競價排名商標案裁判方法的反思——從兩起百度案談起

祝建軍

因競價排名引發的糾紛吸引著人們的眼球。2008年11月15日和16日，中央電視臺《新聞30分》連續播出兩篇記者調查《虛假信息借網絡傳播 百度競價排名遭質疑》、《搜索引擎競價排名能否讓人公平獲取信息》，①謝蘭芳：《競價排名的避風港規則研究》，載《中國版權》2012年第1期。把競價排名推到了風頭浪尖上。與之同時，各地法院也陸續審結了一些涉及百度的競價排名案件。②本文所論述的競價排名商標案之裁判方法，在一般情況下，亦適用于基于商業標識（商號）糾紛而引發的競價排名不正當競爭糾紛案。實務中，各地法院對處理競價排名案還存在著分歧，因此，研討并反思目前法官處理競價排名案件的裁判方法非常有必要。

一、問題提出：兩起競價排名商標案為何同案不同判

（一）上海二中院判決的“百度”競價排名商標案要旨③ 具體案情詳見上海市第二中級人民法院（2007）滬二中民五（知）初字第147號民事判決書，以及上海市高級人民法院（2008）滬高民三知終字第116號民事裁定書。

原告大眾交通（集團）股份有限公司（下稱大眾公司）享有核定使用在第39類汽車出租、出租車運輸等服務類別上的“大眾”注冊商標專用權。2005年，原告大眾公司將“大眾”商標授權給原告上海大眾搬場物流有限公司（下稱大眾搬場公司）使用。2006年，“大眾”商標被評為上海市著名商標。

原告在百度網站搜索欄中輸入關鍵詞“上海大眾搬場物流有限公司”，所得搜索結果首頁的左側，載有13個包含關鍵詞的網站鏈接；右側顯示有8個包含“大眾”等字樣的網站鏈接，但網站內容均與原告無關。被告北京百度網訊科技有限公司（下稱百度公司）是百度網站的經營者，該網站在上海地區的負責主體為百度上海分公司，負責競價排名合同的簽訂、費用收取、客戶維護等業務。上述百度網站搜索結果右側欄鏈接，為被告百度公司為客戶提供的競價排名服務項目。原告認為被告涉案競價排名服務侵犯了其商標權，要求被告承擔停止侵權、賠償損失等民事責任。

上海二中院經審理認為，被告為搜索結果網頁首頁鏈接網站提供了“競價排名”服務，這些網站未經許可在其網站突出位置使用“大眾”等字樣，使相關公眾產生了誤認，侵犯了原告的商標權。由于“競價排名”有償服務要求用戶在注冊時提交選定的關鍵詞，被告就有義務也有條件審查用戶使用該關鍵詞的合法性。在用戶提交的關鍵詞明顯存在侵犯他人權利的可能性時，被告應進一步審查用戶的相關資質，被告百度上海分公司具體辦理上海地區的“競價排名”服務，其應知道“大眾”商標的知名度，但沒有采取相應的審查措施，未盡合理的注意義務，主觀上存在過錯，客觀上幫助了第三方網站實施商標侵權行為，并造成了損害結果，因此，被告構成幫助侵權。判決被告承擔賠禮道歉、賠償損失的法律責任。

（二）深圳中院判決的“百度”競價排名商標案要旨④ 具體案情詳見廣東省深圳市福田區人民法院（2010）深福法知產民初字第60號民事判決書，以及廣東省深圳市中級人民法院（2011）深中法知民終字第651號民事判決書。

原告深圳市捷順科技實業股份有限公司（下稱捷順公司）享有核定使用在第9類電動折疊門、電動平移門等商品上的“捷順”注冊商標專用權。2006年、2008年該商標被評為廣東省著名商標，并獲得“中國安防門禁識別系統十大品牌”等榮譽。

2010年9月，原告捷順公司發現在百度網站搜索欄中輸入關鍵詞“捷順”后，所得搜索結果首頁第1項標題為“九鼎捷順停車場管理系統（安防十大品牌）”的鏈接，鏈接右側載有“推廣鏈接”字樣，該鏈接指向被告深圳市九鼎智能技術有限公司（下稱九鼎公司）的網站，點擊該網站顯示為被告九鼎公司在為其智能停車場管理系統做廣告。而搜索結果首頁第2項是標題為“深圳市捷順科技實業股份有限公司”的鏈接。搜索結果首頁除第1項外，其余三項搜索結果均為原告捷順公司的介紹及鏈接。被告北京百度網訊科技有限公司（下稱百度公司）是百度網站的經營者，該網站在深圳地區的負責主體為百度深圳分公司，負責競價排名合同的簽訂、費用收取、客戶維護等業務。被告百度公司承認，搜索結果鏈接右側載有“推廣鏈接”字樣屬于競價排名服務。原告認為，被告百度公司提供給被告九鼎公司的競價排名服務侵犯了其商標權，要求被告承擔停止侵權、賠償損失等民事責任。

深圳中院終審判決認為，競價排名服務商對關鍵詞的審查應僅限于反動、淫穢等侵害國家或公共利益的詞匯，或者與具有極高知名度的商標（比如馳名商標）存在沖突的關鍵詞，捷順公司的“捷順”商標盡管是廣東省著名商標，但其在特定地域、特定行業的現有市場知名度，并不足以導致百度公司對該商標能夠知曉或注意。百度公司對九鼎公司利用其提供的競價排名服務從事侵犯原告商標權的行為，在主觀上不存在明知或應知的過錯。判決百度公司對九鼎公司實施的侵害原告商標權的行為，無須承擔幫助侵權的連帶賠償責任。

由上可見，針對兩起“百度”競價排名案，兩地法院對判定競價排名服務商是否構成幫助侵權，采用了相同的裁判論證方法，即以原告涉案商標的知名度（是否著名或馳名），作為判斷百度公司是否履行事先審查義務的標尺，進而判定百度公司是否存在明知或應知的過錯。⑤在實務中，各地法院的判決多以這種論證方法來裁判案件。例如，北京市第一中級人民法院終審判決的北京沃力森信息技術有限公司訴八百里（北京）軟件技術有限公司、第三人北京百度網訊科技有限公司侵害商標權糾紛案，具體案情詳見北京市第一中級人民法院（2010）一中民終字第2779號民事判決書；北京市海淀區人民法院審理的原告華蓋創意（北京）圖像技術有限公司訴被告北京百度網訊科技有限公司、百度在線網絡技術（北京）有限公司、上海映脈文化傳播有限公司、上海展宇網絡圖片設計有限公司不正當競爭糾紛案，具體案情詳見（2010）海民初字第13242號民事判決書`。兩案案情基本相同，但判決結果卻大相徑庭，上海法院認定百度公司提供的涉案競價排名服務構成幫助侵犯商標權，而深圳法院則認為百度公司不構成商標侵權，為何出現“同案不同判”的現象，這頗引人思考。

二、競價排名服務之創新經營模式應受法律保護

百度公司提供的競價排名服務是在普通檢索服務，即自然搜索檢索排名服務的基礎上發展起來的，進一步通過人為調整搜索鏈接信息的排名順序而形成的新營利機制，其是一種能提高服務利潤的營運模式。作為一個網絡服務產品，競價排名的產生是為了解決搜索結果頁面資源的有限性與網絡用戶競爭性之間的矛盾，其初衷是為了用戶在海量的信息中找到一個吸引人眼球的位置，以便于消費者識別和產生注意力效應。

百度競價排名服務具體的操作設置過程為：百度公司在與用戶達成協議后，百度公司會給用戶一個注冊帳號和密碼，由用戶向百度公司支付推廣費，用戶輸入帳號和密碼后，由其自行設置搜索關鍵詞；然后依據競價排名服務協議，由用戶自行設置其網站鏈接每被點擊一次需要向百度公司支付的費用。該項設置程序的目的是為了確保其選定的關鍵詞被搜索時，付費越多的用戶的網站鏈接排名越靠前，就更容易被消費者點擊。

競價排名的實質是，用戶通過對某一關鍵詞進行投標而獲得的對某一關鍵詞之搜索結果的控制權，其權利是可要求搜索引擎服務商按同關鍵詞將廣告與其超鏈接在搜索引擎服務商提供的數據服務器中關聯起來，使之在搜索用戶搜索關鍵詞后發送到用戶的瀏覽器上，搜索引擎服務商將依據用戶的標價和搜索用戶點擊次數計算費用并索取報酬。⑥陳曉俊：《競價排名商標侵權認定的新思路——商標間接侵權原則的應用》，載《電子知識產權》2009年第4期。用戶選擇競價排名服務時，其有兩種選擇模式，其一可以將關鍵詞作為用戶搜索的選擇詞匯，但最終搜索結果頁面上不出現該關鍵詞，其二用戶以用戶設置的關鍵詞進行搜索后，關鍵詞會出現在最終搜索結果頁面上的網頁標題與網頁描述部分。

我國是一個發展中國家，鼓勵互聯網產業發展和商業模式創新，無疑對促進國民經濟快速發展能起到重要的推動作用。⑦參見最高人民法院副院長奚曉明2011年11月28日在全國法院知識產權審判工作座談會上的講話：《充分發揮知識產權審判職能作用 為推進社會主義文化大發展大繁榮和加快轉變經濟發展方式提供有力司法保障》。競價排名服務作為網絡服務提供商創設的一種新的經營模式，其解決了互聯網信息的海量性、消費者欲快速獲取信息的現實性與用戶在海量信息中渴望被關注之間的矛盾，同時，競價排名服務技術具有實質性非侵權用途，該創新之經營模式應受法律保護。

承認競價排名服務屬于創新性經營模式應受法律保護，具有非常重要的意義，這可以避免將競價排名服務這種經營模式，看作是幫助他人實施直接侵犯商標權的行為，從而扼殺這種新生的網絡服務模式。如要認定具體的競價排名服務是否構成幫助他人侵犯商標權或商號權，只能根據競價排名服務商提供具體服務時，是否存在幫助侵權的過錯，來認定競價排名服務商的法律責任。

三、競價排名服務商應負有事先審查義務

根據侵權責任法的一般原理，民事主體之所以承擔民事侵權責任，是因為其違反了保護他人民事權利的法定義務。而通常情況下，民事主體承擔的保護他人民事權利的法定義務有兩類，一類是法律為了保護某特定的民事權利，明確規定其他民事主體應承擔的法律義務，如違反該法定義務將承擔相應的侵權責任；另一類是法律未明確規定民事主體應承擔的法定義務，但根據該民事主體所處的特定法律關系，基于保護特定相對人民事權利的需要，法律只一般性地規定民事主體應合理地負擔與其責任能力相當的法定義務，如該民事主體違反該義務，導致特定相對人的民事權利受到侵害，則該民事主體應承擔相應的侵權責任。⑧《侵權責任法》第36條即為此情形，其只規定了網絡環境下保護民事權益的一般民事責任承擔規則。

在涉及競價排名服務是否構成幫助侵犯他人商標權時，民事法律并未明確規定競價排名服務商是否應負擔事先審查義務，如何負擔事先審查義務，以及如何認定競價排名服務商具有過錯，因此，對涉及競價排名服務幫助侵權的判定，屬于前述第二類情形。基于該類型侵權責任的判斷方法，如認定競價排名服務商要承擔幫助侵權的法律責任，必須要確定競價排名服務商是否應履行事先審查義務？應如何履行事先審查義務？當確定了競價排名服務商的事先審查義務后，再判斷競價排名服務商是否違反了該事先審查義務，即判斷其是否具有幫助侵權的過錯，進而最終判定競價排名服務商是否以及如何承擔法律責任。遵循該裁判思路，確定競價排名服務商是否以及應如何履行事先審查義務，對確定其是否承擔幫助侵權的法律責任，具有舉足輕重的作用。

在實務中，法官們在處理網絡版權案件時，基于平衡權利人、網絡服務提供者與社會公眾之間的利益，本著既要加強網絡環境下著作權保護，又要注意促進信息網絡技術發展，并確保社會公共利益得到滿足的原則，明確網絡服務提供者在通常情況下對網絡用戶是否侵害他人著作權，不承擔一般性的事先審查義務和較高的注意義務。對審理涉及網絡環境下的商標侵權糾紛案件，可以根據案件具體情況，適當參考借鑒審理網絡版權案件的有關規定和基本共識，明確以下規則：在通常情況下，網絡服務提供商不具有事先審查網絡用戶是否實施侵害他人商標權的義務。

在兩個“百度”競價排名案中，競價排名關鍵詞由用戶選定，百度公司為用戶提供競價排名搜索引擎服務，如果百度公司要承擔商標侵權責任，也僅可能構成幫助侵權（間接侵權）。幫助侵犯商標權的構成要件包括：1. 有直接侵犯商標權的行為存在；2. 網絡競價排名服務商在客觀上幫助了直接侵犯商標權的行為；3. 幫助行為人主觀上有過錯。兩個“百度”競價排名案中，均存在侵犯原告涉案商標權的直接侵權行為，這些直接侵犯原告商標權的行為均是借助“百度”的競價排名服務來實施的，由此，“百度”的競價排名服務在客觀上為這些直接侵權行為提供了實質性幫助。如此一來，要判斷“百度”是否構成幫助侵權的關鍵點在于，“百度”在為上述直接侵權行為提供競價排名服務時，其賦有何種法律義務？其是否存在違反該法律義務的主觀過錯？

百度競價排名服務的特點在于，百度公司通過人工干預的方式，人為改變自然搜索的結果，且該干預是為了從競價排名用戶處獲得直接的經濟利益，付費越多的用戶其網站鏈接排名就越靠前，百度公司獲取的利潤也就越高；同時，百度公司對競價排名用戶的關鍵詞的設定具有一定的控制能力。本文認為，根據權利與義務相一致的原則，應要求百度公司具有事先審查廣告投放者是否利用其競價排名服務，從事侵犯他人商標權的注意義務。

在上海二中院審理的“百度”競價排名案中，法官論述，“由于競價排名有償服務要求用戶在注冊時提交選定的關鍵詞，被告有義務也有條件審查用戶使用該關鍵詞的合法性”。而在深圳中院審理的“百度”競價排名案中，法官認為，“競價排名服務商應負有事先審查網絡用戶是否利用其服務，實施侵犯具有極高知名度的商標權（比如馳名商標）的義務”。由此可見，兩地法官均認定，“百度”競價排名服務商具有事先審查用戶是否利用競價排名服務，從事侵犯他人商標權的義務。

四、競價排名服務商應如何履行事先審查義務

在現代市場經濟條件下，商標或商號是企業重要的無形資產，用戶為培育自己的市場聲譽，一般會選用自己的商標或商號作為競價排名搜索的關鍵詞。而有些參與競價排名的用戶，基于逐利的動機，為達到吸引消費者注意的目的，很有可能將他人使用的商標或知名商號作為競價排名的搜索關鍵詞，從而確保相關公眾在搜索關鍵詞時，其網站會被排在搜索結果的前列，以達到推銷其商品或服務的目的。

司法實務中審理的涉及競價排名案件，大多體現為用戶將同行業具有一定知名度的商標或商號，作為搜索關鍵詞進行混淆性使用。⑨因競價排名服務而引發的識別性標記侵權糾紛案，除了商標案件外，還包括以侵犯商號權為主要表現形式的不正當競爭糾紛案，比如北京市朝陽區人民法院審理的原告北京史三八美容院訴被告北京伊美爾美容院不正當競爭糾紛案，具體案情詳見北京市朝陽區人民法院（2009）朝民初字第23036號民事判決書。為避免用戶實施侵犯他人商標權或商號權的行為，競價排名服務商在履行事先審查義務時，應要求用戶披露其欲選定的關鍵詞，目的是確定該關鍵詞是否是用戶自己的商標或商號。如該關鍵詞是用戶的商標或商號，可以初步證明競價排名服務商已履行了事先審查義務。如該關鍵詞從字面上看不是用戶的商號，且用戶也拿不出初步的證據證明該關鍵詞是其注冊商標，此時，用戶實施侵犯他人商標權或商號權的可能性就會增加。鑒于此，競價排名服務商可以利用自己的搜索引擎技術，將用戶選定的關鍵詞進行搜索復檢。本文認為，考慮到搜索具有一定知名度的商標或商號之關鍵詞的搜索結果，一般排在自然搜索結果的前幾位，從競價排名服務商履行事先審查義務的承受能力來看，復檢的范圍一般應只限于搜索結果列表中排列在前幾位的搜索鏈接結果，從而在競價排名服務商能力所及的范圍內，確定競價排名用戶是否存在將他人具有一定知名度的商標或商號作為關鍵詞搜索的可能。

以深圳法院審理的“百度”案為例，如百度公司審查被告九鼎公司選定的搜索關鍵詞“捷順”，就會發現“捷順”既不是被告九鼎公司的商標，也不是其商號；這時，百度公司可將被告九鼎公司設置的關鍵詞“捷順”放進百度空白搜索框進行自然搜索，就可以發現自然搜索結果首頁的搜索鏈接均為指向原告捷順公司的鏈接網頁，點擊進入首頁中指向原告捷順公司的鏈接網站，可以發現“捷順”是原告捷順公司的注冊商標和商號，而且在電動折疊門等商品上具有較高知名度，這時，百度公司作為競價排名服務商應當可以初步判斷出，被告九鼎公司極有可能利用競價排名服務從事搭原告“捷順”商標或商號信譽之便車的行為，但百度公司顯然未履行該審查義務，在主觀上有過錯。

上述競價排名服務商事先審查義務的確立，對于競價排名服務商和用戶而言簡便易行，既在其能力所及的范圍內，又不會增加他們的審查或舉證成本，且能較好地保護商標權人或商號權人的合法權益，體現知識產權利益平衡原則，應該說是比較適當的。

五、競價排名商標案裁判方法的反思

本文所列舉的兩起百度案判決，都認可競價排名服務商負有事先審查義務，在判斷該事先審查義務時，均以用戶提交的關鍵詞是否為他人的“知名商標”或“馳名商標”為標準，以此來甄別競價排名服務商是否采取了相應的審查措施。比如，在上海二中院審理的“百度”案中，法官指出，“出租車運輸服務上的‘大眾’商標為上海市著名商標，被告百度上海分公司具體辦理上海地區的競價排名服務時，其應當知道‘大眾’商標的知名度，但被告沒有采取相應的審查措施，未盡合理的注意義務，主觀上存在過錯，構成幫助侵權”；在深圳中院審理的“百度”案中，法官認為，“競價排名服務商應審查涉及具有極高知名度商標（比如馳名商標）所涉之關鍵詞，看是否與該商標權發生沖突，‘捷順’商標雖是廣東省著名商標，但其在特定地域、特定行業的市場知名度，并不足以導致百度公司對該商標能夠知曉或注意，故百度公司在主觀上沒有過錯”。

應當說，兩起“百度”競價排名案的承辦法官，以兩案原告涉案 “大眾”和“捷順”商標的知名度（是否著名或馳名），作為判斷百度公司是否履行事先審查義務的標尺，這種裁判方法具有一定的合理性。但該裁判方法的不足也是非常明顯的，理由是，百度公司作為互聯網服務提供商，通常情況下只對與自身業務領域相關的商標或商號是否知名有所知悉，或者對與人民群眾日常生活緊密相關的知名商標或商號有所了解，但對特定領域內具有一定知名度的商標或商號將無從知曉，比如，在上海二中院審理的“百度”案中，因為“大眾”出租車服務與百姓的生活緊密相關，所以法院判決認定百度公司應當知道“大眾”商標的知名度，并應采取必要的審查注意義務；而在深圳中院審理的“百度”案中，法院判決認為，雖然“捷順”商標是廣東省著名商標，但其僅在特定行業具有知名度，這不足以導致百度公司對該商標能夠知曉或注意。可見，上述確定競價排名服務商的事先審查義務的標尺，在平衡競價排名服務商的利益、商標權或商號權人利益、社會公共利益方面是失衡的，其將導致在特定領域內具有一定知名度的商標或商號在競價排名服務中無法得到較好保護。

在競價排名服務商與用戶簽訂競價排名服務合同時，由于二者之間具有共同的經濟利益，故他們為了實現各自的經濟目的，有可能會有意或無意地忽略對他人商標權或商號權進行保護。同時，即使是在糾紛發生后，要在具體的案件中判斷某一商標或商號是否知名亦具有很強的主觀性，通常由原告舉出大量的證據來證明涉案商標或商號具有一定的市場知名度。對涉及馳名商標的認定更是復雜，需要考慮商標是否馳名，以及是否需要給予跨類禁止混淆或跨類反淡化保護等問題。⑩祝建軍著：《馳名商標認定與保護的規制》，法律出版社2011年11月第1版，第240～255頁。如此一來，讓競價排名服務商事先審查主觀性很強的商標或商號是否知名，實在不是法律應有理性的體現，這種裁判方法將導致競價排名服務商的事先審查義務在一定程度上流于形式，其在本質上并沒有承擔應有的審查義務，從而導致商標或商號權人的利益無法得到應有的保護。因此，實務中法官應放棄單純以商標或商號是否知名為標尺，來判斷競價排名服務商是否履行了事先審查義務，取而代之的衡量方法為，考量競價排名服務商是否采取合理措施以排除客戶選定的關鍵詞是他人的商標或商號。

綜上，用戶選定關鍵詞，與競價排名服務商人工干預搜索結果等因素的結合，使競價排名得以實現。?閻英琪、馮宗沂、景麗、王立明：《SEO：完善搜索引擎技術》，載《中國教育網絡》2011年第5期。用戶選定的關鍵詞有可能是公共詞匯，也有可能是自己的商標或商號，或者是他人的商標或商號。競價排名服務商為用戶提供競價排名服務時，其應負有事先審查用戶是否利用競價排名服務，從事侵犯他人商標權或商號權的注意義務。在具體履行事先審查義務的方法上，競價排名服務商應要求用戶披露其選定的關鍵詞，并確定該關鍵詞是否是用戶自己的商標或商號，如不是，則意味著用戶實施侵犯他人商標權或商號權的可能性將增加。此時，競價排名服務商應利用自己的搜索引擎技術，將用戶選定的關鍵詞進行搜索復檢，考慮到競價排名服務商可以承受的搜索復檢義務，復檢的范圍一般只限于搜索結果列表中排列在前幾位的搜索鏈接結果，從而確定競價排名用戶是否存在將他人具有一定知名度的商標或商號作為關鍵詞搜索的可能。在審理涉及競價排名服務幫助侵犯商標權或不正當競爭糾紛案時，法官應當摒棄單純以涉案商標或商號的知名度（是否著名或馳名）為標尺，來判斷競價排名服務商是否履行了事先審查義務，這樣既可以避免“同案不同判”的現象，又可以較好地平衡各方利益，從而妥當處理競價排名商標案或不正當競爭糾紛案。