立法協商的風險評估及其防范

趙吟

立法協商一般是指法律法規在制定或者修訂的過程中，通過政治協商會議或者其他組織機構充分聽取意見的過程，其理論基礎為協商民主。協商民主及其所支撐的立法協商一方面為公民參與治理提供了更加廣闊的平臺，同時也對公民政治意識的培育起到積極的作用。在我國的立法實踐中，除了《中華人民共和國立法法》第三十四條規定:“列入常務委員會會議議程的法律案，法律委員會、有關的專門委員會和常務委員會工作機構，應當聽取各方面的意見”之外，各地近年來也就立法協商制定了規范性文件，如南京《關于加強南京市地方立法協商工作的意見》和《關于加強南京市政府立法協商工作的意見》;大連《大連市制定地方性法規和政府規章政治協商程序的暫行規定》;福建《關于加強地方立法協商工作的意見》等，為我國的立法協商實踐提供了法律依據。

理論上來說，協商立法具有重要的價值，可以通過這種表達機制來培育公民精神，推動民主進程。協商立法在提高立法質量的同時，對于普法和法制教育也起到了積極的促進作用。作為協商民主的重要體現，立法協商還能夠“以公民參與決策作為民主的核心價值，把具有不同利益訴求的公民群體之間的平等協商作為實現民主價值的一個重要環節，豐富了我們對于民主的認識”。①燕繼榮:《協商民主的價值與意義》，《科學社會主義》，2006年第6期。雖然具有重要的理論和實踐價值，但因為自身理論缺陷和運行困境，立法協商存在著諸多風險，需要慎重對待，在科學合理地評估風險的基礎上逐步完善風險防范機制。

一、立法協商的理論局限

為立法協商理論奠定基礎的協商民主理論濫觴于20世紀后半期，涌現了一大批思考此問題的思想家，包括羅爾斯、吉登斯、哈貝馬斯等。他們根據社會發展的現狀，汲取發端于古希臘的民主理論營養，發展出了一套完整的協商民主理論，但對于協商民主的內涵仍存在爭議，主要分為三種觀點:一是將協商民主看作是一種民主治理形式。二是將協商民主看作是一種社團或組織形式。三是將協商民主看作是一種決策方式。②秦緒娜:《國內外協商民主研究綜述》，《中共云南省委黨校學報》，2008年第1期。對于協商民主內涵的爭論至今沒有公認的統一結論。協商民主理論具有復雜性，對它的研究水平還不高，成果也不豐富。協商民主如何有效運作，如何克服競爭民主的固有缺陷而為緩解現代的民主危機貢獻自己的力量，仍是學者們需要探究的問題。

進入21世紀，我國學界也對協商民主進行了討論，俞可平、陳家剛、林尚立、李君如、陳剩勇等陸續翻譯、撰文引進和提倡協商民主理論。協商民主的發展似乎為中國政治提供了另一種選擇。相較于西方根植于古希臘文明高度發達的民主思想，我國學術界對于民主理論的研究存在先天不足，民主傳統較為薄弱，因而對于相關概念的界定、理念的吸收都需要比西方付出更多努力。

目前，我國學界專門針對立法協商進行研究的成果和人員都較少，主要是集中研究政協制度，偶有涉及到立法協商的內容，研究成果的層次也較低，且多為概括立法協商可能的價值或一些具體實踐，即使是對立法協商價值和方式的簡單討論也往往流于形式，實質性的探討較少。另一類研究立法協商的具體實踐也是在研究中國地方治理模式的時候涉及到的，主要是對一些制度或者某種協商形式進行介紹和簡單的分析，對于決定立法協商能否達到其目的的立法協商的主體問題、立法協商的制度構建、程序規劃以及對立法協商結論的運用等研究還比較滯后，而主體和程序問題又是立法協商能否成功的關鍵。“以程序性規定為中心的立法技藝因此而成為各種價值的相互承認提供了通道，它不僅可以對抗經濟技術化思維，將破碎而零散的道德和價值內容重新引入到法律規范之中，而且更重要的是，在程序基礎上可以重塑現代社會的基本的結合方式。”①趙明:《法理學》，法律出版社2012年版，第181頁。因而，這種理論準備不足為立法協商的制度構建埋下了隱患，增加了立法協商的風險。

與此同時，立法協商理論的局限性還表現在協商民主理論研究與立法協商的實踐脫節較為嚴重。我國立法協商的主要問題出現在制度建設和程序完善以及對主體平等參與權的保障和實現。在制度層面，我國的政治協商會議機構，主要是各參政議政的民主黨派和各界別對于重大問題和重大事件的商議組織，而基層的協商組織則多側重于較小區域范圍內的與區域成員相關的議題商討，對于這些組織的立法協商功能研究相對滯后。

二、立法協商的風險評估

(一)立法協商主體的風險評估

立法協商的主體是立法協商行為的施行者，對立法協商的運行和結果起著決定性的作用，因而立法協商主體在整個立法協商過程中都有重要的意義，主體來源、主體意識、主體利益直接決定了立法協商能否順利進行。現代社會隨著社會分工的深入，職業團體的出現，利益開始多元化，立法協商的主體也越來越復雜，導致立法協商主體存在風險，主要表現在利益沖突，理性不足和主體的平等參與權受限制等三個方面。

1.立法協商主體的利益沖突

我國目前的立法協商主要是通過中國人民政治協商會議等組織機構或者通過征求相關人士和普通公民對法律草案的意見等方式進行的。無論采取哪一種方式進行立法協商，都存在一個不能回避的問題，即立法協商的參與者或者說立法協商的主體利益日趨多元化。這種利益多元化的傾向會導致在立法協商的過程中產生沖突，當然，協商的目的是消除或者緩和沖突，然而，因社會分工和社會發展的層次性，區域發展的不平衡性帶來的利益糾葛很難通過協商的方式得到解決。

以2012年上半年《著作權法》修改草案征求意見之事為例，2012年3月31日，國家版權局向公眾發布了其草擬的《中華人民共和國著作權法(修改草案)》并公開征求意見，該草案一經公布立刻引起了激烈爭論，尤其是其第46條規定:“錄音制品首次出版3個月后，其他錄音制作者可以依照本法第四十八條規定的條件，不經著作權人許可，使用其音樂作品制作錄音制品”引起了音樂詞曲作者和唱片公司的強烈不滿，他們認為這是剝奪或限制他們的著作權，而中國音樂著作權協會的負責人則指出，此條的立法目的是為了防止唱片公司對音樂的壟斷，為了促進音樂作品的傳播，并不會傷害到音樂詞曲作者。此條規定到底是否有助于保護著作權、是否有助于作品的傳播尚且不論，但可以看到，在草案征求意見的過程中，音樂詞曲作者、唱片公司、音樂著作權集體管理組織中國音樂著作權協會在對待此條草案的態度上存在著本質的差別，所以會提出截然相反的意見或建議。從這個角度來說，此時進行的立法協商就是無效的，在處理兩種截然相反的意見或建議時，必然要進行選擇，而這種選擇的出現就可能將協商引向投票。

2.立法協商主體的理性不足

雖然胡適先生曾提出，民主憲政只是一種幼稚園的政治制度，最適宜于訓練一個缺乏政治經驗的民族，民主政治是常識的政治，可以在民主實踐中進行民主教育。但是，現代社會高度分工之后，立法已經成為一項專門的活動，立法者需要一定的技術才能制定出合理和適用的法律，同理，立法協商的參與者也應當具備立法的常識和與法律規范相關的知識。正如美國著名的民主研究者薩托利指出的:“隨著政治日趨復雜，知識——認知能力和控制力——也會越來越成為問題……我們正在陷入‘知識危機’。”②［美］喬·薩托利:《民主新論》，東方出版社1998年版，第135頁。科恩認為:“公民必須在智能上有所準備，以便擔負管理時所必須完成的任務。”③［美］科恩:《論民主》，商務印書館1988年版，第166頁。

而實際上，很難說立法協商的主體具備了相應的知識。雖然政治協商會議等組織的組成人員中具有專門知識的人員較多，但立法技術的發展以及法律專業化的加深，使得他們對于法律的認識和理解都極為有限，特別是在商事、經濟等領域。另一方面，普通公民的知識儲備更少。兩個原因造成了此種狀況，“一是教育不夠普及及教育內容設置不當，重視科學技術教育，而忽視人文教育。二是現實的政治生活日趨復雜。”“人文教育的薄弱和政治社會的日趨復雜二者結合，勢必導致公民的理性不足。理性的不足必然引發普通公民政治能力的匱乏。”①王洪樹:《協商民主的缺陷和面臨的踐行困境》，《湖北社會科學》，2007年第1期。協商主體理性的不足會使得他們不能充分理解需要協商的法律法規，不能完整合適地表達自己的意見和建議，將對立法協商的效果產生消極影響。

3.立法協商主體的平等參與權受限

前文已經提到，立法協商的主體呈現出多元化的態勢，各利益團體之間的地位與能力都存在差別，這些主體參與立法協商的程度也不盡一致，經濟、文化和智識上的差異必然會導致立法協商主體對于某些具體問題存在不同甚至矛盾的看法。例如前文提到著作權法修正過程中征求公眾意見時不同的利益群體參與能力就有所區別，中國音樂著作權協會雖然是民間自治組織，但具有一定的行政性質，相較于音樂詞曲作者擁有更多的資源，相對來說，其對于立法的影響力就要強于音樂詞曲作者。這種地位上的不平等會導致協商的范圍偏小，無法達到協商的目的。那些經濟地位較低、文化價值不受主流價值認可的人群對公共利益和核心價值的認可度比較低，利益上的分歧會阻礙立法協商結果共識的形成。

(二)立法協商運行的風險評估

立法協商的效果如何與立法協商的整個運行程序存在極大的關系，只有組織機構完整、制度完善并且程序順暢才能使立法協商正常運行。而從我國目前立法協商的現狀來看，這幾個方面不容樂觀，在制度建設、組織機構建設和程序完備上都有待加強。

1.立法協商的制度缺失

在現代國家，立法都需要制度依據，法律法規的制定需要在憲法及其相關法律的授權范圍內進行。因而，立法協商也離不開制度支持，雖然前文提到《立法法》和其他地方性法規、規章中有立法協商的規定，但是這些還不足以構筑一套完整的立法協商體系。我國立法協商的制度建設還有待加強。

《立法法》和《中國人民政治協商會議章程》是我國政治協商組織參與立法協商的基礎性規范依據。它們規定了立法協商的最基礎原則并為其他相關的規范性文件提供效力基礎。例如，《立法法》第三十四條規定:“列入常務委員會會議議程的法律案，法律委員會、有關的專門委員會和常務委員會工作機構應當聽取各方面的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。”第五十八條規定:“行政法規在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。”《中國人民政治協商會議章程》第二條則規定:“中國人民政治協商會議全國委員會和地方委員會的主要職能是政治協商、民主監督、參政議政。政治協商是對國家和地方的大政方針以及政治、經濟、文化和社會生活中的重要問題在決策之前進行協商和就決策執行過程中的重要問題進行協商。”根據這些法律法規，各地制定了一些立法協商的規范性文件，包括福建省《關于加強地方立法協商工作的意見》、《關于加強南京市地方立法協商工作的意見》、《關于加強南京市政府立法協商工作的意見》、《長春市政協立法協商組織辦法》以及《大連市制定地方法規和政府規章政治協商程序暫行規定》等。上述規范雖然都對立法協商有所規定，但仍存在兩個問題:一是這些規范都比較分散，沒有形成足以支撐立法協商的制度規范體系，只是在某些方面對于政協的立法協商作出了簡單的規定，這些規范的層次不夠清晰、覆蓋面狹窄。并且對于政協之外的立法協商，例如公開征求公眾意見或者立法后的評估等沒有具體的制度規定。二是這些規范對于立法協商的規定過于籠統和模糊，僅規定了“聽取各方面意見”或者一些原則性的規范，對于實際操作規則沒有具體規定。

2.立法協商組織機構亟待完善

立法協商的組織機構是立法協商得以存在的場所，我國現有的立法協商機構主要是中國人民政治協商會議的各級組織以及地方治理中創設的協商組織。地方立法協商組織有兩種不同的類型，分別是以廣州羊城論壇為代表的論壇型協商和以浙江溫嶺為代表的懇談型協商，雖然這兩種形式的協商包含的議題和內容都不限于立法協商，但對于法律規范的討論在這兩類協商組織中都占據了較大的比例。例如，“1992年5月2日，廣州市人大常委會和廣州電視臺舉辦了第1期的《羊城論壇》，成為中國內地最早舉行的政論性論壇，從1992年開辦至2008年2月，已成功舉辦了110期。”論壇多次討論相關的法律規范，“第1期論壇討論的就是有待實施的《廣州市禁止銷售燃放煙花爆竹管理規定》，論壇起到了立法動員與法制宣傳的效果，促進了該法規的順利實施，被譽為‘廣州的奇跡’。”②黃振輝、王金紅:《協商民主與中國地方治理創新》，《經濟社會體制比較》，2009年第5期。溫嶺的民主懇談更被認為是一種原創性的新型基層民主形式。

上述兩種基層協商民主類型都是以地域范圍為其劃分標準的組織。而在現代社會高度分工的情況下，職業團體、行業公會等民間自治組織應當參與到立法協商中，并發揮其應有的作用。我國立法協商的組織類型和結構不大合理，組織參與程度比較低。基層的協商民主組織承擔的功能很多，處理的事務繁雜，無法進行有效協商。政府主導的協商組織中，政府明顯占有優勢，其他各參與方很難平等參與立法協商，而專業的團體制定行業規則又必然受到相關政府機構的制約。因而，立法協商組織機構不完善也是制約其作用發揮的重要因素。

3.立法協商程序存在缺陷

現代民主社會中，程序正義和結果正義同等重要，立法協商的程序正當性也備受關注。對于立法協商而言，程序合理尤為重要，只有確定了合理的程序，立法協商工作才能正常開展，才可能產生好的立法協商結果。“協商民主與票決民主不同的是，協商的議題不是先定的，而是臨時根據需要設定的，因此，程序對于協商民主便有著特殊的意義。只有在先定程序中展開協商，才能使協商起到整個各方理解、達成各方共識的功能;程序不合乎規定，即會損害協商結果的法定效力。”①王新生:《論協商民主的法治化》，《湖南大學學報(社會科學版)》，2010年第1期。立法協商制度的目的就是要讓更廣大的公民有參與立法活動的平臺和空間，但是立法協商程序上的缺陷可能會減弱甚至消解這個目標。民主協商的進行需要參與者充分表達自己的意見，充分討論、辯論，倘若程序設置不合理就會嚴重影響到協商的效率，影響協商的效果。正如科恩所說，在評價民主時，需要同時考慮其保護作用和效率，而這兩者往往會存在矛盾。為這種參與設計合理的程序是避免效率低下的可行方式之一。協商程序的缺陷還體現在潛在的參與歧視，“要保障公民參與的平等，一方面從實質保障的角度分析……另一方面要從程序保障參與的平等性，協商民主在商談程序和制度設計上，要盡可能地消除潛在的參與歧視，保證公民享有充分和平等的協商參與機會與地位。”②杜英歌、婁成武:《協商民主對公民參與的多維審視與局限》，《南京社會科學》，2011年第1期。

(三)立法協商結果的風險評估

立法協商主體的理性不足以及運行過程中的缺陷導致了立法協商結果風險，這種風險體現在兩個方面，一是立法協商結果本身的局限性，二是立法協商結果效力的局限性，也就是說立法協商結果在多大程度上能為立法者所接受，能真正發揮作用，還有待商討。立法協商結果的這兩種局限性存在密切的聯系，結果本身的缺陷影響了其效力，而效力的不足也會對結果產生消極的影響。

1.結果本身的局限性

由于立法協商主體的理性不足和制度、程序的缺陷，使得立法協商的結果不盡如人意。協商主體具有多元性，他們地位有高低，價值有差異，在某些問題上，觀點互相矛盾，很難形成對于公共利益的共識。現代的法律制度往往涉及到專門的領域和知識，普通公眾難以對其深入理解，而相應的職業團體和行業公會等民間自治組織或者嚴重行政化或者運行不暢，不能完全代表其成員參與到立法協商的過程中。例如，上文提到的中國音樂著作權協會在《著作權》修正過程中與音樂詞曲作者之間觀點的對立很好地說明了這個問題，原本中國音樂著作權協會應當是音樂著作權人的利益代表者和維護者，而在此次事件中卻形成了兩種不同的立場。因而這種民間自治組織參與立法協商的結果與其組織成員的實際利益未必相符。

2.結果效力的局限性

在我國，立法協商的過程是立法機關與其他參與者之間的互動，但是雙方的地位是不平等的，立法機關處于優勢地位，立法協商的主體無論是在立法前、立法過程中還是立法后的評估階段，對于立法進程的影響都十分有限。有人提出立法協商需要處理好三個關系，“一是立法協商具有建議性，不具有決定性。二是立法協商具有建設性，不具有制約性。三是立法協商具有參考性，不具有執行性。”③林慶民:《立法協商的探索》，《協商論壇》，2002年第3期。立法協商的結果可能形成對于某一主題的社會共識，并以此為基礎進行立法和其他的社會活動，也可能形成某些不具有法律效力的決議、決策、聯合聲明等，這些結果都不具有強制執行力，不能保證其被合理執行。

另一方面，立法協商注重的是共識，對于特定議題的討論結果可能是偏頗的。對于共識的過度強調可能會排除某些弱勢群體的意見，從而違背民主的平等參與原則。有學者甚至認為:“協商民主隱含著在各個議題上尋求確定答案或共同聲音(common voice)的內在意圖，以致極可能為了追求共同的聲音或共識，而漠視處于少數地位者和有著特殊利益要求者的真實需要，而這種傾向在本質上是可怕的、反民主的。”④Sanders ，Lynn M.Against Dliberation.Political Theory，1997，Vol.25，No.3.

三、立法協商的風險防范

立法民主化是法治發展的趨勢，協商民主理論為立法協商提供了理論基礎，但是立法協商發展過程中存在諸多風險，為了防范這些風險，可以從以下幾個方面著手:

(一)完善立法協商主體參與機制

解決立法協商主體的風險，主要應從兩方面入手，一是要提高立法協商主體的理性，培養具有公民精神和基本政治素養的公民，完善職業團體和行業公會的建設，使這些組織能真正成為其成員利益的代表，能為其成員表達意見和建議。二是要保障各種利益團體的平等參與權。各階層公民意愿的充分表達是民主制度的優勢，但這也可能帶來“多數暴政”。如果能保證各個不同的利益集團能平等參與到立法協商中，并讓他們有機會充分表達自己的意見，那么多數人的參與在一定程度上能夠避免民主制度帶來的“多數暴政”缺陷，即便多數人的意見存在錯誤的可能。但是如果每一位參與決策者都有平等的機會表達自己的意見，能夠與他人進行公開論辯、充分溝通，能保證信息的暢通交流，那么作出的決策將更合乎共同的利益，在這種情況下即使根據多數人的意見形成的決議與少數人的意見不一致，我們也不能稱之為“多數暴政”。

在高度分工的社會中，職業團體或行業公會等自治性組織是與公民密切聯系的機構，也應當成為公民的利益代表者和維護者，因而需要加強此類組織的建設，為此類組織參與決策提供平臺。也就是說，我們應當加強地方協商民主自治組織的建設并加以推廣，在總結經驗的基礎上不斷進行完善，以為立法協商提供組織機構保障。例如，廣州羊城論壇模式、溫嶺懇談會模式等都對基層民主實踐進行了有益探索。

(二)完善立法協商制度建設和程序建設

立法協商的制度化、規范化和程序化是法治建設的重要內容，也是民主政治的重要體現。民主政治與法治國家的理念也有密切聯系，法治的精神、法律至上理念的確立都需要具體的制度和程序來實現和保障，而民主協商對于這些制度的形成具有重要的影響，有助于法治國家的建設。

立法協商的制度和程序建設應當從兩個方面入手，一是加強各級法律法規和各類立法協商組織章程的建設，在各類立法文件中增加立法協商的相關內容，并制定立法協商的形式、內容、組織方式及對協商結果的采納等內容。二是要加強各種機制建設，包括接受機制、對話機制、互動機制等。根據哈貝馬斯的觀點，協商民主是一種商談民主，商談在民主協商中占據了重要的位置，民主過程的核心就是要對公共利益進行充分協商和討論，而非為了私利進行爭奪。他同時認為，各種利益群體及個人之間的互動不足是商談的最主要的障礙。因而，為了保證協商民主的有效性，需要確保公共協商機構之間以及協商機構與行政機構之間有充分的互動。

(三)完善立法協商結果

立法協商的最終目的是要完善立法，因而理想的立法協商的結果是被立法機關采納，要達到此目的，必須加強立法結果的合理性、可行性和針對性。在對立法協商結果的執行和接受上，也要制定更為明確的制度和程序，以保證立法協商結果能夠通過合理途徑融入到立法進程中。立法協商的結果可能是會議紀要、聯合聲明等文件。作為協商民主結果的協議或會議紀要、聯合聲明一旦簽署，便具有約束力，參與協商的各方應當遵守其規定。即使這些協議、紀要或聲明不是非常具體，對某些問題的規定較為抽象，但也需要嚴格遵守，并對其相應的后果做出規定。一旦一方違反了協商的結果，遵守結果的一方就可以啟動相應的救濟程序和機制，確保自身的合法利益。對立法協商結果的接受和評價應該貫穿立法的各個階段，從立法規劃到立法制定再到立法后的評估階段都應該充分考慮立法協商過程中提出的意見和建議。

四、結 語

通過前文的論述不難發現，協商民主及其在立法領域的具體體現表明立法協商存在著一些風險，無論是在理論上還是在實踐中，要想發展立法協商，就必須正視這些風險，通過理性的分析和科學的評估更深刻地理解立法協商。具體地講，立法協商要想正常運行就必須更深入地結合實踐進行理論研究;充分保障立法協商主體的平等參與權;制定完備的制度和合理的程序;重視立法協商結果的質量并充分利用立法協商的成果。與此同時，立法協商存在的風險也為我們法制的發展提供了借鑒:首先，要充分發揮公民的作用，重視公民的政治智慧，充分發揮他們的政治能力;其次，制度建設是法制建設的前提和基礎，只有具備合理的制度才能建立運行良好的體制;再次，實質平等是始終要追求的價值目標，制度設計應當充分考慮到各個利益集團的平等參與權。總而言之，立法協商是我國法治建設和民主政治建設的重要內容，對于推動我國的立法民主化和科學化，更好地發揮各個利益集團作用，推進民主進程都具有重要的意義。通過科學全面的立法協商風險評估，能夠更加有效地防范立法協商的風險，探求立法協商的正確途徑，從而為我國的法治建設貢獻力量。