刑事訴訟中程序辯護與訴訟監督關聯性研究

文◎藍向東

刑事訴訟中程序辯護與訴訟監督關聯性研究

文◎藍向東*

國際刑事司法準則和我國刑事訴訟法律對，刑事訴訟各階段中刑事司法部門的職責和被追訴人的人權保障都有嚴格的規定，對于違反規定行為，辯方可以啟動程序辯護。新修改的刑事訴訟法對程序辯護尤其是非法證據排除規定了較為具體的程序，同時規定檢察機關對違反程序、侵犯被追訴人權利行為的監督和救濟義務。在維護法律統一實施和公平正義方面，程序辯護和檢察機關的訴訟監督具有諸多關聯性。

一、程序辯護與訴訟監督在訴訟活動中具有全程性

隨著辯護制度的發展，我國的刑事辯護主要由定罪辯護、量刑辯護和程序辯護組成。其中程序辯護是最近幾年才興起的，有學者認為程序辯護就是“以程序法為依據，針對刑事訴訟中的程序性爭議提出主張或程序性申請，以期維護或實現被追訴者程序性權利的辯護”［1］。

有論者認為程序辯護是“法律意義上的辯護”，是指被追訴方在裁判者面前進行的防御和辯解活動［2］。這個觀點將“沒有裁判就沒有辯護”作為一個大前提，因而難以解釋偵查階段存在程序辯護權存在問題。顧永忠教授則明確認為，在現代刑事訴訟中，辯護已經走出法庭，走向審判前的階段，貫穿于刑事訴訟的全過程。伴隨著這一變化，辯護的內容也不再限于實體方面，而擴展到程序辯護上，即在刑事訴訟全過程，依法維護犯罪嫌疑人的人身權利及其他合法權益在訴訟過程中不受非法或合法名義的侵害［3］。筆者同意上述觀點，將程序辯護權延展到庭審前，其價值在于能夠較好地解決審前的控辯平衡問題，并能使包括侵犯被追訴者訴訟權利的程序性違法行為得到及時的救濟。

關于檢察機關刑事訴訟監督權行使的起點，較之程序辯護，爭議較少。根據最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（以下簡稱《規則》）第十四章“刑事訴訟法律監督”的規定，檢察機關對偵查機關的刑事立案活動、偵查活動、死刑復核程序、刑事判決裁定執行監督等九個方面實行法律監督。因此，雖然律師的程序辯護與檢察機關的訴訟監督的性質和任務不同，但兩種職能幾乎貫穿刑事訴訟活動的整個過程。

雖然程序辯護權和訴訟監督權貫穿整個訴訟過程，但鑒于前者屬于與“義務”相對應的“權利”，而后者屬于職能部門的“權力”，屬性不同，其行使的方式和條件也存在差異。程序辯護權的行使具有選擇性，基于辯護策略的考慮，辯護律師既可以在庭審前提出程序辯護意見［4］，也可以只在庭審時提出辯護意見［5］，還可以根據當事人的意愿放棄程序辯護權。但是檢察機關的訴訟監督權的行使必須遵循“有錯必糾原則”，及時有效地控制被監督的權力，做到有錯必糾、有錯早糾、有錯會糾、有錯能糾［6］，如果檢察機關執法辦案人員在不同的訴訟環節發現程序性違法行為，不及時調查和糾正，造成嚴重后果的，應承擔相應的責任。

二、程序辯護與訴訟監督在目的上具有趨同性

辯護權的性質決定辯護活動是圍繞維護被追訴者的權益而進行的。現代刑事訴訟中的辯護，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人在刑事訴訟中，依法針對指控，根據事實和法律，從實體和程序上，提出有利于被指控人的證據和意見，論證控方的指控不能成立，維護被指控人的合法權益，使其免受不公正對待和處理的一系列行為的總和［7］。作為刑事訴訟的三大職能之一，刑事辯護職能的行使是維護和實現司法公正的基本保障之一。刑事辯護制度被認為是對國家刑罰權的制約，是一種外部監督制度。

在我國的司法制度體系之下，訴訟監督的職能與追訴職能同時由檢察機關行使，而且是“參與式”的監督，使檢察機關較難保持監督者的中立身份。因此，檢察機關行使刑事訴訟監督權，從某種意義上講，具有通過監督偵查機關和審判機關依法履行職能實現成功指控犯罪之目的。那么，是否可以由此得出程序辯護和訴訟監督為了實現各自的訴訟價值而“水火不相容”呢？特別是在審前程序向檢察機關提出程序辯護意見（包括申訴、控告和舉報）是“與虎謀皮”呢？

筆者認為，“參與式”監督并不絕對排斥檢察官根據客觀義務原則而采納辯護律師提出的可能影響案件公正處理的程序辯護意見。檢察機關作為憲法確立的“法律監督機關”，本身具有監督刑事訴訟活動的法定職責，這種職責與公訴職責并不沖突。

自2003年以來，檢察機關加大了法律監督職能的宣傳。通過十年的努力，找到了一個較為恰當的定位，即“強化法律監督，維護公平正義”，并逐步完善了中國特色的法律監督理論體系。在刑事訴訟中，檢察官不能只強調公訴人的角色，而應站在法律監督者的角度追求司法的公正。監督職責要求檢察官在刑事訴訟中應當行使發現和糾正程序違法的客觀義務。檢察機關在指控犯罪時既要審查有罪的證據，又要審查無罪和罪輕的證據，提起公訴的案件必須符合“犯罪事實已經查清，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任”的條件。

檢察機關刑事訴訟法律監督的目的是通過對刑事立案、偵查活動、審判活動等刑事訴訟活動中偵查人員、審判人員的訴訟行為的合法性進行監督，發現并糾正違反訴訟程序的行為，從而確保司法公正。刑事訴訟監督具有法治促進功能、程序制約與保障功能和人權保障功能［8］。尤其是隨著“尊重和保障人權”寫入刑訴法，作為法律監督機關的檢察機關在刑事訴訟中的監督職能不僅僅是對公權力的監督和限制，還包括對犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人的訴訟權利的保護。刑事程序辯護的目的與訴訟監督的目的是一致的，最終都是為了保護人權、維護和實現司法的公正。

除了目的一致性之外，程序辯護也具有訴訟監督的屬性。審前程序特別是偵查程序中的程序辯護，主要表現為賦予犯罪嫌疑人在該程序中獲得律師幫助的權利和賦予辯護律師通過參與偵查程序對偵查機關、偵訊人員進行制約和監督的權利［9］。正是通過這種監督和制約，實現對犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利的保障，并通過程序正義實現實體的公正。

三、程序辯護與訴訟監督在內容上具有交叉性

根據新修改的刑訴法，辯護律師的程序辯護的內容主要體現在以下方面。

基于刑訴法第54條的規定，可以對非法證據取得進行程序辯護［10］。該條規定第一款對采取刑訊逼供等非法方法取得的言詞證據作了絕對排除的規定，對物證、書證作了相對排除的規定。第二款明確規定了非法證據排除的程序性后果，即“在偵查、審查起訴、審判時發現應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。”因此，如果非法證據是屬于定罪或量刑的關鍵證據，辯護律師提出程序辯護意見被采納后，直接結果是不能認定犯罪事實或減少犯罪事實認定，以及減輕或免除刑罰處罰。筆者認為，對非法證據提出辯護是最主要的也是最具攻擊性的程序辯護。

基于刑訴法第115條的規定，嫌疑人、被告人及其辯護人可以對以下五種情形提出申訴或控告：采取強制措施法定期限屆滿，不予以釋放、解除或者變更的；應當退還取保候審保證金不退換的；對與案件無關的財物采取查封、扣押、凍結不解除的；貪污、挪用、私分、調換、違反規定使用查封、扣押、凍結的財物的。以上違法行為雖不直接影響實體的公正，但涉及犯罪嫌疑人、被告人的人身權利和財產權利的保護，因而也是重要的程序辯護權。

基于刑訴法第47條規定，即辯護人、訴訟代理人“認為公安機關、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權利的，有權向同級或者上一級人民檢察院申訴或控告”。辯護人訴訟權利行使的充分性直接影響程序辯護和實體性辯護的有效性。如刑訴法第37條規定的同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信的權利，第38條規定的查閱、摘抄、復制本案案卷材料的權利，第39條的申請人民檢察院、人民法院調取無罪或者罪輕的證據材料的權利，第41條的收集與本案有關的材料、申請人民法院、人民檢察院收集調取證據，或申請人民法院通知證人出庭作證的權利等。實踐表明，發生刑事錯案的一個重要的原因是辯護律師的訴訟權利未能得到有效的保障及其辯護意見未得到偵查機關、檢察機關特別是審判機關的足夠重視。

廣義而言，程序辯護的實現方式包括直接提出排除非法證據的辯護意見、對程序性違法行為提出控告或申訴以及申請人民檢察院、人民法院對非法證據進行審查，收集調取證據、通知證人出庭等。

根據新修改的刑訴法，檢察機關的訴訟監督范圍發生了變化，即在傳統的刑事立案活動監督、偵查監督、審判活動監督、刑事判決、裁定監督、看守所執法活動監督、刑事判決裁定執行監督等基礎上，新增加了對死刑復核的法律監督、羈押和辦案期限監督以及強制醫療執行監督等內容。但監督的方式沒有太大的變化，主要有檢察意見、檢察建議、提出口頭糾正意見、發出糾正違法通知書、抗訴等方式。值得注意的是，在司法實踐中，通常把在審查批捕環節和審查起訴環節追捕漏犯、追加或減少犯罪事實的認定視為訴訟監督內容，但在2012年版《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第十四章“刑事訴訟法律監督”中并無此規定。筆者認為，檢察機關追捕漏犯、追加或減少犯罪事實的認定，包括依法作出不起訴決定，嚴格意義上講，應該屬于指控犯罪的職能，而不宜作為訴訟監督的職能。此外，對于司法人員在訴訟活動中的瀆職行為追究法律責任是否屬于法律監督的范疇呢？根據“兩高三部”《關于對司法工作人員在訴訟活動中的瀆職行為加強法律監督的若干意見（試行）》的規定，檢察機關可以對徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使其受追訴，或者對明知是有罪的人而故意包庇不使其受追訴，或者在審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的；非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的；非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的等12種情形，通過依法審查案卷材料、調查核實違法事實、提出糾正違法意見或者建議更換辦案人、立案偵查職務犯罪等措施進行法律監督［11］。該《意見》契合了聯合國《關于檢察官的作用的準則》的精神［12］，并豐富了人民檢察院對訴訟活動法律監督的內容和方式，監督的后果從建議性、程序性制裁提高到對有瀆職行為的司法人員的刑事責任追究，表明法律監督“由軟到硬”，力度更大。

四、程序辯護與訴訟監督在啟動上具有牽連性

根據我國刑事訴訟制度的設計，辯護律師通過行使程序辯護權實現程序性制裁有兩個基本途徑，一是在庭前會議和法庭辯論中提出程序辯護意見，通過法官裁決來實現；二是要求檢察機關對程序性違法行為依法進行審查。檢察機關啟動刑事訴訟監法律督也有兩種基本方式，一是依職權主動行使，如在審查批捕、審查起訴工作中自行發現訴訟監督線索后啟動監督程序；另一種是依申請行使訴訟監督權，主要是通過受理申訴、控告、舉報等，經審查后啟動監督程序。如前文所述，新修改的刑事訴訟法將辯護律師參與刑事訴訟的時間提前到了刑事偵查階段，并貫穿到刑事訴訟的全過程，律師提出的程序辯護意見成為檢察機關啟動訴訟監督的一個重要因素。如在啟動立案監督程序方面，根據《規則》第553條規定“被害人及其法定代理人、近親屬或者行政執法機關,認為公安機關對其控告或者移送的案件應當立案偵查而不立案偵查,或者當事人認為公安機關不應當立案而立案,向人民檢察院提出的,人民檢察院應當受理并進行審查。”《規則》對于偵查監督、刑事判決裁定監督、死刑復核程序監督、看守所執法活動監督等方面都有比較明確的規定。

《規則》對辯護律師在審判階段提出程序辯護意見向檢察機關申訴或控告沒有明確的規定，但從《規則》第577條對十六項“審判監督活動”的內容作了明確的規定以及第578條關于“審判監督活動由公訴部門和刑事申訴檢察部門承辦，對人民法院審理案件違反法定期限的，由監所檢察部門承辦”的規定看，對如侵犯當事人和其他訴訟參與人的訴訟權利和其他合法權利等方面的內容，辯護律師可向檢察機關申訴檢察部門提出，檢察機關應當受理。

此外，《規則》對刑訴法新增加的羈押和辦案期限監督、強制醫療執行監督等啟動程序也做了明確規定，即對于犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人的申請,或控告、舉報和申訴的，人民檢察院應開展相關的審查。

綜上，廣義而言，辯護律師對于偵查機關違反訴訟程序行為以控告、申訴、舉報等形式向檢察機關提出的意見，屬于程序辯護意見。因《刑訴法》和《規則》對檢察機關做了“應當受理”的義務性規范的規定，因此，程序辯護是啟動刑事訴訟法律監督的一個重要因素。當然，在庭審中，律師針對偵查或檢察環節的違法行為提出程序辯護意見，如非法證據排除，嚴格意義上講，就不能啟動訴訟監督調查程序，而是申請法庭啟動非法證據排除程序，由公訴人通過出示同步錄音錄像、管教人員談話記錄、嫌疑人入出所看守所身體檢查證明，以及申請偵查人員出庭接受交叉詢問等方式證明收集證據的合法性，最終由合議庭作出裁判。但是，如果辯護律師就審判活動違法向檢察院提出申訴或者控告的，也能啟動審判活動監督程序，檢察院“可以通過調查、審閱案卷、受理申訴、控告等活動，監督審判活動是否合法。”［13］

結語

辯護權與指控權具有天然的對抗性，沒有指控就沒有辯護。辯護權行使以圍繞被追訴者合法權益保障為前提。指控權以對符合法定條件的刑事犯罪指控成功為目標。訴訟監督權以限制公權力和保障公民權利、實現程序正義為目標。準確把握程序辯護和訴訟監督的特點和規律，就是要消除檢察和辯護“對立”的偏狹認識，而是從兩者的關聯性中尋求訴訟活動中的“共贏意識”和“合作意識”，共同促進和保障司法公正。

注釋：

［1］閔春雷劉銘：《審前程序中的程序辯護》，《國家檢察院學院學報》2006年第6期。

［2］衛欣：《在我國刑事訴訟中確立和完善程序辯護的探討》，黑龍江省政法干部管理學院學報，2011年第6期。

［3］顧永忠等著《刑事辯護國際標準與中國實踐》北京大學出版社，2012年7月版第245頁。

［4］根據新修改的刑訴法的規定，辯護律師可以在法官組織的庭前會議上提出程序辯護意見。2013年4月，筆者所在的懷柔區人民檢察院就一起詐騙案件申請法院召開庭前會議，被告人張某的辯護律師提出了其委托人曾在偵查階段受到刑訊逼供的辯護意見，后經公訴人提供相關的證明偵查活動合法性的證據，辯護人表示在庭審時不再進行程序辯護。

［5］事實上，在新修改的刑訴法實施之前，根據“兩高三部”《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，有的法院已經有過非法證據排除的先例。2011年7月11日，浙江省寧波市鄞州區法院依據《排除非法證據規定》)，排除了檢察機關提交的部分證據，只認定章國錫自己承認的收受6000元，判章犯受賄罪，免予刑事處罰。該案被認為是“國內非法證據排除第一案”。

［6］倫朝平：《刑事訴訟監督論》法律出版社，2007年12月版，第16頁。

［7］樊崇義主編《刑事訴訟法學》（第二版），法律出版社2009年版，第310頁。

［8］倫朝平：《刑事訴訟監督論》，法律出版社，2007年12月版，第18頁。

［9］樊崇義主編《刑事訴訟法學》（第二版），法律出版社2009年9月版，第313頁。

［10］該條規定：采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的公訴和采取暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。

［11］五部門有關負責人就《關于對司法工作人員在訴訟活動中的瀆職行為加強法律監督的若干規定（試行）》答記者問http://www.law-lib.com 2010-10-11 8:48:26來源：檢察日報。

［12］《關于檢察官的作用準則》第16條規定“當檢察官根據合理的原因得知或認為其掌握的不利于嫌疑犯證據是通過嚴重侵犯嫌疑犯人權的非法手段，尤其是通過拷打，殘酷、非人道的或有辱人格的待遇或處罰或以其他違反人權的辦法而取得的，檢察官應拒絕使用此類證據來反對采用上述手段者之外的任何人或將此事通知法院，并應采取一切必要的步驟確保將使用上述手段的責任者繩之以法。”見楊宇冠楊曉春：《聯合國刑事司法準則》中國人民公安大學出版社2003年9月版第372頁。

［13］最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第578條第二款，中國檢察出版社2012年11月版第165頁。

*北京市懷柔區人民檢察院檢察長，中國政法大學刑事法學院訴訟法學博士研究生［101400］