廣播電臺電視臺播放作品法定許可問題研究——兼論我國《著作權法》的修改

胡開忠

廣播電臺電視臺播放作品的法定許可制度一直是著作權法中備受爭議的一項制度，它首先出現于1990年的我國《著作權法》之中，2001年修訂的《著作權法》對此作了適當修改并為2010年的《著作權法》所繼承。在法律實施過程中，著作權人認為廣播電臺電視臺很少履行付酬義務，權利人的利益難以得到切實保障，法律規定形同虛設。①參見國家版權局2012年3月公布的《關于〈中華人民共和國著作權法〉（修改草案）的簡要說明》。為此，國家版權局 2012年3月公布的《著作權法》修改草案第一稿將廣播電臺電視臺播放錄音制品的法定許可制度并入廣播電臺電視臺播放普通作品的法定許可制度之中，并就使用手續和付酬問題作了重大修訂。2012年7月，國家版權局公布的《著作權法》修改草案第二稿卻取消了該制度，引起了廣播電臺電視臺的極大不滿。由此可見，廣播電臺電視臺播放作品法定許可問題不僅關系到廣大著作權人的切身利益，而且關系到廣播電臺電視臺的相關利益，更關系著社會公眾獲取和使用作品的利益，處理好該問題意義重大。為此，本文將結合國內外的立法和司法經驗，對此予以探索，以促進我國著作權立法的完善。

一、廣播電臺電視臺播放作品法定許可的立法依據

要判斷廣播電臺電視臺播放作品的法定許可制度是否應當存在，需要首先厘清該制度存在的立法依據。從歷史上看，廣播電臺電視臺播放作品的法定許可制度并非我國獨創，它在國際公約及一些國家的立法中都有明確的規定。

早在20世紀20年代，電臺廣播就在歐洲廣為流行，一些著作權人擔心未經許可的廣播會影響其經濟收益，于是，在1928年的《保護文學藝術作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）羅馬修訂會議上，法國、意大利等國試圖賦予著作權人對作品的廣播予以控制的權利，而另一些成員國如澳大利亞、新西蘭和挪威則主張電臺是一種教育工具，廣播作品不應被視為侵權行為。最終，雙方達成了妥協，該公約一方面允許著作權人以許可方式控制作品的廣播，另一方面也授權成員國國內立法機構“可自行規定實施上述權利的條件”。②Stephen P. Ladas, The International Protection of Literary and Artist Property, Volume 1: International Copyright and Inter-American Copyright, New York: The Macmillan Company, 1938, P.470.具體而言，《伯爾尼公約》羅馬文本第11條第1款規定作者可以授權廣播電臺傳播其文學和藝術作品，但第2款又規定“行使以上第1款所指的權利的條件由本同盟成員國的法律規定，但這些條件的效力嚴格限于對此作出規定的國家。在任何情況下，這些條件均不應有損于作者的精神權利，也不得損害作者獲得公平報酬的權利，該報酬在沒有協議情況下由主管當局規定?！鄙鲜鲆幎ê鬄?948年《伯爾尼公約》布魯塞爾文本及1971年《伯爾尼公約》巴黎文本所繼承。

由上可知，《伯爾尼公約》第11條第2款的規定應為對廣播權予以限制的立法依據，其目的是為了維護社會公共利益。根據該規定，締約國可以規定廣播電臺電視臺播放作品的法定許可制度，③參見［美］保羅·戈爾斯坦：《國際版權原則、法律與慣例》，王文娟譯，中國勞動社會保障出版社2003年版，第307頁。但應滿足三個條件：第一，國內法規定的條件不應有損于作者的精神權利；第二，國內法規定的條件不得損害作者獲得公平報酬的權利，該報酬在沒有協議的情況下由主管當局規定；第三，該規定嚴格限于對此作出規定的國家。由此可知，廣播作品的報酬首先由協議確定，在不能達成協議的情況下，由主管當局確定。這就意味著，即使在作者不同意廣播其作品的情況下，也可以強制授權廣播該作品，只要不損害作者的精神權利和獲取報酬的權利。世界貿易組織《TRIPS協定》第13條也認可了上述限制，即各成員對專有權作出的任何限制或例外規定僅限于某些特殊情況，且與作品的正常利用不相抵觸，也不得不合理地損害權利持有人的合法權益。

根據上述規定，許多國家都在著作權法中規定了廣播電臺電視臺播放作品的法定許可制度，具體可以分為以下幾種類型。

（一）廣播作品的法定許可制度

1930年，為了便于公眾收看或收聽廣播電視節目，挪威就率先在世界上規定了關于廣播作品的法定許可制度，其《版權法》第30條規定，如果作者與廣播組織不能達成廣播作品的協議時，政府可授權廣播組織廣播已合法出版一年以上的作品，并支付合理的報酬。荷蘭《版權法》第17a條也規定，為了向公眾傳播信息，廣播電臺電視臺可以不經著作權人同意而向公眾廣播作品，但應尊重作者的精神權利并應向著作權人支付合理的報酬。如廣播組織未與著作權人達成相關協議，則報酬額由法庭來確定。此外，盧森堡《版權法》第24條、意大利《版權法》第52條至第57條、美國《版權法》第118條、法國《知識產權法典》第L.214-1條、日本《著作權法》第34條和第68條都有類似的規定。

（二）有線轉播作品和衛星轉播作品的法定許可制度

有線轉播是指以有線方式不加改變地同時播放其他電視臺在本國播放的節目。以美國為例，在20世紀40年代，為了幫助邊遠地區的居民更好地接收電視廣播，美國一些有線電視公司通過電纜將部分大城市的無線電視信號引入小城市，小城市的居民也可以收看到大城市的電視節目。但是，這一做法嚴重威脅到小城市廣播電視臺的生存。他們指責說，有線電視經營者未向版權人付費就轉播廣播電視信號的行為是一種不正當競爭行為。此外，電影制片人也抱怨說，廣播電視信號中包含了受保護的電影作品，而有線電視經營者沒有向其支付版稅，從而影響了版權人對作品的控制并減少了其經濟收入。④參見［美］羅納德·V·貝蒂格：《版權文化——知識產權的政治經濟學》，沈國麟、韓紹偉譯，清華大學出版社2009年版，第118頁。為了協調上述關系，1976年的美國《版權法》第111條規定了有線轉播作品的法定許可，即允許有線電視臺未經版權人的允許就可以轉播其他電視臺的信號，但應向版權人支付合理的報酬。如果有線電視臺未與版權人達成付酬協議，則該報酬的數額由版稅法庭來確定。之所以這樣規定，乃是因為“如果要求有線電視公司與每一位著作權人協商談判并達成作品使用協議，并不現實，也會給使用者帶來不合理的負擔”，⑤Randal,C.Picker, Copyright as Entry Policy: The Case of Digital Distribution. The Antitrust Bulletin, 2002, (2):76-83.所以應以法定許可制度來解決上述問題。除美國外，英國、丹麥、奧地利、芬蘭等國的版權法也有類似的規定。

衛星轉播是指通過衛星轉播其他電視臺播放的節目。美國《版權法》第119條規定，衛星廣播公司和其他被授權的機構可以根據被授予的法定許可證，向公眾轉播特定電視節目的信號，供他們在家中收看。授予法定許可的條件是，接收信號的對象應是那些無法清晰接收到全國電視節目信號的鄉村之家，而且廣播公司轉播節目后應向著作權人支付合理的版稅。

由上可知，廣播電臺電視臺播放作品法定許可制度是國際公約所承認的一種制度，該制度也為美國、挪威、荷蘭、意大利等國所接受。它具有如下特點：1. 其設立的主要目的是為了便于公眾觀看或收聽廣播電視節目，以促進信息的傳播；2. 被使用的作品僅限于已合法發表的作品；3. 廣播電臺電視臺使用上述作品可以不經著作權人的許可；4. 廣播電臺電視臺使用作品的方式既包括直接廣播也包括有線轉播和衛星轉播等方式；5. 廣播電臺電視臺應尊重著作權人的精神權利并向其支付合理的報酬；6. 廣播電臺電視臺支付報酬的數額應與著作權人協商，協商不成則由國家主管機關裁定。

二、廣播電臺電視臺播放作品法定許可制度的合理性

從理論和實踐看，廣播電臺電視臺播放作品法定許可制度具有一定的合理性，主要體現在如下幾個方面。

（一）降低著作權交易的成本

所謂交易成本，是指獲得準確市場信息所需要的費用，以及談判和締結契約的費用，它主要由信息搜尋成本、談判成本、締約成本、監督履約情況的成本、可能發生的處理違約行為的成本所構成。科斯教授認為，當交易費用為零時，不同的產權界定將不會影響資源配置的結果；反之，當交易費用不為零時，不同的產權界定會導致出現不同的資源配置結果。此即為著名的“科斯定理”。⑥參見［美］羅納德·哈里·科斯：《論生產的制度結構》，盛洪、陳郁譯，上海三聯書店1994年版，第355頁。然而，在現實生活中，當事人之間的交易往往存在很高的交易成本，資源的配置不能達到最優狀態。因此，為了提高資源配置的效率，應當努力減少成本，合理界定產權。

依據法律規定，使用者利用他人作品時，一般應獲得著作權人的許可并支付報酬。而在實踐中，廣播電臺電視臺在廣播電視業務中需要大量使用他人的作品，如果每使用一件作品都需要獲得著作權人的同意，則他們與著作權人的交易將存在如下交易成本：1. 尋找作品著作權人的成本；2. 與著作權人就作品使用而談判的成本；3. 與著作權人達成使用協議的成本；4. 監督合同履行的成本；5. 處理違約行為的成本，等等。同樣，著作權人如果要許可廣播電臺電視臺使用其作品，也需要支出上述成本。而且，作品廣播的時間非常短暫，很少留下痕跡，因此著作權人要及時進行監督非常困難且管理成本很高。對于廣播電臺電視臺來說，如果法律規定他們只有獲得著作權人授權才能廣播作品，那么交易的后果可能使著作權人受益，但該交易成本將會明顯大于交易后的預期收益，從而影響廣播電臺電視臺的業務，降低社會效益和經濟效益。⑦See Guido Calabresi & Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 Harv. L. Rev. 1089特別是對于一些難以找到著作權人的作品，交易成本更是高昂。

有了廣播電臺電視臺播放作品的法定許可制度，廣播電臺電視臺無需取得著作權人的同意就可以使用其作品，這樣就節約了廣播電臺電視臺的信息搜尋成本。其次，廣播電臺電視臺在使用作品時無需征求著作權人的同意，這樣就節約了當事人的談判成本、達成使用協議的成本、管理協議及處理違約行為的成本。對此，美國學者曾指出，1976年的美國《版權法》第111條規定有線電臺電視臺轉播作品的法定許可的目的就是“為了避免與版權持有人單個談判的交易成本”⑧Randal,C.Picker, Copyright as Entry Policy: The Case of Digital Distribution. The Antitrust Bulletin, 2002, (2):76-83.。。同樣，著作權人在作品發表后，主要關心的是自己的經濟利益。如果廣播電臺電視臺能在播放作品后向其支付合理的報酬，那么著作權人也可以在獲得經濟利益的同時而節約大量的交易成本。

（二）打破著作權壟斷并促進作品傳播

作品不同于有形產品，它具有無形性，著作權人很難用物理手段來控制，⑨參見吳漢東主編：《知識產權法》，北京大學出版社2011年版，第18頁。為此，各國都以授予專有權的方式來保護著作權，即賦予著作權人有權排斥他人對作品的復制或進行其他方式的利用。美國學者羅伯特·考特和托馬斯·尤倫從經濟學的角度解釋了對作品給予專有權保護的理由：作品作為信息產品的一種，在生產上代價甚高，而在消費上無對抗性且信息的傳遞費用相對較小，消費者往往希望變成信息的“搭便車者”，“不受管制的市場將在有創造力的思想上和創造性的作品（如書籍、繪畫和音樂）上生產出小于最優值的信息數量”⑩參見［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經濟學》，張軍等譯，上海人民出版社1994年版，第153頁。，所以這種市場無效率。為此，政府必須在信息市場上進行干預以增加所生產的信息數量，如政府通過授予獨占權的方式給信息提供者以補貼?？傊?，著作權制度可以補償作者的勞動消耗，激發作者的創造熱情，豐富人類的文化食糧，促進社會精神文明和物質文明的發展。

在對作品進行保護的同時，我們也應看到，作品具有唯一性的特點，如果只保護著作權人的權利而對其權利不予以適當限制，則容易造成作品利用上的壟斷從而損害社會公益。廣播在國民教育、文化傳播方面有著非常重要的作用，如果授予作者不受限制的獨占權利，就可能出現拒絕許可廣播其作品，或者要求很高的價格的情況，大量的廣播電臺電視臺不能廣播已發表的作品，這將形成著作權人在作品利用上的壟斷。從后果上看，壟斷是導致市場失靈的首要根源，壟斷者為了利潤最大化的目標，采取的政策是減少生產產量，同時收取高于邊際成本的價格，從而導致社會總福利減少的無謂損失。?參見［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經濟學》，張軍等譯，上海人民出版社1994年版，第49頁。這樣一來，廣播電臺電視臺將面臨無作品可播放或者買不起作品播放的局面，將難以完成宣傳和傳播社會文化信息的任務，不利于社會文化的傳播。一些學者認為，著作權人在作品的傳播上處于壟斷地位，要打破該局面需要借助法定許可制度來促進作品的廣泛傳播，增加社會的文化消費產品總量。?Goldstein, Preempted State Doctrines, Involuntary Transfers and Compulsory Licenses: Testing the Limits of Copyright, 24 U.C.L.A. L. REV.1107, 1108 (1977).所以，有了廣播電臺電視臺播放作品的法定許可制度，廣播電臺電視臺可以不經著作權人許可而使用其作品，從而打破了著作權壟斷，簡化了作品使用的程序，方便了作品的傳播。與此同時，該制度兼顧了著作權人的經濟利益，從而給予了著作權人經濟激勵。

（三）保障公眾的信息獲取權

著作權法立法的目的，一方面在于賦予作者利用其作品的權利以激勵其創作熱情，另一方面在于最大限度地確保人們獲取作品。公眾所享有的這種獲取和利用作品的權利即為公眾的信息獲取權，它是公民言論自由權的一個重要組成部分。?Gillian Davies, Copyright and the Public Interest, Sweet & Maxwell, 2002, p.8.上述精神充分體現在《世界人權宣言》第27條中：“每個人都有權自由參與社會文化生活，分享文化藝術和科技進步帶來的利益；每個人都有權就其創作完成的文學藝術或科學作品所帶來的人身和經濟利益要求獲得法律保護?！憋@然，該公約認為應使著作權人的利益與社會公眾的利益保持相對的平衡。《伯爾尼公約》第11條第2款關于廣播權的限制就是上述兩種利益平衡的結果。具體而言，首先，廣播電臺電視臺播放作品的法定許可制度簡化了廣播電臺電視臺使用作品的程序，使其不經著作權人的許可就可以播放作品，從而打破了著作權人在信息流通和使用上的壟斷；其次，該制度使廣播電臺電視臺可以大量地多次地使用作品，可以促進信息和知識在社會不同層面快速流動，使公眾容易接觸到作品；再次，廣播電臺電視臺承擔著重要的公共宣傳職能，他們是公眾獲取信息的最重要的渠道之一，廣播電臺電視臺播放的作品越多，公眾獲取的信息越充分。這樣一來，公眾的信息獲取權這一人權才充分得到了法律的保障?？偠灾?，該制度增加了作品的流通渠道，促進了信息的自由傳播，在此基礎上保障了公民的言論自由。?參見張離：《網絡環境下著作權的合理使用與法定許可》，載《西南政法大學學報》 2003年第2期。

（四）保障著作權人獲得合理的報酬

廣播電臺電視臺播放作品的法定許可制度在實踐中引起了爭議，一些學者認為，該制度容易加劇著作權被侵犯的風險，違背了私權平等的原則；?Vincenzo, Zeno-Zencovich, Freedom of Expression:a Critical and Comparative Analysis. London: Routledge-Cavendish, 2008.p.2.另一些學者認為，該制度過分偏向了作品使用者的利益，抑制了著作權人的創作熱情，無法滿足著作權人的經濟補償要求；?Robert, P. Merges, The Concept of Property in the Digital Age. Berkeley Law Review, 2008, (27):1022-1045.更有學者認為，該制度使著作權人喪失了自由締約權，損害了其經濟利益。?Stanley M. Besen et al., Copyright Liability for Cable Television: Compulsory Licensing and the Coase Theorem, 21 J.L. & Econ. 68 (1978).事實上，廣播電臺電視臺播放作品的法定許可制度對著作權人的利益損害十分有限。首先，法定許可使用的對象是已發表的作品，這不會損害作者的發表權；其次，既然著作權人同意發表作品，那么著作權人還是愿意作品被利用并獲取一定的財產利益。該制度雖然剝奪了著作權人許可他人使用作品的權利，但要求使用人向著作權人支付合理的報酬，因此這在一定程度上符合著作權人的意愿。正如美國學者保羅·戈爾斯坦所指出的那樣，法定許可的實質是以包括強制性命令和其他強制手段在內的法律救濟為后盾，換取經濟上的回報，以便使使用人提出的經濟補償數量與著作權人的期望值盡量一致。?參見參見［美］保羅·戈爾斯坦：《國際版權原則、法律與慣例》，王文娟譯，中國勞動社會保障出版社2003年版，第302頁。例如，廣播電臺電視臺播放作品后，按照法律的規定向著作權人支付報酬，從而使著作權人可以獲得合理的經濟利益。而且，該制度可以擴大作品傳播的范圍，增強作品的影響力，使著作權人獲得較大的經濟利益。

在我國，廣播電臺電視臺播放作品的法定許可制度最初規定于1990年《著作權法》第40條，即廣播電臺、電視臺使用他人已發表的作品制作廣播、電視節目，可以不經著作權人許可，但著作權人聲明不許使用的不得使用；并且除該法規定可以不支付報酬的以外，應當按照規定支付報酬。2001年修訂的《著作權法》第42條保留了上述規定，但作了文字性修改：“廣播電臺、電視臺播放他人已發表的作品，可以不經著作權人許可，但應當支付報酬?！贝送猓摲ǖ?3條還將原《著作權法》第43條規定的廣播電臺電視臺免費播放錄音制品的制度修改為法定許可使用制度，即“廣播電臺、電視臺播放已經出版的錄音制品，可以不經著作權人許可，但應當支付報酬。當事人另有約定的除外。具體辦法由國務院規定?！鄙鲜鰞蓷l規定后為2010年修訂的《著作權法》第43條和第44條所繼承。

廣播電臺電視臺播放作品的法定許可制度實施以來，爭議不斷，主要集中于廣播電臺電視臺未能及時向著作權人支付合理報酬這一問題上。國家版權局 2012年3月公布的關于《著作權法》修改草案第一稿的說明指出，“從著作權法定許可制度20年的實踐來看，基本沒有使用者履行付酬義務，也很少發生使用者因為未履行付酬義務而承擔法律責任，權利人的權利未得到切實保障，法律規定形同虛設。在修法征求意見過程中，鑒于這項制度的實際效果，有專家建議取消法定許可制度。”?參見國家版權局2012年3月公布的《關于<中華人民共和國著作權法>（修改草案）的簡要說明》。為此，2012年7月，國家版權局公布的《著作權法》修改草案第二稿則干脆取消了廣播電臺電視臺播放作品的法定許可制度，只允許廣播電臺電視臺經著作權人許可而使用作品。

本文認為，從國外的立法和司法實踐來看，廣播電臺電視臺播放作品的法定許可制度具有重要意義。該制度對于降低著作權交易成本、促進作品的傳播、保障公眾獲得信息的權利、促進廣播電視業的健康發展，具有非常重要的意義。我國作為一個發展中國家，制定著作權法應當符合中國的國情，更不應該超出國情來過分提高著作權的保護水平。?參見吳漢東：《利弊之間:知識產權制度的政策科學分析》，載《法商研究》2006年第5期。廣播電臺電視臺播放作品的法定許可制度是一種為保護社會公益而設定的制度，非常有利于促進發展中國家的文化發展。在世界上，一些發達國家都未取消該制度，我國為什么要取消呢？更何況，我國的廣播電視業承擔著政治宣傳、文化教育的功能，與西方的商業廣播電視存在明顯的差別，因此立法時更應兼顧中國廣播電視業的現狀，更不能隨意取消。其次，將作者未獲得合理的報酬作為取消廣播電臺電視臺使用作品的法定許可的理由并不適當。盡管該制度在實施上存在一定的問題，作者的獲酬權在現實生活中未獲得充分的保護，但這決不能成為廢除該制度的理由。制度實施上的不足，可以通過立法的修訂及執法的完善來解決，而不能因噎廢食而取消該制度。

三、廣播電臺電視臺播放作品的法定許可制度的完善

廣播電臺電視臺播放作品的法定許可制度在性質上是對著作權的限制，只有在不得不兼顧作者的權利及其傳播者利益的情況下才可接受。?參見［西班牙］德利婭·利普希克著：《著作權與鄰接權》， 聯合國教科文組織譯，中國對外翻譯出版公司2000年版，第182頁。該制度之所以未在我國成功實施，主要原因在于，它雖然照顧了廣播電臺電視臺使用作品的利益，但未充分保護著作權人的利益，因為現行著作權法未規定完善的付酬機制和法律救濟機制，加之執法不嚴，導致著作權人未獲得合理的報酬。在現實生活中，一些著作權人之所以反對法定許可制度, 并非是反對其作品被他人使用, 而是不能接受作品使用人沒有向其支付足額報酬這樣一種普遍存在的情況。?參見于定明、楊靜：《論著作權法定許可使用制度的保障措施》，載《云南大學學報法學版》2007年第5期。如果廣播電臺電視臺在使用著作權人作品后向其支付合理的報酬，那么著作權人一般不會反對。因此，構建完善的付酬機制和法律救濟機制，是廣播電臺電視臺播放作品的法定許可制度能否成功實施的關鍵所在。為此，本文建議從如下幾方面來完善。

（一）完善廣播電臺電視臺播放作品的付酬機制

我們可以從如下幾方面來完善廣播電臺電視臺播放作品的付酬機制：

1.理順廣播電臺電視臺播放作品的法定許可制度

現行《著作權法》關于法定許可的規定在內容上存在重復之處，因為第43條第2款規定的是播放普通作品的法定許可制度，第44條規定的是播放錄音制品中被錄制的作品的法定許可使用制度。其實，錄音制品中的作品與其它作品在形式上并無明顯區別，廣播電臺電視臺播放錄音制品的法定許可制度完全可以適用廣播電臺電視臺播放普通作品的法定許可制度，因此應取消第44條的規定而適用第43條第2款的規定，并據此確定一個合理的付酬標準。?參見胡開忠：《廣播電臺電視臺播放錄音制品付酬問題探析》，載《法律科學》2012年第2期?！吨鳈喾ā沸薷牟莅傅谝桓逡膊杉{了上述觀點。

2.建立廣播電臺電視臺播放作品的記錄保存制度

以前，廣播電臺電視臺播放他人作品時，很少保存作品使用的記錄。這樣一來，即使廣播電臺電視臺沒有向著作權人付酬，著作權人也很難提供作品使用的證據。為了解決這一問題，《著作權法》修改草案第一稿第48條設計了備案制度，即要求廣播電臺電視臺在播放作品前向國務院著作權行政管理部門申請備案，否則不能使用。本文認為，備案可以保留作品使用的證據，有利于著作權人主張權利，但它有相當大的缺陷。首先，法定許可制度不以備案為前提。目前，多數國家的著作權法都未規定使用作品的備案制度，備案不是使用人的法定義務?！吨鳈喾ā沸薷牟莅傅谝桓鍖浒噶x務施加于使用者并規定了不備案的法律責任，其合法性值得推敲。其次，如果使用者向著作權人支付了合理的報酬，那么他不備案也不構成侵權行為。這樣一來，備案制度的意義不大。再次，備案制度將導致作品使用的低效率。如果要求廣播電臺電視臺在播放作品前都必須備案，這將影響廣播電臺電視臺節目的播出，而且廣播電臺電視臺及國務院著作權行政管理部門都需要花費一定的時間、人力和財力成本來備案。這樣一來，備案制度將降低作品使用的效率，也不利于傳播作品，更不利于保障公眾的信息獲取權。

本文認為，法定許可制度已豁免了廣播電臺電視臺征求著作權人許可的義務，根據權利與義務相一致的原則，廣播電臺電視臺應在向著作權人支付報酬方面承擔更多的義務。為此，應建立廣播電臺電視臺播放作品的記錄保存制度，即廣播電臺電視臺播放作品時應做好播放的記錄并妥善保存。該記錄應載明被播放的作品的名稱、著作權人的信息、播放作品的電臺電視臺的名稱、播放的時間和次數、廣播電視節目的錄音錄像剪輯，等等。廣播電臺電視臺應對上述記錄妥善保存，做好備份。對于不建立上述制度或有弄虛作假行為的，應嚴格追究其法律責任。

3.規定著作權人查閱記錄的權利及使用人的通知義務

在現實生活中，作品使用方往往處于強勢地位，與著作權人就作品使用問題協商不多，著作權人也很難全面了解自己的作品被使用的情況。為了保護著作權人獲得報酬的權利，一些國家的立法賦予了著作權人查閱作品使用記錄的權利，并要求使用方及時通知著作權人。例如，法國《知識產權法典》第L.131-7 條、第L.131-13條、第L.131-14條、第L.131-21條、第L.131-28條詳細規定了出版社、演出組織方、錄音錄像制作者的報告義務，即作品使用人應依合同規定的條件、期限向作者報告賬目。如無特別約定，作者可要求出版人一年至少報告一次該會計年度中制作復制品的數量，并指明每次印刷的時間和數量以及庫存數量。演出經營者須向作者或其代表人通報公開表演或演奏的準確節目，并向他們報告經核實的賬目，他應當在規定的期限同作者或其代表人結清約定的報酬總額。錄音錄像制作者一年至少一次向作者及合作作者提交一份來自作品每次使用形式的收入報告。在美國，廣播信號的轉播者須定期向主播者提交相應文件，告知有關信息以便于監督。而且，轉播者應當在轉播時通知著作權人，如果著作權人沒有收到每月的費用和說明，可以書面向使用人發出通知，對方必須在30天內采取補救措施。并且，此類文件必須向版權局備案, 以供公眾查閱。?參見李永明、曹興龍：《中美著作權法定許可制度比較研究》，載《浙江大學學報》2005年第4期。有了上述規定，著作權人可以充分了解其作品的使用情況，有利于保護自己的合法利益。

在我國，廣播電臺電視臺廣播作品后，著作權人也很難了解作品被使用的情況。為了充分保護著作權人的財產權利，著作權法也應賦予著作權人查閱廣播電臺電視臺播放作品記錄的權利，并要求廣播電臺電視臺在播放作品后及時通知著作權人。關于通知的對象，原則上應發給著作權人。如果著作權人參加了著作權集體管理組織，則可發給該組織。關于通知的方式，可以用書面方式、電話方式、電子郵件等方式作出。如果廣播電臺電視臺無法獲知著作權人的真實信息，可以以公告方式來通知，或者將作品使用的情況告知國務院著作權行政管理部門。關于通知的時間，一般應以廣播后一個月內通知為宜，這樣既能及時保護著作權人的經濟利益，又可以給予廣播電臺電視臺合理的準備時間。關于通知的內容，應當包括被播放的作品的名稱、著作權人的信息、播放作品的電臺電視臺的名稱、播放的時間和次數、廣播信號覆蓋的地域、付酬的數額、爭議的解決方式等。對于不及時通知或有弄虛作假行為的，應嚴格追究其法律責任。

4.合理確定廣播電臺電視臺播放作品的付酬標準

《伯爾尼公約》第11條之二規定了對廣播權的限制，并要求廣播電臺、電視臺向作者支付合理的報酬。該報酬數額有兩種確定方式：一是由當事人約定；二是在當事人未能約定的情況下由主管當局確定。該主管當局包括行政主管部門和司法部門。

我國《著作權法》第43條第2款規定，廣播電臺、電視臺播放他人已發表的作品應當支付報酬，但未對付酬標準進行規定。對此，立法部門認為，付酬問題應適用《著作權法》第28條的規定：“使用作品的付酬標準可以由當事人約定，也可以按照國務院著作權行政管理部門會同有關部門制定的付酬標準支付報酬。當事人約定不明確的，按照國務院著作權行政管理部門會同有關部門制定的付酬標準支付報酬。”?參見姚紅主編：《中華人民共和國著作權法釋解》，群眾出版社2001年版，第254頁。關于播放已出版的錄音制品的問題，該法第44條規定，廣播電臺、電視臺應當支付報酬。當事人另有約定的除外。具體辦法由國務院規定。為此，國務院于2009年11月10日公布了《廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法》，但目前僅少數廣播電臺電視臺與中國音樂著作權協會就播放錄音制品的付酬問題達成了初步協議，絕大多數廣播電臺電視臺都處于觀望狀態，對該辦法規定的付酬標準持有異議。

本文認為，《著作權法》第44條規定的播放錄音制品的法定許可使用制度應包含于第43條第2款規定的播放普通作品的法定許可使用制度之中，因此應制定一個統一的廣播電臺電視臺播放作品的付酬標準。該標準在制定時應考慮作品被廣播的時間長短、電臺或電視臺的級別、收視率或收聽率、被播放的次數、信號覆蓋的地域、電臺或電視臺使用作品的收入、作者的創作投入、作者的名氣、觀眾的層次、作品的質量、節目的播出時段等因素。?參見胡開忠：《廣播電臺電視臺播放錄音制品付酬問題探析》，載《法律科學》2012年第2期。而且，隨著經濟的發展，該付酬標準還應適當調整，著作權人獲得的報酬的上升幅度應與物價上漲相適應。

5.建立付酬協商機制和爭議裁決機制

在我國，如果當事人不能就付酬問題達成協議，則依據行政法規規定的付酬標準支付，這有利于提高作品使用的效率。不過，我國的廣播電視事業未完全市場化，與國外的廣播組織存在很大的不同，廣播電臺電視臺使用作品的情形千差萬別，難以用統一的標準來量化，?參見李永明、曹興龍：《中美著作權法定許可制度比較研究》，載《浙江大學學報》2005年第4期。因此行政機關制定的付酬標準顯得僵化而缺乏靈活性，不能完全適應現實需要，使得廣播電臺電視臺支付的報酬相對于著作權人的預期收益過低或過高，引起了著作權人和廣播電臺電視臺的不滿。

要解決上述問題，除了應制定一個統一的付酬標準外，還應建立廣播電臺電視臺播放作品的付酬協商機制：首先，使用作品付酬問題在性質上屬于民事問題，根據意思自治原則，付酬的數額首先應由當事人協商確定，這樣不容易形成價格上的壟斷。為此，廣播電臺電視臺應與著作權人或其委托的著作權集體管理組織就播放作品的付酬問題先行協商，爭取達成一個雙方都滿意的標準。這樣可以使廣播電臺電視臺自覺、自愿地履行義務，也滿足了廣大著作權人的要求。其次，在當事人不能就付酬標準達成協議的情況下，應根據《伯爾尼公約》第11條之二的規定允許當事人通過仲裁或訴訟方式確定。例如，美國《版權法》第118條d 款規定，公共廣播機構廣播已出版的非戲劇性音樂作品、繪畫、圖形或雕塑作品時，可以就報酬問題與版權人協商。在無約定或協商不成的情況下，由“版權使用費法庭”（Copyright Royalty Tribunal）來確定。1993年，美國國會又通過法律，撤銷了常設性的版權使用費法庭，代之以非常設性的“版權使用費仲裁庭”（Copyright Arbitration Royalty Panel）。該仲裁庭由國會圖書館長指定的人選組成，仲裁庭決定報酬的支付標準及條件，并在《聯邦公報》上公布。?參見李明德：《美國知識產權法》，法律出版社2003年版，第189頁。此外，法國《知識產權法典》第L.214-4 條也規定，如果當事人不能就付酬數額達成一致，則由委員會來確定。該委員會由最高法院第一院長指定的司法法官主持，并由一名行政法院副院長指定的行政法院成員、一名負責文化的部長指定的專業資深人士、報酬受益人組織的代表及使用人組織的代表共同組成。仲裁庭在仲裁時一般應努力實現如下幾個目標：1. 使公眾盡可能最大限度地接觸作品；2. 給予著作權人合理的回報并給予作品使用者合理的收入；3. 承認作者和使用人在作品創作和傳播中的貢獻；4. 減少法定許可制度對于工業的不利影響。?Henry H. Perritt, Jr. , Cut In Tiny Pieces: Ensuring That Fragmented Ownership Does not Chill Creativity. 14 Vand. J. Ent.& Tech. L.1.Fall 2011.此外，盧森堡《著作權法》第24條亦有類似規定。

借鑒上述經驗，我國也應由國家有關部門牽頭組成一個作品使用費仲裁庭，對付酬爭議進行仲裁，在仲裁時應充分考慮著作權人、作品使用者、社會公眾的利益及產業的利益，并盡量使上述利益保持相對的平衡。此外，在仲裁結果作出前，如果當事人之間就付酬問題達成了協議，則應按該協議處理。該協議的效力也優先于行政法規規定的付酬標準。

（二）完善相關的權利救濟機制

長期以來，一些廣播電臺電視臺播放作品而不向著作權人支付報酬，損害了著作權人的利益，也與法定許可制度設定的初衷不符。為此，我們必須根據《伯爾尼公約》的規定來完善權利救濟機制。

1.建立廣播電臺電視臺播放作品的法定許可的中止機制

著作權法修改時應規定，對于不遵守法定許可規則的廣播電臺或電視臺，可以暫時剝奪其享有法定許可使用的資格。這是因為，尊重作者的精神權利、保障作者獲得公平報酬的權利，是《伯爾尼公約》要求成員國在實施法定許可制度時必須遵守的條件。如果廣播電臺電視臺不遵守該條件，則喪失了實施法定許可使用的條件，應當剝奪這一資格。美國《版權法》第510條規定，有線電視組織只能消極地轉播電視節目，如果他們對節目隨意改變或增刪，或者在節目中插播商業廣告，則法院可以判令剝奪該有線廣播組織轉播一個或一個以上遠距離廣播信號的法定許可權益，但該權益的剝奪不超過30天。其目的是為了保護最先播出信號的廣播組織者的利益。?See H.R. Rep. No. 94-1476, at 93-94 (1976), reprinted in 1976 U.S.C.C.A.N. 5659, 5708-09.在實踐中，我國一些廣播電臺或電視臺播放他人作品后既不付酬也不通知著作權人，或者隨意對他人的作品進行改動，著作權人往往難以追究其法律責任，從而使法定許可制度設定的初衷落空。為此，對于不遵守法定許可制度的廣播電臺或電視臺，應暫時剝奪其享有法定許可使用的資格，以督促其改正錯誤。

2.加大侵權損害賠償的力度

著作權法允許廣播電臺電視臺播放他人作品而不需獲得許可，這實際上賦予了廣播電臺電視臺一種特殊的利益。根據權利與義務相一致的原則，廣播電臺電視臺更應切實履行尊重作者精神權利、保護作者經濟利益的義務。如果廣播電臺電視臺違反上述規定，應當嚴格追究其法律責任。此次《著作權法》修改草案第二稿第72條加大了侵權賠償額度，即“當權利人的實際損失、侵權人的違法所得和通常的權利交易費用均難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予100萬元以下的賠償。對于兩次以上故意侵犯著作權或者相關權的，應當根據前兩款計算的賠償數額的二至三倍確定賠償數額。”這一修訂對于打擊持續侵權行為、保障著作權人利益具有重要意義。因此，對于一些多次不向著作權人支付報酬的廣播電臺或電視臺，也可以適用這一規定。

總之，廣播電臺電視臺要獲得著作權人的授權而利用作品將花費很高的交易成本，一味擴大著作權的效力有時會妨礙社會對作品的利用，但完全不付酬又會損害著作權人的利益，因此，我們在承認廣播電臺電視臺播放作品的法定許可制度的合理性的同時，也應充分保障著作權人獲得合理報酬的利益，這樣才能激勵著作權人的創作熱情，促進文化的傳播，保障社會公眾接觸信息的權利。為了實現上述目標，我國著作權法應作適當的修訂，以使著作權人、作品使用人與社會公眾的利益保持相對的平衡。