論我國刑事訴訟專家輔助人制度的完善

劉廣三，汪 楓

（北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875）

2012年3月1 4日第十一屆全國人民代表大會第五次會議對我國1996年《刑事訴訟法》進行了重大修改（以下簡稱“新刑訴法”），此次修改對我國的刑事訴訟制度進行了多方面的制度創新，其中引人關注的制度創新之一是首次在中國刑事訴訟中引入專家輔助人制度①2012年《刑事訴訟法》第192條第2款規定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”。筆者認為，中國刑事訴訟中的專家輔助人制度規定得過于簡略，對許多問題不夠明確，在適用中可能帶來諸多困難，有必要引入意大利的“技術顧問”制度和俄羅斯聯邦的“專家”制度的有益經驗，對我國刑事訴訟中的專家輔助人制度予以完善。

1 專家輔助人制度基本范疇

1.1 專家輔助人內涵

我國新刑訴法第一百九十二條并沒有直接規定專家輔助人這一概念，而是使用了“有專門知識的人”這一稱謂。為論述方便，筆者將“有專門知識的人”暫且界定為“專家輔助人”，以區別于鑒定人。所謂專家輔助人，是指通過接受教育、學習或長期實踐等方式獲得某一領域的專門知識和經驗，在訴訟過程中接受公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人的委托對鑒定意見進行解釋和說明，并提出意見的人。專家輔助人制度是指刑訴法有關專家輔助人訴訟地位、職責、訴訟權利和義務、參與的訴訟程序和專家輔助人意見的證據價值等法律規范的總稱。

1.2 與相關概念辨析

1.2.1 專家輔助人不同于鑒定人

鑒定人是指受公安司法機關或個人的指派或者聘請，運用自己的專門知識或技能，對案件中的專門性問題進行分析判斷并提出意見的人。專家輔助人與鑒定人不同。首先，鑒定人與專家輔助人的資格要求不同。根據全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》的規定②2005年2月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過的《關于司法鑒定管理問題的決定》的相關規定：三、國務院司法行政部門主管全國鑒定人和鑒定機構的登記管理工作。省級人民政府司法行政部門依照本決定的規定，負責對鑒定人和鑒定機構的登記、名冊編制和公告。四、具備下列條件之一的人員，可以申請登記從事司法鑒定業務：（一）具有與所申請從事的司法鑒定業務相關的高級專業技術職稱；（二）具有與所申請從事的司法鑒定業務相關的專業執業資格或者高等院校相關專業本科以上學歷，從事相關工作五年以上；（三）具有與所申請從事的司法鑒定業務相關工作十年以上經歷，具有較強的專業技能。，鑒定人除要求具有相關學科教育背景外，還必須具有相應的技術職稱和工作年限，并在司法行政機關登記注冊與公告。而專家輔助人只要求具有某一領域的專門知識或經驗即可。其次，鑒定人只能在一個鑒定機構中從事注冊范圍內的司法鑒定業務，具有職業性的特征。專家輔助人則無上述要求。

1.2.2 專家輔助人不是證人

證人是知道案件情況并提供證言的人。在我國，除因生理上、精神上有缺陷或者年幼而不能辨別是非、不能正確表達意志的人以外，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務，不同于專家輔助人。首先，法庭陳述的內容不同。證人向法庭所作的陳述是自己耳聞目睹的有關事實而不是自己的意見。而專家輔助人并沒有親身感受案件事實，只是對鑒定意見和鑒定人的陳述提出自己的意見，這樣的意見并不是證人證言，僅僅屬于意見。其次，作證的強制性不同。根據我國新刑訴法規定，除了法定情形外，證人有強制作證的義務。而專家輔助人是接受公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人的委托參與庭審，并發表相關專業意見，不具有強制出庭的義務。

1.3 專家輔助人制度的價值

從學理的角度來說，專家輔助人制度建立的原因是鑒定意見本身可能存在錯誤或局限性。鑒定意見是訴訟活動中鑒定人運用科學技術或專門知識對訴訟中涉及的專門性問題進行鑒別和判斷所提供的書面意見，出具鑒定意見的主體是鑒定人。雖然我國的司法鑒定制度對鑒定人資格的取得進行了相應的制度規范，但作為主體的人，對科學知識的掌握是有局限性的，并且相關領域科學技術的發展呈現階段性，從不成熟到成熟有一個漸進發展和逐步被人類認識的過程。所以，從認識論的角度來說，任何人對客觀事物的理解都是相對的。同樣，作為出具鑒定意見的鑒定人，自身的知識結構和對科學知識的理解可能存在不足，鑒定人出具的鑒定意見也會存在盲區和偏差。這種盲區和偏差可能對事實認定者產生誤導，使其作出錯誤的判斷。

從我國刑事司法實踐來看，近年報道的一些刑事錯案，如佘祥林案、杜培武案和滕興善案等，都與法院錯誤采信鑒定意見有著或多或少的聯系。在佘祥林案中，偵查機關發現無名尸體后，僅根據尸體的體長、體表疤痕、牙齒等人體特征以及張某親屬的辨認便認定無名尸體是張在玉而并沒有對尸體進行DNA檢驗。在杜培武案中，對拋尸現場、汽車上遺留的泥土來源和衣袖火藥殘留物等的鑒定，都是在經過測謊儀確認杜培武存在作案可能性的基礎上作出的。在滕興善案中，湖南省麻陽縣公安局委托另一地區公安處對無名女尸和在麻陽縣城打工女青年石小榮的照片進行顱像重合鑒定，根據“可定為同一人”的鑒定意見，認定無名女尸就是石小榮。事實上石小榮至今仍活著，最終釀成錯案[1]。通過分析上述錯案可知，在佘祥林案中，偵查機關進行同一性認定的鑒定意見科學依據不足，沒有應用同一性認定價值更大的DNA分型技術進行個體識別。在杜培武案中，由于測謊技術的準確性有限，在認定被追訴人是否說謊的問題上價值不高。在滕興善案中，顱像重合技術被應用，而這一技術本身具有不成熟和不穩定的特點，其結論只能作為參考，不能作為同一性認定的依據。從科學知識在刑事訴訟中的應用來說，并非所有的科學技術都能適用于刑事訴訟，因為應用這些技術所作出的鑒定意見難以達到排除合理懷疑的刑事證明標準的要求。也就是說鑒定意見本身可能是科學的，但其在刑事訴訟中卻可能沒有證明價值。

刑事訴訟專家輔助人可以提高公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人實質參與訴訟的能力，彌補其專業知識的不足，增強對鑒定意見質證的能力。具體來講，在我國刑事訴訟中引入專家輔助人制度具有以下價值：

1.3.1 有利于增強辯護能力

對辯護方來說，專家輔助人的介入，就案件中專門性問題提供專業咨詢，有助于被告人和辯護人對案件的準確理解，增強他們的舉證和質證能力，彌補其專業知識的不足；有利于實現與控方的平等對抗，增強刑事訴訟的對抗因素。

1.3.2 有利于準確認定案件事實

就法官而言，在準確認定案件事實的基礎上正確適用法律，是法官的職責所在。在刑事案件中，案件事實包括根據常識可以認定的案件事實和需要專門知識才可以認定的案件事實即專門性事實。專家輔助人的參與，彌補了法官在專門知識方面的局限，使其對鑒定意見的理解更加科學辯證，而不是盲目地對鑒定人出具的意見“偏聽偏信”。

1.3.3 有利于訴訟效率的提高

通過專家輔助人的參與，容易使控辯雙方明確專門性問題的爭議點，并就爭議點展開充分的舉證和質證活動，而不會由于自身專業知識的欠缺或對專門性問題的錯誤理解，過分關注與實質性問題無關的細枝末節，從而提高刑事訴訟的效率。

那么，如何防止這些存在瑕疵的鑒定意見對法庭造成誤導呢？這是我國刑事司法制度必須慎重處理的問題。構建完善的刑事訴訟專家輔助人制度，在一定程度上可有效糾正鑒定人的錯誤判斷，防止刑事司法人員錯誤地采信證據，糾正他們對鑒定意見的盲信，使刑事司法活動符合正義的要求。因此，由具有專門知識的專家輔助人在庭審中，代表辯方與控方，針對鑒定人出具的鑒定意見進行質證和辯論，不僅可以切實解決專業壟斷、暗箱操作的問題，達到真正意義上的去偽存真，而且能夠制約法官對證據取舍的任意性，彌補法官專業知識的不足。

2 意大利、俄羅斯專家輔助人制度的評介

意大利和俄羅斯是兩個具有大陸法系傳統的國家，其刑事訴訟中設置了類似于專家輔助人的制度，該制度對于保證鑒定意見的可靠性，保證法庭采信證據的可靠性和保障訴訟程序的順利進行發揮了顯著的作用。

2.1 意大利的“技術顧問”制度

《意大利刑事訴訟法典》第二百二十五條規定：“在決定進行鑒定后，公訴人和當事人有權任命自己的技術顧問，各方任命的技術顧問數目不得超過鑒定人的數目。在國家救助法規定的情況和條件下，當事人有權獲得由國家公費提供的技術顧問的協助”[2]。根據這一規定，技術顧問的選任機制是由控辯雙方自行聘任的。任命方式分為兩種：一是由控辯雙方各自選任；二是由國家為當事人出資指定。聘請技術顧問是當事人的一項法定訴訟權利，國家有義務保證無力聘請技術顧問的當事人得到無償指定的技術顧問的協助。同時，技術顧問的立場并非完全中立，他往往從有利于當事人的角度就案件中的專門性問題提供幫助。

《意大利刑事訴訟法典》第二百二十二條具體列舉了四類人員不得擔任技術顧問，對技術顧問的資質進行了限制性規定③參見《意大利刑事訴訟法典》第222條規定：（1）未成年人、被禁治產人、被剝奪權利的人、患有精神病的人；（2）被禁止包括暫時禁止擔任公職的人、被禁止或者暫停從事某一職業或技藝的人；（3）被處以人身保安處分或防范處分的人；（4）不能擔任證人或者有權回避作證的人。有上述情形之一的，不得擔任技術顧問。。同時該法典詳細規定了技術顧問享有的權利：（1）參加聘任鑒定人的活動并向法官提出要求、評論和保留性意見，不過其評論和意見并不是鑒定意見；（2）參加鑒定工作，向鑒定人提議進行具體的調查工作、發表評論和保留性意見；（3）如果技術顧問是在鑒定完成之后任命的，他可以對鑒定報告加以研究，并要求法官允許他詢問接受鑒定的人和考察被鑒定的物品和地點。由此可見，技術顧問不僅可以就鑒定人的選聘向法官發表意見，還有權參與鑒定工作，對鑒定人的鑒定工作發表自已的觀點，分析鑒定人出具的鑒定報告，詢問鑒定人、考察被鑒定的物品和地點，對鑒定人進行監督。

2.2 俄羅斯的“專家”制度

《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》第五十八條規定：“專家是具有專門知識、依照本法典規定的程序為了在研究刑事案件的材料方面協助查明、確認和提取物品和文件、采用技術手段、向鑒定人提出問題以及向控辯雙方和法院解釋其職業權限范圍內的問題而被聘請參加訴訟行為的人員”[3]。俄羅斯的“專家”被賦予“其它刑事訴訟的參加人”的身份，對專家的任職資格條件進行了規范。專家必須具有專門知識，專家可以由控辯雙方自行聘任。該法典也對專家的職責進行了規范，查明、確認和提取物品和文件，采用技術手段，向鑒定人提出問題，向控辯雙方和法院解釋其職業權限范圍內的問題是專家參加刑事訴訟的職責所在。

《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》第七十四條將“專家的結論和陳述”作為法定的證據種類加以規范，并在第八十條中分別對“專家的結論”和“專家的陳述”進行了定義[3]。專家的結論是指以書面形式提交的就控辯雙方向他提出的問題所作出的判斷。專家的陳述是指在接受詢問時所陳述的關于需要專門知識的情況的信息材料，以及依照本法典第五十三條、第一百六十八條和第二百七十一條的要求對自已的意見所作的說明[3]。

《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》第五十八條，規范了專家在刑事訴訟中享有的權利和承擔的義務：（1）如果他沒有相關的專業知識，可拒絕參加刑事訴訟；（2）經調查人員、偵查員、檢察長和法院的許可向偵查行為的參加人提出問題；（3）了解他所參加的偵查行為的筆錄并提出聲明或意見，聲明和意見應記入筆錄；（4）對調查人員、偵查員、檢察長和法院的行為（不作為）和限制其權利的決定提出申訴；（5）專家有義務在調查人員、偵查員、檢察長和法院傳喚時及時到案。《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》第二百七十條規定了專家如何參與訴訟程序，審判長應向專家說明第五十八條規定的權利和責任，對此專家應進行具結保證，其保證書應歸入審判庭筆錄[3]。

2.3 簡要評析

作為大陸法系國家的意大利和俄羅斯，為適應本國刑事訴訟模式轉變的需要，平衡控辯雙方的力量，增強辯方質證和對抗追訴的能力，在傳統鑒定制度的基礎上，構建了具有自身特色的專家輔助人制度。雖然兩國的歷史、文化和法律傳統存在差異，但專家輔助人制度呈現出許多共性。意大利的“技術顧問”制度和俄羅斯的“專家”制度是在大陸法系的傳統上，大量吸收英美專家證人制度的優點而進行的制度創新，符合混合式訴訟結構的特點。無論是“技術顧問”制度，還是“專家”制度，都賦予控辯雙方平等地選聘“技術顧問”或“專家”的權利，確立了專家輔助人為履行職責而享有的權利和履行的義務。意大利雖未像俄羅斯在立法中明確“專家”的訴訟參與人地位，但對技術顧問在刑事訴訟中享有權利和義務進行了相應的規定，實際上賦予技術顧問訴訟參與人的地位。專家輔助人不僅可以在審判程序參與刑事訴訟，而且將專家輔助人的參與權提前到審前程序，強調審前程序對被追訴人的權利保障。從程序上說，通過雙方專家輔助人對鑒定過程和鑒定意見的分析、監督和見證，使鑒定意見的程序更具公開性和透明性，體現了程序的公正價值。在實體上，專家輔助人的參與有利于全面地揭示案件事實，保證審判人員聽取各方的意見，在全面評價鑒定意見和專家輔助人意見的基礎上，科學地認定案件事實。

總的來說，法官心證的形成并不是完全建立在專家輔助人的意見之上，而仍舊以查證屬實的鑒定意見為基礎。因此，專家輔助人意見并不影響法官獨立地判斷和采信證據，可以避免對抗制訴訟中可能出現的控辯雙方的專家證人通過訴訟技巧來左右事實認定的可能。

3 完善我國刑事訴訟專家輔助人制度的設想

3.1 完善我國專家輔助人制度的設想

新刑訴法第一百九十二條規定控辯雙方可以在審判階段聘請專家輔助人參加訴訟，但未明確專家輔助人的訴訟地位、專家輔助人意見的證據資格以及專家輔助人能否參與審前程序等問題。若上述問題不予明確規范，將可能導致專家輔助人制度不能得到有效執行。

3.1.1 明確專家輔助人的訴訟地位

專家輔助人在刑事訴訟中的訴訟地位是完善專家輔助人制度首先需要解決的問題。我國新刑訴法僅從外延上界定了訴訟參與人的范圍，并沒有從內涵上揭示訴訟參與人的含義。有學者根據我國刑訴法關于訴訟參與人范圍的列舉，總結出訴訟參與人具有以下特征：（1）訴訟參與人是依法參加刑事訴訟的人，這是訴訟參與人構成條件中的首要條件。沒有參加刑事訴訟，不在刑事訴訟中充當任何角色，也就不可能成為訴訟參與人。（2）訴訟參與人是享有一定訴訟權利、承擔一定訴訟義務的人，這是訴訟參與人構成條件中的關鍵條件。（3）訴訟參與人是國家司法機關及其工作人員以外的人，這是訴訟參與人構成條件中的排除條件[4]。根據新刑訴法的規定，其他訴訟參與人是指除當事人以外的訴訟參與人，包括法定代理人、訴訟代理人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。他們在刑事訴訟中不是獨立承擔訴訟職能的訴訟主體，但他們同樣享有參加訴訟活動所必需的訴訟權利，并承擔相應的訴訟義務[5]。新刑訴法雖然首次引入了專家輔助人，專家輔助人可以依法參加刑事訴訟，滿足了訴訟參與人構成條件中的首要條件，但對專家輔助人在刑事訴訟過程中，應當享有的訴訟權利和應當承擔的訴訟義務沒有作出相應的規定，缺乏訴訟參與人構成條件中的關鍵條件。我國應借鑒《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》和《意大利刑事訴訟法典》有益經驗，修改新刑訴法第106條的相關規定，增設專家輔助人為其他訴訟參與人，明確應享有的權利和承擔的義務。如拒絕參加刑事訴訟的權利、向偵查階段鑒定人提問的權利、了解偵查階段筆錄內容和提出意見的權利以及保密的義務，由此確立專家輔助人刑事訴訟參與人地位。

3.1.2 專家輔助人意見的證據能力

證據能力又稱 “證據資格”、“證據的適格性”，是指某一材料能夠用于嚴格證明的能力或者資格，即某一材料在法律上允許作為證據進行調查并得以采納的能力[6]。如前所述，《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》第十章“刑事訴訟中的證據”第八十條，將鑒定人和專家的結論和陳述均確定為法定的證據種類。我國新刑訴法第四十八條規定的法定證據種類不包括專家輔助人意見這一證據類型。一般說來，在刑訴法中明確規定證據的“法定種類”，具有兩個法律意義：一是限定證據的法定表現形式，將已經確立的證據種類視為“證據”，而在此之外的其他實物、文件、筆錄則被排除于“證據”之外；二是為證據轉化為定案根據設定一種獨立的資格要求，那就是證據必須屬于刑訴法所確立的法定證據種類之一，否則，就不具有證據能力，而應被排除于法庭之外[7]。因此，我國新刑訴法雖然首次創造性地確立了專家輔助人制度，卻并沒有確立專家輔助人意見的證據種類，導致專家輔助人意見不具有證據資格，不能作為認定案件事實的依據，只是質證鑒定意見的一種有限方法。這種立法上的缺陷必然導致專家輔助人制度在司法實踐中的功用大打折扣。筆者認為，應修改我國新刑訴法第48條的規定，增設專家輔助人意見為法定證據種類之一，確立專家輔助人意見的證據資格。

3.1.3 完善專家輔助人參加刑事訴訟的審前程序

我國新刑訴法雖然對專家輔助人制度進行了規定，卻只是規定公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人可以在審判階段申請其委托的專家輔助人參加刑事訴訟。在偵查和審查起訴階段，公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人能否聘請專家輔助人向偵查機關和檢察機關發表關于鑒定意見的意見呢？對此，立法未作出相應的規定。筆者認為，為了增強被追訴人在審前程序中對抗追訴的能力，應允許被追訴人在審前程序聘請專家輔助人。具體改革設想如下：（1）偵查階段應引入專家輔助人。在刑事訴訟中，偵查機關承擔偵查職能，為了追訴犯罪和收集證據，承擔對涉案的專業性問題進行鑒定并提出證據的責任。在此階段，鑒定意見是否科學、客觀，對于案件性質的準確定性，是否適用強制措施、適用何種強制措施等起著非常重要的作用。例如，在故意傷害案中，公安機關出具的關于輕微傷、輕傷和重傷的損傷程度鑒定意見，對于案件的定性和量刑起著關鍵的作用。由于現行三個關于損傷程度鑒定的標準存在模糊性，各鑒定人對標準的理解可能并不一致，常常會對鑒定意見爭論不休。這時如果允許被追訴人聘請專家輔助人對出具的鑒定意見進行審查，并發表意見，對作出是否提起重新鑒定和補充鑒定的申請有著重要的參考價值，也為偵查機關審查被追訴人的申請理由是否充分和作出是否同意的決定提供了科學依據，有利于偵查機關查明犯罪事實和收集完備的證據，更利于刑事訴訟的順利進行。有鑒于此，筆者認為，立法應賦予被追訴人在偵查階段聘請專家輔助人的權利。（2）審查起訴階段應引入專家輔助人。審查起訴階段是連結偵查程序和審判程序的關鍵階段。在此階段，檢察機關承擔著檢驗偵查成果、監督偵查活動和準備控訴的職責。檢察機關應訊問犯罪嫌疑人和聽取其委托的辯護人的意見。如果允許犯罪嫌疑人在審查起訴階段聘請專家輔助人，檢察機關應該允許專家輔助人審查追訴機關出具的鑒定意見并聽取其關于鑒定意見證據的觀點和看法。專家輔助人可以從科學的角度來質證追訴機關出具的不利于被追訴人的鑒定意見，有效增強了被追訴人對抗追訴的能力，從而實現了對被追訴人有效辯護權利的保障。同時，也為檢察機關正確地審查判斷鑒定意見提供了有價值的參考，以利于其正確地作出是否同意補充偵查、重新鑒定和補充鑒定等的決定。

4 結語

科學是對真理不斷探索的過程，科學也不是靜態的，科學總是以更具解釋力的新理論取代舊理論。科學解釋本身具有主觀性，科學證據的實質是在法律上取得資格的專家或鑒定人應用科學知識和技術對案件中有關科學事實進行的闡釋，只不過這種解釋又以證據的形式呈現在法庭上。盡管科學區別于常識的一個重要方面是科學知識的精確性，然而，這并不表明科學知識總是確定無疑的。因此，我國新刑訴法有必要進一步完善專家輔助人制度來減少鑒定意見證據的主觀性和不確定性，以實現法官準確認定案件事實，正確適用法律的目標。

[1] 陳士渠.刑事錯案的證據分析—以偵查為視角[D].北京：中國政法大學，2008.

[2] 意大利刑事訴訟法典[M].黃風，譯.北京：中國政法大學出版社，1994：74.

[3] 俄羅斯聯邦刑事訴訟法典[M].黃道秀，譯.北京：中國人民公安大學出版社，2006：64，76，234.

[4] 許江.論刑事訴訟參與人范圍的完善[J].南京大學學報（社會科學版），2008，（5）：114-121.

[5] 樊崇義.刑事訴訟法學[M].北京：中國政法大學出版社，2009：145.

[6] 劉廣三.刑事證據法學[M].北京：中國人民大學出版社，2007：175.

[7] 陳瑞華.證據的概念與法定種類[J].法學雜志，2011，（1）：24-30.