美國證券仲裁機制最新發展述評

賈小雷 劉媛

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美國證券仲裁機制最新發展述評

賈小雷*劉媛**

在美國，金融消費者與金融機構間的爭議主要通過司法系統或獨立的仲裁/調解機制解決。基于歷史發展背景等多種因素，美國的金融ADR機制較為復雜，但以仲裁為其主要形式。目前美國只在證券業發展出了全國單一性的證券糾紛非訴處理機制，它依托于證券業自律性監管組織的平臺，提供證券糾紛的仲裁及調解服務。在2010年美國出臺的《Dodd-Frank華爾街改革和消費者保護法》中，“授權限制事前強制仲裁條款”的出現使得學界倍加關注美國現行證券仲裁機制的改革的動向，其中的許多問題值得我們引以為鑒。

FINRA 證券仲裁 事前強制仲裁條款

一、美國證券仲裁制度歷史沿革

縱觀美國證券仲裁制度的發展歷史，可將“先于糾紛發生的證券強制仲裁條款的效力問題”作為其脈絡進行梳理。1817年紐約證券交易所成立，在其章程中明確規定了交易所與成員間因證券買賣發生的所有爭議問題均由仲裁方式解決。交易所的規則中體現了大量的商人自治色彩，仲裁也自然作為解決商人或行會內部糾紛的主要方式。①1872年紐約證券交易所修改章程時，將強制仲裁擴展到了公眾投資者，要求交易所會員與非會員之間的糾紛也應進行仲裁，即要求客戶簽署標準客戶協議書，明確將日后發生的任何金融糾紛以仲裁方式解決，而不會提出訴訟。在隨后數年間，許多其他交易所和證券公司也效仿紐約證交所，規定客戶簽訂糾紛仲裁協議書。當時這些協議書的效力一般均受法院承認。此后，1925年《聯邦仲裁法》(Federal Arbitration Act)明確規定仲裁協議有效、不可撤銷，具有執行力，法院須把仲裁協議書視為其他合約般執行。

然而，這種商人自治色彩過于濃厚的仲裁制度因可能不利于對公眾投資人的保護，而受到來自司法機關的質疑。1953年，美國最高法院在審理Wilko v. Swan一案中形成著名的Wilko禁令。根據最高法院對該案件的審理意見，投資者根據《1933年證券法》第12（2）條就欺詐行為提出的訴訟，是不能根據事先的糾紛仲裁協議解決的。因此在Wilko v. Swan一案裁定后，許多聯邦法院拒絕受理執行證券糾紛仲裁協議書的要求，即事實上否定了在合同中事前約定以仲裁方式解決證券糾紛條款的法律效力，這使得此后美國法院在事實上實施了對依據聯邦證券法例提出索償糾紛的排他性管轄。該案當時對證券仲裁的發展形成了障礙。

此后，美國最高法院逐漸改變對商業仲裁的態度，相繼出現了一系列淡化wilko案件影響的案例，如scherkv.Alberto—CulverCo.案、Dean Witter Reynolds，Inc. v. Byrd 案及Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth案等幾個典型案例，在這些案例中法院逐步改變了對證券仲裁的態度，為以后全面否定Wilko 禁令奠定了基礎。②1989年，美國最高法院更進一步在Rodriguez de Quijas v.Shearson/American Express Inc.一案中推翻先前Wilko v. Swan一案的裁決，認為客戶根據《1933年證券法》提出的投訴，須根據糾紛仲裁協議書解決。自此，證券公司一般都在與投資者簽署的標準客戶協議書內加入糾紛仲裁條款，規定客戶日后發生的糾紛以仲裁方式解決。應當說，最高法院對事前證券仲裁協議的效力認定的變化，不在于法律解釋邏輯的孰是孰非，而是順應了當時社會經濟發展的現實需要（證券糾紛數量迅速增加使法院不堪重負，證券仲裁可以分流爆炸式增長的證券糾紛案件），從對商事仲裁能否保護投資人和消費者利益的不信任轉向逐步的支持。司法機關對仲裁的態度發生了積極的轉變，當然這與仲裁機制本身的不斷完善也是密不可分的，但是關于強制證券仲裁的優點和弊端的爭論也從未停歇。

2010年，奧巴馬政府出臺《Dodd-Frank華爾街改革和消費者保護法》，立法機構再次將長期以來關于強制證券仲裁的爭論推上了風口浪尖。該法明確將在《1934年證券交易法》及《1940年投資顧問法》的修訂中引入的“授權限制事前強制仲裁條款”（AUTHORITY TO RESTRICT MANDATORY PRE-DISPUTE ARBITRATION）③，即授權SEC因維護公共利益及保護投資人的目的，可限制或禁止在客戶與證券經紀商、交易商或證券投資顧問商簽訂的合同中預設強制仲裁條款。當然，SEC在行使禁止或限制權之前應對強制仲裁條款在合同中的具體作用進行研究，確定投資者是否因此而無法獲得應有的司法救濟，以及禁止或限制該條款是否會造成負面影響等?？梢灶A見的是，美國證券仲裁機制仍將在不斷的爭論與檢討中發展，但是沒有偏離的主線仍是如何更有效的保護弱勢的投資者和消費者的權利。目前，證券糾紛主要通過仲裁或調解機制解決，且大多是在金融行業監管局(Financial Industry Regulatory Authority，FINRA)提供的平臺上進行。

二、FINRA DR的概況與管轄

2007年，美國全國證券交易商協會(National Association of Securities Dealers，NASD )以及從紐約證交所（New York Stock Exchange，NYSE）中剝離出的會員監管、執法及仲裁職能（NYSE Regulation, Inc）合并而成的金融行業監管局（FINRA），成為根據《1934年證券交易法》注冊成立的唯一的自律性證券業協會。FINRA作為證券業的自律機構，以保護投資者和促進證券業公平、誠信運營為宗旨，監管著約4580家會員證券公司，約162850家分支機構，以及近630695名注冊的證券業務代表，幾乎所有經紀交易商都注冊成為金融行業監管局(FINRA)的會員。FINRA是會員制的非營利性公司，且不發行股份。FINRA之下成立一個全資子公司，即金融行業監管局糾紛解決中心(FINRA Dispute Resolution.Inc,簡稱FINRA DR)，在2007年NASD與NYSE Regulation,Inc合并組成FINRA的同時，NASD與NYSE Regulation的仲裁及調解機構也一并合并為FINRA DR，成為全美及全世界最大的證券糾紛仲裁及調解機構，提供調解及仲裁服務，以解決投資者、證券公司及注冊代表之間的金融糾紛，其運作受到SEC的監管。

FINRA DR處理幾乎所有涉及須以調解或仲裁解決的證券糾紛，包括：投資者與證券經紀交易商的糾紛；證券經紀交易商間的糾紛，以及證券經紀交易商與其雇員的糾紛(例如有關雇用、薪酬、歧視、不合理解雇的糾紛)。金融行業監管局(FINRA)還通過承包協議，為全國性證券交易所提供糾紛解決服務，具體包括 American Stock Exchange（AMEX）、International Stock Exchange(ISE)、Municipal Securities Rule Making Board(MSR)、NASDAQ或Philadelphia Stock Exchange(PHLX)的會員。盡管這些交易所非FINRA的會員，但是其會員所涉及的證券交易糾紛也應按金融行業監管局(FINRA)的調解或仲裁程序處理。④

根據《客戶糾紛仲裁程序守則》(Code of Arbitration Procedure for Customer Disputes，以下簡稱《仲裁守則》)，⑤以及《調解程序守則》（Code of Mediation Procedure)，⑥適格的申訴包括：

——基于事前仲裁協議或FINRA規則的強制性仲裁。屬于以下情形的爭議雙方必須適用《仲裁守則》進行爭議仲裁：1）根據書面仲裁協議提起的仲裁；或2）應客戶要求提起的仲裁。該爭議是發生于客戶與會員或會員的相關人員之間的，該爭議是因會員或會員的相關人員之間因商業活動所引起的，但是爭議不包括因保險公司的保險業務所引起的糾紛。

——選擇性仲裁。雙方在爭議發生后達成了書面的仲裁合意，將糾紛提交FINRA DR；該爭議是發生于客戶和會員或會員的相關人員之間的，或其他相關當事方；該爭議是因會員或會員的相關人員之間因商業活動所引起的，但是爭議不包括因保險公司的保險業務所引起的糾紛。

——排除管轄。屬于以下情形的不適用FINRA《仲裁守則》進行仲裁：（1）如果被申訴一方當事人的會員資格被終止、暫停、取消的，或者其被開除FINRA會員資格的，則該申訴不應提交FINRA仲裁，除非客戶于申訴發生后書面申請依據FINRA《仲裁守則》進行仲裁。（2）通常集體訴訟中不適用FINRA《仲裁守則》（有例外，如屬于集體訴訟被駁回的、撤訴的、當事人退出集體訴訟、當事人被法院排除在集體之外等情形）；（3）股東派生訴訟不適用FINRA《仲裁守則》。（4）FINRA DR主任或總裁如果認為根據FINRA的設立目的和《仲裁守則》的立法宗旨該糾紛標的不適宜由FINRA DR進行仲裁的；或如果進行仲裁會對仲裁員、工作人員、當事人或其代理人的健康和安全構成威脅的，則仲裁主任或總裁可以拒絕該案的仲裁。糾紛如果產生自易識別的其他市場的交易活動，且申請人同意的，可以將案件移交給其他市場的仲裁機制。⑦

三、 FINRA DR的證券糾紛處理處理程序

1.證券糾紛調解程序

FINRA設立證券糾紛調解平臺以方便爭議雙方進行談判達成和解方案，但調解不是案件進入仲裁的必經階段，雙方當事人可以靈活的改變調解程序，因此給予了當事人充分的自由和自治。通過FINRA DR進行的調解，是屬于自愿性質的糾紛處理機制，涉及證券糾紛的任何一方都不會被強迫接受調解。

根據《調解守則》第14101的規定，如果當事人同意，任何依據《仲裁守則》提交仲裁的事項或者該事項的任何部分，或與該事項有關的爭議，包括程序上的問題都可以依據《調解守則》提交調解。爭議雙方可在提出正式仲裁申請前，或在仲裁尚未結案的任何階段提出調解。在仲裁尚未結案的情況下，爭議雙方可以選擇調解與仲裁的程序二者同時分別進行；當事人雙方亦可選擇暫停仲裁，避免一旦調解成功，而浪費不必要的仲裁費用。

如果爭議雙方達成一項彼此都能接受的和解方案，將簽署和解協議，該協議即為最終協議，且對雙方具有約束力，可強制執行。在實踐中，作為全美最具影響力的證券業自律監管機構，FINRA有權對會員實施一些處罰性措施，這在很大程度上能促進會員自動履行和解協議。⑧如果調解員不能協助爭議雙方達成和解，而調解是在申請仲裁后提出，仲裁則將會按原定的程序繼續進行。如果爭議雙方只提交了調解申請，投訴者必須另外向FINRA DR提交要求仲裁的請求書。

2.證券糾紛仲裁程序

仲裁是具備強制約束力的程序，參與仲裁則必須放棄法院訴訟的救濟途徑。自當事人將《仲裁申請書》以及經簽署的《提交仲裁協議》（Submission Agreement）提交FINRA DR后，即啟動仲裁程序，同時仲裁請求必須符合FINRA的管轄權限，并且申請應自引起糾紛的事件發生之日起6年內提出。⑨當FINRA DR收到投訴人提交的文件和費用后，會把仲裁申請書送交答辯人，答辯人須在收到仲裁申請書后45天內作出答辯或反訴。

FINRA把仲裁員分為兩類：一類是具有證券業背景的“非公眾仲裁員”即行業仲裁員；⑩一類是不具有證券業背景的“公眾仲裁員”，?公眾仲裁員中還區分為具有主席資格的公眾仲裁員和一般的適格公眾仲裁員。答辯人作出回復后，FINRA DR會書面通知雙方當事人進入遴選仲裁員程序。并附上通過FINRA DR計算機系統（中立遴選仲裁員名單系統，Neutral List Selection System ，NLSS)從三個組別的仲裁員名冊中分別隨機抽出各10名備選仲裁員。雙方當事人均可從各組別名單中剔除4名備選仲裁員，然后按各自偏好將余下的名字排序。在雙方各自擬備的排序名單中排名最高的仲裁員將被委任，就仲裁進行聽證。仲裁庭的具體組成方式和案件是否適用簡易程序是根據糾紛金額而定的。?

一旦雙方確定了仲裁員的人選，仲裁庭便會與雙方代表舉行首次聽證前會議，以決定程序事宜，并確定聽證日期。聽證程序類似于法庭的庭審程序。在聽證時，當事人雙方各自陳述案情和意見，展開辯論，出示證據和質證，以對抗式的方式進行交叉詢問，但仲裁員也可以主動詢問證人。聽證結束后，仲裁庭將會根據平等、公正和公義的原則作出裁決，而非單純依據法律法規作出是非判斷，即所謂依據衡平原則做出裁決。如果是由3人組成的仲裁庭，則根據多數原則確定裁決結果。

仲裁庭通常在聽證完畢后30天內作出裁決，且必須以書面形式作出仲裁裁決。但是仲裁員/庭在裁決書中無須就其決定作出解釋或陳述理由。裁決書一般包括爭議摘要（爭議涉及的證券或產品的類型），哪一方的仲裁請求得到支持以及賠償金額和支付形式，以及仲裁費和其他費用的分擔等。

仲裁裁決具有終局性，對雙方當事人均具有約束力。法院只在極為有限的情況下才會重新審核仲裁判決，除了仲裁程序中存在欺詐、貪污賄賂、其他不當行為或由于仲裁員本身或特定技術錯誤而導致裁決不公正，任何一方都不得再向法院提起訴訟。此外，如果仲裁員明顯地漠視法律，裁決亦可被取消。

如果投訴人獲勝訴裁定，仲裁庭所作的裁決可包括下列一項或多項賠償：（1）補償性賠償：仲裁庭可作出補償性的金錢賠償，以補償投訴人的實際金錢及其他損失。賠償金額依據投訴人在《仲裁申請書》中請求的實際金錢損失而厘定；（2）懲罰性賠償:仲裁庭可考慮以懲罰性的金錢賠償作為對投訴人的補償。就賠償金額而言，懲罰性賠償一般高于補償性補償，作為對答辯人的懲罰，以遏止日后的不當行為；（3）利息賠償：利息賠償的條款是指，在補償性賠償下應付款由裁決指定的日期起按訂明的息率計算利息；（4）費用賠償：費用賠償是仲裁庭認為應屬于投訴人因仲裁而合理地支出的部分或全部費用的賠償。敗訴的答辯人須支付的費用，可包括投訴人的申請費、聽證費、律師費。

投訴人如在收到裁決后30日內仍未能收到金錢賠償及/或其他補償，可向FINRA投訴。根據FINRA的附例，倘若某會員拒絕履行仲裁裁決，除非事先已作出及時取消或修改裁決的申請，否則可被FINRA停牌或吊銷會籍。

從運作實效看，FINRA DR已成為證券業的最主要的糾紛解決平臺。根據FINRA DR公布的糾紛解決數據，截至2010年12月，當年結案約954件調解案件，較上年增長了39%，其中81%達成和解；當年結案624件仲裁案件，其中22%由仲裁庭以正式裁決解決（其中書面審查裁決的占4%，聽證后裁決的占18%）。另外52%的案件由雙方直接達成和解，10%則通過調解解決；仲裁員在約47%由客戶提交的仲裁案件中作出了金錢賠償的判決。糾紛涉及類型涵蓋了：過度交易、未授權交易、追加保證金、監督失效、過失、遺漏事實、違反合同、違反信托責任、違反適合性原則、誤導陳述、電子交易等多個方面，涉及的證券類型包括：公司債、定期存單、共同基金、普通股、年金、優先股、可轉換股、拍賣利率債券等。?

四、關于FINRA DR證券仲裁機制的最新發展與爭論

無論從實際效果還是學界研究看，大多給予證券調解機制以正面評價，而對于證券仲裁機制則更具爭議性。?盡管過去20年來，FINRA DR仲裁機制已成為美國解決證券糾紛的主要渠道，但針對證劵仲裁程序仍存在很多的爭論與批評，而這也為美國證券仲裁機制的改革與完善提供了不竭的動力，其近年來的改革舉措主要體現為如下三個方面：

1.對于目前“由3名仲裁員組成的仲裁庭須包含1名非公眾仲裁員（也被稱為行業仲裁員）的規定”，被認為可能會對大眾投資者做出偏頗和不當的裁決，導致仲裁結果的公正性受到質疑。

為了解決這個問題，2008年開始FINRA實施了一個試點計劃，即允許當事人選擇全部由三名公眾仲裁員組成的仲裁庭(Optional All Public Panel)，以取代現行的2名公眾仲裁員加1名非公眾仲裁員的做法。FINRA自2008年起，在連續3個年度內推行了該試點計劃。2010年FINRA正式提出了一個改革現行仲裁員遴選組成規則的建議，并已于2011年初獲得SEC批準。新修訂條文將向客戶提供了一個新選擇，即可以遴選全部由公眾仲裁員組成的仲裁庭，并且適用于所有仲裁案件。?根據該新規則，客戶可以在提出仲裁申請書后的35日內選擇以何種方式遴選仲裁員。如果客戶沒有在35日內確認遴選仲裁員的方式，則FINRA將適用現行的“多數公眾仲裁庭”規定。根據兩種仲裁庭組成的遴選方法，當事人都會收到一份仲裁員備選名單，即由10名具有主席資格的公眾仲裁員、10名公眾仲裁員、以及10名非公眾仲裁員三個組別組成的備選名單。在這份備選名單的基礎上，當事人可以通過刪除和重新排序的方式提出其仲裁庭組成人選。根據“多數公眾仲裁庭”方法，FINRA允許各方當事人從三組別的備選名單中分別最多刪除4名備選人，每個組別名單中最終將各自保留最少6名人選。而根據“可選全部公眾仲裁庭”方法，各方當事人可以從具有主席資格公眾仲裁員組別、公眾仲裁員組別中分別最多可刪除4名被選人，并刪除非公眾仲裁員組別中的全部備選人，從而保證最終仲裁庭全部是由公眾仲裁員組成的。

2.仲裁員的裁決缺乏透明度，仲裁小組無須就其裁決提供任何解釋或理由。針對這個問題，2009年FINRA DR新近引入一個規則，即如應雙方當事人的共同要求，仲裁庭應當在其裁決中陳述裁決的理由。?

3.關于合同中約定事前的強制仲裁條款（Pre-Dispute Arbitration Articles，簡稱 PDAAs）問題。目前幾乎所有證券經紀交易商都在客戶協議書中加入糾紛仲裁條款，要求客戶把他們可能與該機構及或其相關人士發生的一切糾紛以仲裁方式解決。2010年《Dodd-Frank華爾街改革和消費者保護法》第921條授權SEC可以限制或禁止客戶和證券經紀交易商合同中的PDAAs，第1028條授權消費者金融保護局限制和禁止在消費者和金融產品或服務提供者的合同中的PDAAs，但是監管機構行使該權力均應當以維護“以公共利益和投資者、消費者利益”為目的，并應當以充分的研究結論為基礎。可以說，Dodd-Frank法的最新規定，關系著PDAAs未來的存廢以及美國證券仲裁機制的發展走向，因此也是爭議最大的問題。目前學界存在支持與否定兩種截然對立的觀點，下文分述如下：

（1）主張應限制和禁止PDAAs的觀點主要認為，聯邦仲裁法的立法假設是適用于在商事主體之間的糾紛，他們通常具有類似的專業能力和談判能力，但是聯邦最高法院通過一系列判例使其適用范圍擴展至經濟實力相差懸殊的主體之間的糾紛，則不完全妥當。例如消費者、雇員、特許經營者，由于雙方不具有實質對等的談判地位，因此這類主體實際上對是否將其爭議提交仲裁沒有選擇權；而很少有消費者和雇員對這種隱性剝奪其訴權的格式合同有著清醒的認識，因為這已經成為整個行業的普遍行為。消費者在購房、就醫、就業、開立銀行卡等等活動中往往并沒有意識到其已經放棄了法律所賦予的訴權；仲裁員的裁決不需接受實質的司法審查以及仲裁程序的不透明，這都會削弱公法對民事權利和消費者的權利的保護與發展。與其相對應的是，在實踐中反復參與仲裁程序的公司（repeat player）可以選擇那些有利于自己的私人仲裁機構（對私人仲裁機構而言仲裁服務是其收入來源，而公司可以借選定機構的權利對仲裁機構施加壓力），甚至有些公司會利用其談判優勢有意識的設置對消費者不利的條款，例如禁止提起集體訴訟、迫使消費者在位置偏遠的地方提起仲裁等?；谏鲜鲈?009年出臺的Arbitration Fairness Act草案（目前立法程序暫時擱置），嚴格限制和禁止與消費者、雇員和特許經營者簽訂事前強制仲裁條款，根據該法案規定消費者糾紛是指：發生于個人而不是組織中的、為了個人或家庭目的尋求并獲得動產或不動產、服務（服務包括證券或其他投資）、貨幣與信用而與其出售者或提供者所產生的糾紛。故此，該法案中的消費者糾紛囊括了證券糾紛。?

還有學者認為，對于在交易談判中處于實質弱勢地位的金融消費者（包括中小投資者）而言，現有的強制仲裁條款限制了其憲法上的權利，強迫其接受沒有被充分理解和充分協商后達成的爭議解決條款，對低收入的個人而言，仲裁程序和訴訟程序同樣成本過高。“強制仲裁可以使業界選擇退出美國的民事審判體系，以‘私’的正義體系取代之，而‘私’的正義體系將總是對那些能夠控制進入通道和掌握金錢的一方有利”。?總之，如果在證券仲裁案件中取消PDAAs，則可以賦予證券客戶更多的糾紛解決方式的自主選擇權，客戶既可以選擇以訴訟方式解決糾紛，同時客戶又仍能夠在糾紛發生后依據《仲裁守則》第12200條的半強制仲裁條款的規定，強制證券經紀交易商進行仲裁（即客戶申請啟動仲裁程序，則FINRA的會員機構或相關人士作為被申請人必須接受仲裁），但客戶不會在非自愿的情況下被迫以FINRA仲裁平臺作為唯一的糾紛解決途徑。

（2）反對在證券仲裁領域取消PDAAs的觀點認為，盡管FINRA證券仲裁機制不盡完美，但是仲裁機制仍是替代訴訟的最好方式，并且FINRA仲裁機制在SEC的監管下經過幾十年不斷的發展和完善，并不存在類似于一般消費者強制仲裁程序中的、為人們所詬病諸多缺陷，并歸結FINRA仲裁機制的突出優勢體現在以下六個方面：

第一，FINRA仲裁機制近年來一直在不斷的自我完善和發展，為投資者提供了公平的糾紛解決方式。例如引入全部由公眾仲裁員組成的仲裁庭，提升仲裁的透明度，應雙方當事人共同要求在裁決中述明理由；在其網站上定期公布仲裁的統計數據（包括仲裁程序所耗費時間和處理結果類型）；建立用戶友好的網站界面，向客戶提供相關的資訊和指導等。第二，SEC強勢監管著證券業自律機構FINRA及其附屬的糾紛解決機構，包括監督和審查FINRA的自律規則（包括《仲裁守則》），從而確保其是公平地保護投資者。第三，FINRA行為規則3110（f）明確要求，如果證券公司在與客戶簽訂的格式合同中加入PDAAs，則必須向客戶明確披露該仲裁條款，以及客戶如何將前述該協議糾紛提交訴訟的權利；同時規則還要求證券經紀商不得在合同中的PDAAs中附加不公平條款以限制客戶的權利，例如不同于在一般消費者強制仲裁條款中常見的要求消費者放棄集體訴訟權利的內容，FINRA禁止證券公司在其PDAAs中加入要求客戶放棄集體訴訟權利的內容，盡管FINRA DR不允許集體仲裁，但并不因此限制投資者進行集體訴訟的自由。第四，FINRA的《仲裁守則》中明確地禁止了類似消費者仲裁中對消費者不公平的做法，例如客戶有仲裁聽證的權利、被代表的權利，應選擇對客戶便利的聽證地點等；允許廣泛的證據開示，但同時不鼓勵耗時而且高成本的凍結程序的動議，?同時授權仲裁員對不配合進行證據開示的一方施加制裁；此外《仲裁守則》還對一些高成本禁令性的動議做出了限制。第五，FINRA仲裁平臺盡量方便投資者的使用，例如：在證券糾紛仲裁費用的分擔上，業界機構承擔的比例更大，如果申請人證明其費用支付有財務困難的，可以獲得減免；FINRA仲裁平臺不要求申請人的仲裁活動必須由律師代理，還可以進行自己代理或請法律援助機構代理；仲裁程序中規定可以使用節省成本和高效的直接溝通方式；并且FINRA仲裁平臺還提供了一個特別的簡易仲裁程序即Default Proceedings，根據《仲裁守則》第12801條，如果遇有被申請人的FINRA會員資格或相關人士的注冊已被終止、暫停、取消、撤銷的，或者其他原因停止運營的情形，客戶可以申請啟動該特殊程序，仲裁主任有權決定是否啟動該程序并委任獨任仲裁員，在該程序下將不舉行仲裁聽證，但可以要求申請人補充信息以便其做出裁決，申請人必須提供足夠充分的證據和理由支持其申索請求，如果被申請人在做出最終裁決前進行答辯，則該程序終結，并轉入一般程序進行仲裁。第六，FINRA依靠其自律監管手段能夠更好地確保具有給付內容的仲裁裁決得到及時有效的執行。根據《仲裁守則》，金錢賠償應當在收到裁決后30日內履行，因此如果業內當事人不履行上述裁決或拖延履行的，FINRA可以通過采取撤銷或暫停證券經紀業務資格等方式來迫使其盡快履行。根據統計數據顯示，經過聽證程序后有近40%的案件都是客戶贏得仲裁案件并且獲得賠付。?此外也有學者認為，如果取消證券仲裁機制中的PDAAs，則將可能產生難以預料的不良后果，以Jill.I.Gross和Barbara Black兩位學者的觀點為代表，可以將上述擔憂歸結為以下五個方面：

第一，FINRA仲裁機制以衡平原則（依公平正義的原則）為裁判的準則，事實上對廣大投資者而言更為有利，而申請人的同樣訴請可能在司法訴訟程序中難以獲得支持。因為如果通過聯邦法院解決證券糾紛時，需要遵守法治原則（rule of law）進行依法裁判，其訴訟請求通常是依據1934年證券交易法10b-5一般性反欺詐條款而提出，[21]而仲裁訴請還可以依據SEC注意義務標準或SRO規則（自律組織的規則）提出（但這種申索依據通常無法獲得法院的支持），因此如果取消了事先的強制仲裁條款，則對中小投資者可能反而會產生負面的影響[22]。并且，投資者的申索請求可能在法院訴訟中面臨更為嚴峻和不利的環境，案件程序繁瑣、常常久拖不決。

第二，如果取消PDAAs，意味著客戶可能將爭議案件提交司法訴訟解決也可能提交FINRA仲裁解決，對于證券經紀交易商而言，這意味著糾紛解決將面臨很大的不確定性，其理性的選擇是改變其商業模式，將可能由于訴訟程序產生的更高成本轉嫁給客戶，因此證券機構可以通過收取更高的賬戶費或傭金手續費來讓投資者預先承擔這些潛在的糾紛解決成本，最終導致投資者交易成本的增加。

第三，大量實證研究表明，個人投資者不一定能夠在面臨選擇時做出最理性的、符合其利益的選擇，個人投資者會由于其慣性思維選擇那些最不需要深思熟慮和最少行動的路徑（路徑依賴），因此身處糾紛當中個人由于認知和心理上的障礙，可能無法選擇出對其最有效率和最適當的糾紛解決途徑。因此一般而言，他們會選擇“默認”的糾紛解決機制，即通常情況下是選擇訴訟方式。

第四，目前《仲裁守則》第12200條，設有對證券經紀交易商的單方強制仲裁條款，因此如果取消了PDAAs，業界可能以不公平為由要求取消該條款。如果是這樣，那么基于證券法、SEC和SRO的訴請只能通過事后達成的仲裁協議提交仲裁或訴訟解決。但問題在于，如果糾紛一旦發生，那么各方當事人都會評估何種糾紛解決方式對自己更為有利，這導致事后的仲裁協議事實上難以達成，由此可能導致的最終的結果是提交仲裁解決的案件會減少。通常對客戶而言，如果僅僅是因證券機構違反行業自律規則而產生的糾紛，那么其選擇進行仲裁（依衡平原則裁判）勝訴的可能性會更大；如果是涉及小額糾紛，則選擇仲裁的成本最為經濟；但如果是涉及證券機構惡意欺詐、索償數額巨大的情形，則以訴訟方式可能獲得的賠償額更高。與之相反，證券機構更希望將小額案件提交訴訟程序解決而拒絕達成仲裁協議，因為這樣可能迫使很多中小投資者出于成本（時間和費用）、收益的考量而放棄尋求救濟。

第五，如果《仲裁守則》第12200條對證券公司管轄的半強制仲裁條款仍有效，則客戶掌握著是否提出仲裁的主動權，這將導致FINRA仲裁機制的實質上很可能轉變為主要服務于投資者的小額證券糾紛解決機制，而大額糾紛多數將進入訴訟程序。如果對于索償金額高的糾紛，證券公司難以策略性的運用仲裁方式來解決，則作為行業性的仲裁機構其得到來自業界的支持將會減少，并且伴隨著案源的減少，可以預見的情形是FINRA能夠投入用于保持仲裁機制公正、高效的各種資源會減少。此外，隨著投資者在仲裁案件中擁有更大的自由選擇權，而不再被強制要求進入仲裁程序，則FINRA未來受到來自各方面的要求確保仲裁機制公平、公正的政治壓力會大大降低，自然其不斷推進投資者友好型仲裁程序改革的動力也會減弱?？傊绻∠麖娭浦俨脳l款，將會帶來難以預見的不利影響，很可能將與立法者意圖改善中小投資者保護水平的目標背道而馳。

五、FINRA DR仲裁機制帶來的啟示

綜合上述分析，總結來自美國證券行業仲裁機制的特點，可以給我們帶來如下啟示：

1.美國證券仲裁機制是依托于行業自律組織組建的非訴糾紛解決平臺，且通過整合原有的行業仲裁機構，成為全國唯一的專業證券仲裁機構，這樣可以實現資源投入的集約化，避免仲裁機構間的不當競爭；

2.美國證券糾紛解決程序有機的融合了獨立的專業調解程序和仲裁程序，并在調解和仲裁程序間可實現更為靈活的轉換，將程序控制權更多的交給雙方當事人以促成糾紛低成本、高效率的解決；

3.專業監管機構對于行業仲裁的監管亦十分必要，能夠確保仲裁機構不因其盈利性而偏離了制度設計的初衷，即公平、公正、高效的解決糾紛，保護投資者利益。此外，盡管仲裁制度的本身優勢在于保密性，但是通過證券糾紛（糾紛數量、類型分布等）往往可以窺見監管漏洞所在，私密性不應與公共利益相沖突，證券市場作為金融市場的重要組成部分，其發展狀況還關系到整個金融體系的穩定和投資者的福祉，因此如何在保密性和透明度之間取得平衡需要不斷的探索。至少從事專業證券糾紛的仲裁機構應定期公布糾紛處理數據、糾紛類型、處理結果分布密度等來看，以一定方式提高了證券仲裁活動的透明度，甚至可以就糾紛處理過程中發現的監管漏洞向監管機關提出相應的完善意見。

4.行業仲裁難免會引起偏私于業界的質疑，因此美國證券糾紛仲裁機制的發展歷史表明其從未停歇改革的腳步，無論是創建中立遴選仲裁員名單系統、非常嚴格的界定公眾仲裁員的范疇，亦或是對裁決結果附上理由以增強透明性，以及引入全部由公眾仲裁員組成仲裁庭規則，這種不斷發展的動力來自于經濟、政治、社會等各個層面，而改革的主線就是提升證券仲裁的公信力，提供一個投資者友好型的使用界面；此外，糾紛處理機構需要不斷地自我檢討和發展，例如通過聘請獨立評估機構對證券仲裁機制的運作進行實證分析（例如向用戶問卷調查等），定期檢討現有程序存在的問題都不失為好的做法。同時還應當加強對證券糾紛解決平臺的宣傳力度，提高公眾的認知程度。

5.如前文所述，由于金融消費者[23]（包括中小投資者）的專業能力、財力、交易談判地位明顯劣于證券公司，因此在證券經紀合同中載明的事先強制仲裁條款備受爭議，而問題的實質在于仲裁機制如何為金融消費者提供一個更為公平和有效的權利救濟渠道，使其既不被證券公司恃強凌弱，又能夠低成本、快捷、公正的解決小額糾紛。針對這個問題，英國、澳大利亞等國家的金融申訴專員服務制度（FOS制度）或許更值得我們借鑒，將小額金融消費糾紛的非訴解決途徑從一般性的仲裁（包括行業仲裁）中剝離出來，由政府授權建立獨立的第三方糾紛解決機構，該機構不依附于任何行業、也不依附于任何消費者或投資者保護組織，它以非訴的形式（調解、仲裁等方式），依照公平、公正、合理的裁判原則，解決個人和中小型企業與金融商品或金融服務提供者之間的一定限額內的金融消費糾紛。這類第三方的獨立糾紛解決渠道為金融消費者增設了一個新的權利救濟渠道，以快速、便捷、公正、高效的解決金融消費糾紛，目的是使金融消費者和金融業者能夠在實質公平的基礎上化解糾紛，金融消費者不接受裁決結果的，仍可提交傳統的糾紛解決渠道解決，這也不損及目前的行業仲裁或一般性仲裁機制的存在。

The New Comment about the American Securities Arbitration System

By Jia Xiaolei, Liu Yuan

In American, the controversy between the finance customers and the finance institutions is mainly settled through judicial system and independent arbitration/ mediation mechanism. Basing history development background and many other reasons, the American finance ADR system is very complicated, but the main settlement is arbitration. At the present time, only American securities business developed national sole securities disputes accusing the processing mechanism, and it depends on platform of the securities regulatory organization self-discipline and provides securities disputes arbitration and mediation service. In 2010, Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act: Authorized compulsory arbitration clause prior restrictions makes the schloars to care about the tendency of securities arbitration mechanism reform and many problems worth our learning.

FINRA Securities Arbitration Mandatory arbitration clauses in advance

* 賈小雷，法學博士/應用經濟學博士后，講師，北京行政學院法學部。

** 劉媛，法學博士，中國建銀投資有限責任公司公開市場投資部。

① 張銳：“證券仲裁——神秘的英雄？”，載于《金融法苑》，2003年第2期。

② 何震，方菲：關于美國證券仲裁發展的幾個重要判例之評析，《河北法學》2003年第6期，第115頁。

③ 2010 Dodd-Frank Act § 921，http://www.cfr.org/united-states/dodd-frank-act/p28735。

④ 《仲裁守則》第12100條，http://finra.complinet.com/en/display/display_main.html?rbid=2403&element_id=4099。

⑤ http://finra.complinet.com/en/display/display_viewall.html?rbid=2403&element_id=4096&record_id=5174。

⑥ FINRA仍沿用原來NASD的調解程序守則，http://finra.complinet.com/en/display/display_main.html?rbid=2403&element_id=4293。

⑦ 《仲裁守則》，第12200-12205條，http://finra.complinet.com/en/display/display_main.html?rbid=2403&element_id=4099。

⑧ 劉曉春：“美國證券調解機制及其價值評析”,載《金融法苑》2009年第2期，第201頁。

⑨ 《仲裁申請書》無特定格式，但通常包括相關事實、投訴依據及投訴人的賠償請求等，《仲裁守則》第12302條。

⑩ 非公眾仲裁員（Non-Public Arbitrator）包括：現在正從事證券業或過去5年從事該行業的人士（包括證券經紀交易商、商品期貨行業）；是曾在證券業工作多年的退休人士；是在過去兩年內日常工作的20%及以上是從事與證券業有關業務的律師、會計師或其他專業人士；是銀行或者其他金融機構中與從事證券、期貨業務有關的雇員。

? 公眾仲裁員（Public Arbitrator）包括：非從事上述工作的人士；已經不從事上述工作已達20年以上的人士；或者非投資顧問；非律師、會計師或其他專業人士，其任職公司在過去兩年的年收入的10%以上是來自于上一條款中所列的行業內人士或機構；非律師、會計師或其他專業人士，其在過去兩年為上述行業內人士提供服務是關于客戶投資賬戶或交易糾紛的，所得的服務收費達5萬美元及以上；非被從事證券業務機構控制、共同控制的機構的雇員及其配偶、直系親屬；非被從事證券業務機構控制或共同控制的機構的管理人員及其配偶、直系親屬；非從事上述證券行業人士的配偶或直系親屬。

?《仲裁守則》第12401，12402，12408，12800條。

? http://www.finra.org/ArbitrationMediation/AboutFINRADR/Statistics/。

? 劉曉春：美國證券調解機制及其價值評析，載《金融法苑》2009年第2期，第201頁。

? http://www.finra.org/Newsroom/NewsReleases/2011/P122877。

? SEC Order Approving Proposed Rule Change Relating to Amendments to the Codes of Arbitration Procedure To Require Arbitrators To Provide an Explained Decision Upon the Joint Request of the Parties, Exch. Act Rel. No. 59358, 74 Fed. Reg. 6928 (Feb. 11, 2009).

? H.R.1020—Arbitration Fairness Act of 2009 (Introduced in House - IH)，http://www.thomas.gov/cgi-bin/query/z?c111:H.R.1020。

? Richard M. Alderman , The Future of Consumer Law in the United States - Hello Arbitration, Bye-Bye Courts, So-Long Consumer Protection, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1015517。

?《仲裁守則》第12503-12511條，http://finra.complinet.com/en/display/display_main.html?rbid=2403&element_id=4096。

? Jill.I.Gross, The End of Mandatory Securities Arbitration?, 30,Pace L.Rev.1174.

[21] 10b-5規則規定，任何人從事下列與證券買賣相關的行為均屬違法：(a)采用任何策略、計謀或技巧進行欺詐；（b）對重大性事實進行虛假記載或遺漏某項重大性事實；（c）參與任何行為、實踐或商事行為而形成對任何人的欺詐或欺騙。

[22] Barbara Black, How to Improve Retail Investor Protection After the Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act，University of Cincinnati Public Law Research Paper No. 10-24 , http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=15797192。

[23] 本文中，金融消費者是指接受金融服務也提供金融商品或服務者，但不包括專業投資機構或符合一定財力或專業能力的自然人或法人。金融消費爭議實質是金融消費者與金融服務業者間因商品或服務所產生的爭議。

（責任編輯：周博）