虛假訴訟的裁判方式：新修訂的《民事訴訟法》第112條評析——以域外經(jīng)驗為借鑒

李文革

（湖北民族學(xué)院法學(xué)院，湖北恩施445000）

2012年8月31日修正后的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱新民訴法）第112條和第113條是新增的關(guān)于虛假訴訟的規(guī)定。該規(guī)定積極地回應(yīng)了司法實踐的訴求，使得規(guī)制當(dāng)事人雙方惡意串通進(jìn)行損害他人合法權(quán)益或者逃避執(zhí)行的虛假訴訟行為，第一次有了法律上的依據(jù)。但這個“法律依據(jù)”也并不完美，還有值得探討和完善的地方，其中對于虛假訴訟“駁回請求”的裁判方式就值得探討。“有訴即有判”，當(dāng)事人向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)依法審理和裁判，裁判是法院最重要的和最主要的訴訟行為。如果當(dāng)事人串通以并不存在的民事糾紛提起虛假訴訟，人民法院是應(yīng)以起訴不合法、無權(quán)利保護(hù)的必要為由駁回訴訟呢，還是以原告主張的請求權(quán)不存在、訴無理由為由駁回其訴訟請求呢？本文擬以我國審判實踐為基礎(chǔ)，以大陸法系民事訴訟理論為參照系，通過不同語境下裁判方式的比較，對新民訴法第112條作一評析。

一、術(shù)語界定：何為虛假訴訟

在本次民事訴訟法修改之前，虛假訴訟還不是一個嚴(yán)格意義上的法律概念，雖然法學(xué)理論界和實務(wù)界的相關(guān)研究文獻(xiàn)（作者多為實務(wù)部門人員）及規(guī)范文件曾嘗試對虛假訴訟概念予以界定，1但對虛假訴訟的界定并不統(tǒng)一：其一，術(shù)語的使用不統(tǒng)一，常常是“虛假訴訟”、“惡意訴訟”、“濫用訴權(quán)”、“訴訟欺詐”等概念混用；其二，概念內(nèi)涵不清晰，外延也不確定。就其原因而言，一方面是因為虛假訴訟在時下還主要只是作為一種實務(wù)界廣為關(guān)注的法律現(xiàn)象而存在；另一方面，之前我國法律規(guī)范中還沒有對虛假訴訟的明確規(guī)定，所以也無法形成一個統(tǒng)一的概念界定。這種不統(tǒng)一自然而然地造成理論上的“自說自話”，以及實踐中解決虛假訴訟問題正當(dāng)性的缺乏。有了新民訴法第112條和第113條關(guān)于虛假訴訟的法律規(guī)范，便可以通過分析法律規(guī)范文本，對虛假訴訟進(jìn)行“概念化的處理”，2對其內(nèi)涵和外延進(jìn)行明確界定。

從法律分析邏輯的角度，所謂法律概念，就是指反映法律規(guī)范所調(diào)整對象的特有屬性或本質(zhì)屬性的思維形式。與一般概念不同的是，法律概念并非人們對客觀事物認(rèn)識以后在頭腦中自然形成，而是立法者主觀上人為規(guī)定的，是基于立法者的某種意圖、某種設(shè)想或規(guī)范意旨，對調(diào)整對象的各種特征運(yùn)用分析、比較、綜合、抽象、概括等方法，加以取舍，將那些能適應(yīng)調(diào)整需要又具有區(qū)別性、決定性意義的特征規(guī)定下來，攝入法律體系，成為根本性的法律特征，作為內(nèi)涵，從而形成了法律概念。3那么，對立法者規(guī)定的新民訴法第112條、第113條所調(diào)整的虛假訴訟現(xiàn)象的特有屬性進(jìn)行“窮盡列舉”，可以將虛假訴訟的概念定義為：所謂虛假訴訟是指，形式上的訴訟雙方當(dāng)事人惡意串通，虛構(gòu)實際并不存在的民事糾紛，通過訴訟、仲裁和調(diào)解等方式，意圖借助法院的審判權(quán)或執(zhí)行權(quán)，侵害他人合法權(quán)益或者逃避履行法律文書確定的義務(wù)的訴訟。所謂虛假訴訟的“虛假”，其內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)被限制為“通謀的虛假”。司法實踐中，有一種傾向就是只要在民事訴訟中存在“虛假”的因素（如虛假當(dāng)事人、虛假證據(jù)、虛假事實等），這樣的訴訟都被稱為虛假訴訟。這樣就造成冒名訴訟、惡意訴訟與虛假訴訟內(nèi)涵上的不清晰，概念上出現(xiàn)混淆。因此，主觀上通謀的故意是虛假訴訟的本質(zhì)特征。

虛假訴訟概念混亂現(xiàn)象，最為明顯地體現(xiàn)在與惡意訴訟的濫用上。惡意訴訟主要是英美侵權(quán)行為法的概念，是侵權(quán)行為的一種類型。目前，我國法律沒有關(guān)于惡意訴訟的專門規(guī)定，4學(xué)界關(guān)于惡意訴訟概念的觀點(diǎn)各異；就廣義的“惡意”而言，只要是非善意即為惡意，廣義的惡意訴訟包括虛假訴訟。狹義的惡意訴訟是指一方當(dāng)事人通過捏造事實或理由，濫用訴權(quán)提起民事訴訟，以達(dá)到損害對方當(dāng)事人的利益。筆者認(rèn)為，對于惡意訴訟概念采狹義更妥。這樣不僅相互間關(guān)系清晰，而且，可以分別歸入實體法和程序法對其進(jìn)行規(guī)制和調(diào)整。從狹義上來理解惡意訴訟與虛假訴訟的話，新民訴法第112條和第113條的規(guī)定顯然是對虛假訴訟特征的概括而不是對惡意訴訟的抽象。簡單而言，虛假訴訟是當(dāng)事人惡意串通針對第三方，而惡意訴訟是一方當(dāng)事人惡意針對對方當(dāng)事人。

二、審判實踐：駁回起訴與駁回訴訟請求

當(dāng)事人惡意串通，虛構(gòu)民事法律關(guān)系（主要是債權(quán)債務(wù)關(guān)系），以并不存在的民事糾紛，向人民法院提起訴訟，對于此，人民法院應(yīng)當(dāng)作出何種回應(yīng)？在我國審判實踐中做法并不統(tǒng)一，本文以實踐中幾個真實的判例作為分析樣本。案例一是鄭XX與浙江長進(jìn)機(jī)電有限公司民間借貸糾紛案5，該案原告鄭XX起訴請求判令被告償還向其借款的本金1000萬元及利息。法院審理認(rèn)為：原、被告之間虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)，金額特別巨大，被告又不提供企業(yè)財務(wù)帳冊，有涉重大虛假訴訟之嫌，可能涉嫌犯罪。依照《民事訴訟法》第140條第1款第3項、最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第11條之規(guī)定，作出裁定，駁回原告鄭XX的起訴。案例二是翁XX與徐XX民間借貸糾紛案6。法院再審認(rèn)為，原審原告翁XX與原審被告徐XX串通，虛構(gòu)了原審被告向原審原告購買打火機(jī)欠原審原告貨款1634926元的事實，偽造虛假欠款憑證，進(jìn)行虛假訴訟，損害他人利益，應(yīng)駁回起訴。依照《民事訴訟法》第186條第1款、第108條第1項、第3項的規(guī)定，裁定駁回原審原告翁XX的起訴。案例三是吳X翠與吳X光、徐XX民間借貸糾紛案7。法院在審理原告吳X翠與被告吳X光、徐XX民間借貸糾紛一案過程中查明原告提供的借款憑據(jù)屬于原告與被告吳X光偽造，案件屬于虛假訴訟，原、被告不存在經(jīng)濟(jì)糾紛。依照《民事訴訟法》第140條第11項的規(guī)定，裁定駁回原告吳XX的起訴。案例四是趙XX與李XX借貸糾紛案8。法院認(rèn)為，原審訴訟是在李XX的要求下實施的虛假訴訟行為，根據(jù)《民事訴訟法》第179條第1款第3項之規(guī)定，撤銷原審判決，駁回原審原告趙XX的訴訟請求。

以上案例都是經(jīng)審理查明虛假訴訟事實后作出的裁判，案例一、二、三的裁判方式是相同的，都是以裁定方式駁回原告的起訴，但依據(jù)各不相同：案例一援引的是原《民事訴訟法》第140條（新民訴法第154條）關(guān)于裁定適用范圍的規(guī)定，該條第1款第3項規(guī)定駁回起訴應(yīng)當(dāng)用裁定。而駁回起訴的主要法律依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第11條，該條規(guī)定：“人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。”顯然該規(guī)定認(rèn)為，此類案件不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，依原《民事訴訟法》第108條（新民訴法第119條）的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)駁回起訴，但本案中，法院并未援引此規(guī)定。案例二是通過再審駁回原告的起訴，依據(jù)的是原《民事訴訟法》關(guān)于起訴條件中“原告與本案有直接利害關(guān)系”以及“有具體訴訟請求和事實、理由”的規(guī)定。案例三則簡單地引用原《民事訴訟法》關(guān)于裁定適用范圍中兜底條款“其他需要裁定解決的事項”作出駁回起訴的裁定。與案例一、二不同的是，審理法院并未以起訴不符合法定條件為由駁回起訴，但是否因為原告的起訴不合法而駁回起訴，在裁定書的理由中又沒有明確的說明。案例四是檢察院抗訴再審作出的駁回訴訟請求的判決，依據(jù)的是原《民事訴訟法》關(guān)于再審事由中“原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)是偽造的”的規(guī)定，以原告的請求無證據(jù)為理由，判決駁回原告的訴訟請求。

我國民事訴訟中法院的裁判包括判決、裁定和決定三種形式。判決是對案件實體問題作出的判斷，裁定針對的主要是訴訟中的程序問題，決定針對的是訴訟中的某些特殊事項。人民法院受理案件后，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的起訴不符合起訴條件的，裁定駁回起訴；符合起訴條件，但經(jīng)過審理，原告的訴訟請求在實體法上無依據(jù)的，判決駁回訴訟請求，二者都是對原告提起訴訟的否定性法律評價。前述虛假訴訟的案例，因為原告的訴訟既是程序上的違法行為，且其對被告的請求權(quán)并不存在，爭議的事實也不存在，其實體請求顯然也就沒有法律依據(jù)，所以導(dǎo)致審判實踐中在適用法律的時候很不統(tǒng)一。

三、域外語境：訴訟判決和本案判決

從羅馬法到德國普通法時期的民事訴訟，訴訟程序的構(gòu)造被稱為單層階段訴訟，其以羅馬法以來傳統(tǒng)的兩階段程序構(gòu)造為前提，作為本案審理和判決的先行程序，法院應(yīng)對一定的事項（如裁判權(quán)、當(dāng)事人能力等）予以審理。訴訟被截然分為兩個階段，第一階段為訴訟要件的審理，第二階段為本案的審理。后來的日本民事訴訟法廢棄了訴訟的二階構(gòu)造，采用了復(fù)式平行訴訟，訴訟要件和本案審理在同一程序內(nèi)同時并行。9因此，在大陸法系民事訴訟程序中應(yīng)當(dāng)審理且判決的對象包括兩個方面，即該訴是否具備訴訟要件以及該訴所要求的內(nèi)容是否妥當(dāng)?！皩Π讣旧聿门小倍卸ㄔ娴脑V全部或者部分有無理由的是本案判決。對因訴不合法而駁回的裁判屬于訴訟判決。10訴訟判決和本案判決的用語，都是日本學(xué)者從德語翻譯而來，我國臺灣地區(qū)學(xué)者沿用此用語，也有學(xué)者認(rèn)為如果稱為程序判決和實體判決，更為透徹容易了解。11

于是，訴訟要件成為了大陸法系民事訴訟中的一個重要概念，其是法院作出本案判決（實體判決）所需的要件。法院應(yīng)當(dāng)在確認(rèn)訴訟要件存在基礎(chǔ)之上，做出本案判決。當(dāng)發(fā)現(xiàn)欠缺訴訟要件時，法院無須進(jìn)入或繼續(xù)本案審理，而以駁回訴之判決終結(jié)審理。12但是，訴訟要件并不是訴訟成立要件。不具備訴訟要件并不影響訴訟的成立和審理的開始。對于訴訟要件具體包括哪些要件，德、日民事訴訟法分散規(guī)定在多個條文中，而我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”在第249條中予以集中規(guī)定。但其內(nèi)容基本上是一致的。諸如關(guān)涉法院的裁判權(quán)和管轄、關(guān)涉當(dāng)事人的當(dāng)事人能力及訴訟能力、關(guān)涉訴訟標(biāo)的的權(quán)利保護(hù)利益（Rechtsschutzinteresse,日本學(xué)者譯為訴的利益）都是訴訟要件的必備要件。

“權(quán)利保護(hù)利益是訴訟要件之一（但不屬于訴有理由的要件）。缺少該利益，訴被視為不合法而被駁回（訴訟駁回）。通過這種方式，訴訟上無意義的或者違反訴訟目標(biāo)的對法院的利用，早在合法性審查這一層面就被克服了。”13不應(yīng)允許不必要和不正當(dāng)?shù)乩梅ㄔ夯蛘呃梅ㄔ撼绦蛞赃_(dá)到違反訴訟目標(biāo)并因而達(dá)到不值得保護(hù)的目的。雖然在用語上日本學(xué)者沒有沿用權(quán)利保護(hù)利益而使用訴的利益，但是將其作為獲取本案判決的要件和德國法是一致的。日本學(xué)者新堂幸司認(rèn)為：“訴的利益，是一個出于如下之趣旨而創(chuàng)設(shè)的要件，即根據(jù)每個具體請求的內(nèi)容，來考量做出本案判決的必要性以及其實際上的效果（實效性）。當(dāng)認(rèn)為存在著這種必要性和實效性時，該請求就存在著要求獲得本案判決之利益（訴的利益）?！备鞣N訴中共通的利益包括：起訴不受禁止；不存在排除訴訟解決之事由；訴權(quán)行使不構(gòu)成權(quán)利濫用。14在此種語境下，虛假訴訟會因濫用訴權(quán)而被駁回訴。

因現(xiàn)行大陸法系各國民事訴訟采用復(fù)式平行訴訟，訴訟要件審理與本案審理并行進(jìn)行，就會產(chǎn)生訴訟判決和本案判決的順序問題，即何時可以直接作出訴訟判決不再進(jìn)行本案審理？何時可以不再進(jìn)行訴訟要件審理而直接作出本案判決？就第一個問題而言，法院做出本案判決之前，認(rèn)定原告之訴不具備訴訟要件，應(yīng)以訴訟判決駁回原告之訴，無須再進(jìn)行本案審理，也不必作出本案判決，學(xué)者對此沒有爭論。對第二個問題，學(xué)者之間頗有爭論：如果在是否具備訴訟要件尚不明確，但已可以確定原告之訴無理由的情況下，法院能否不再審理訴訟要件，直接做出本案判決？依德、日通說，訴訟要件是否具備不明且本案顯無理由時，法院仍然要先對訴訟要件是否具備的事項進(jìn)行審理判斷后，才可對本案的實體問題進(jìn)行審判。不過，“相較于有關(guān)旨在保護(hù)被告利益的訴訟要件（抗辯事項、任意的土地管轄等）存在與否之判斷而言，如果法院可以更容易地做出請求無理由之判斷，那么法院也可以直接做出駁回請求之本案判決”。15日本判例也承認(rèn)有一例外，就是訴訟要件是訴的利益的情形。當(dāng)原告之訴是否具備訴的利益不明時，法院可以對明顯無理的本案進(jìn)行審理并做出駁回本案的實體判決，理由是權(quán)利保護(hù)利益作為訴訟要件與其他訴訟要件不同，其立場與實體權(quán)利的立場相同。德國學(xué)者中，也有反對通說的觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟要件與本案事項的法律價值相同，訴訟判決與本案判決，就其駁回之理由而言，各有其既判力之作用，無區(qū)別兩者判決的必要。因此，在訴訟要件未明確之前，法院可以就明顯無理由的本案做出駁回訴訟的實體判決。16

四、價值選擇：新民訴法第112條評析

我國民事訴訟法沒有訴訟要件的概念，使用的是起訴條件概念，根據(jù)新民訴法第119條、第120條、第121條和第124條的規(guī)定，起訴條件包括實質(zhì)條件和形式條件。實質(zhì)條件又包括積極條件和消極條件，積極條件就是119條規(guī)定的起訴必須符合的四項條件：原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；有明確的被告；有具體的訴訟請求和事實、理由；屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。消極條件包括規(guī)定在第124條中的：其一，不屬于“一事再理”；其二，不屬于在法律規(guī)定的“禁訴期”內(nèi)起訴；其三，沒有仲裁合意。形式條件主要是第120條和第121條關(guān)于起訴狀形式和內(nèi)容的規(guī)定。對比我國的起訴條件和大陸法系的訴訟要件，可以看出，在我國的民事訴訟法中，實際上將訴訟要件置入了起訴條件中。

在不符合起訴條件或者不具備訴訟要件的情況下，以何種方式解決當(dāng)事人的請求問題，我國民事訴訟法也不同于德、日等大陸法系國家?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第139條規(guī)定：“起訴不符合受理條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。立案后發(fā)現(xiàn)起訴不符合受理條件的，裁定駁回起訴。”而在德、日等國，訴訟要件不具備，則以判決駁回訴（訴訟判決）。

具體到虛假訴訟，原、被告惡意串通，向法院提起訴訟，一定會首先考慮到當(dāng)事人能力、訴訟能力、民事訴訟受案范圍、法院管轄等問題，而且大多數(shù)虛假訴訟案件都有律師的參與，甚至和法官相勾結(jié)，在形式上會完全符合民事訴訟的起訴條件，讓法院受理案件應(yīng)該不是問題。問題的關(guān)鍵在于，法院受理案件后，會發(fā)現(xiàn)其實當(dāng)事人之間的訴訟沒有對抗性，雙方并無爭議，原因就在于雙方并無真實的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人之間原本并無糾紛，只是為了騙取法院的裁判，以實現(xiàn)其非法目的。此種情形下應(yīng)如何裁判呢？按照前述我國民事訴訟法規(guī)定的起訴條件和國外訴訟要件的論述，這就涉及兩個問題：一是原告以虛構(gòu)的并不存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系提起訴訟，當(dāng)事人是否適格，即原告是否“與本案有直接利害關(guān)系”；二是當(dāng)事人惡意串通，企圖騙取法院裁判，達(dá)到侵害他人合法權(quán)益的目的，是否具備權(quán)利保護(hù)利益（訴的利益）。所謂“原告與本案有直接利害關(guān)系”，指當(dāng)事人自己的民事權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭議。在虛假訴訟中，原告的民事權(quán)益并未受到侵害，與被告之間也無爭議，根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。同時，虛假訴訟又屬于濫用訴權(quán)的權(quán)利濫用行為，對于當(dāng)事人間本不存在的法律關(guān)系，且基于其不正當(dāng)?shù)哪康模ㄔ簩崯o對原告請求作出判決的必要性和實效性，即無訴的利益。按照前述國外民事訴訟理論，法院應(yīng)作出駁回訴的判決，即訴訟判決。但民事訴訟法新增的第112條規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請求”，既未沿襲原民事訴訟法的規(guī)定，亦未借鑒國外訴訟判決的規(guī)定。

雖然在德、日等國，法院也可以在訴明顯無理由的情況下，不再審理訴訟要件，直接作出訴無理由的本案判決，但主要限于訴訟要件是否具備不明的兩種情況：一是利于被告的訴訟要件不明；二是訴的利益要件不明。在這兩種情況下，如果可以確定原告的起訴明顯無理由，可以直接作出本案判決。在虛假訴訟的情況下，原告與本案無直接利害關(guān)系或者提起的訴訟無權(quán)利保護(hù)利益，不具備訴訟要件，是可以判明的。同時，因原告對被告的請求權(quán)并不存在，原告的請求明顯無理由也是很清楚的。這樣，在既可以作出程序上的駁回，又可以作出實體上的駁回的情形下，法院如何裁判，更多的是一個價值選擇問題。

本次民訴法修改增加虛假訴訟規(guī)定的背景，在于司法實踐中虛假訴訟現(xiàn)象成泛濫趨勢，不僅會侵害到他人的合法權(quán)益，更重要是的對正常訴訟秩序的干擾，對司法權(quán)威的影響。民訴法第112條對虛假訴訟“駁回請求”的規(guī)定，體現(xiàn)了立法者對于民事訴訟秩序和司法權(quán)威的價值追求。在我國的現(xiàn)行法律框架下，裁定駁回起訴的案件，原告再次起訴的，如果符合起訴條件，人民法院應(yīng)予受理，不能以原裁定為由限制當(dāng)事人起訴。而判決駁回訴訟請求的案件，由于生效判決具有既判力，原告不能就同一事實再次向人民法院起訴。虛假訴訟是對正常民事訴訟秩序的違反，因事實虛假、證據(jù)虛假，原告的請求不應(yīng)得到支持，法院直接判決駁回原告的請求，可以避免其再行訴訟；從規(guī)范和指引上，可以起到規(guī)制虛假訴訟的效果。但這其實并沒有從源頭上解決問題，從性質(zhì)上，虛假訴訟屬于濫用訴權(quán)的行為，那么，對虛假訴訟的規(guī)制就應(yīng)當(dāng)針對性地對原告的訴權(quán)行使作出回應(yīng)。在我國民事訴訟理論界，一般認(rèn)為訴權(quán)具有雙重含義，即程序意義上的訴權(quán)和實體意義上的訴權(quán)。駁回起訴是對當(dāng)事人程序意義上訴權(quán)的否定，消滅的是原告的起訴權(quán)；駁回訴訟請求是對當(dāng)事人實體意義上訴權(quán)的否定，消滅的是原告的勝訴權(quán)。民事訴訟程序不能被虛假訴訟當(dāng)事人惡意利用，法院作出的回應(yīng)應(yīng)當(dāng)是否定當(dāng)事人向人民法院提起訴訟的權(quán)利，而不需要對實體問題進(jìn)行審理和判決。在國外，不具備訴訟要件的情形下，法院是不需要對本案作出處理的。但與我國不同的是，其裁判方式不是如我國裁定駁回起訴，而是以判決駁回訴?！盀榱速x予有關(guān)訴訟要件存在與否之解決結(jié)果以終局性和安定性，有關(guān)案件裁判權(quán)、訴的利益或者不存在當(dāng)事人適格之判斷，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)可既判力，故而這種訴訟判決具有排斥同一請求之后訴的效果?！?7為了避免虛假訴訟中，裁定駁回起訴導(dǎo)致規(guī)制的軟化，駁回請求導(dǎo)致的制度矛盾和不協(xié)調(diào)，借鑒國外訴訟判決制度具有一定的現(xiàn)實意義。但前提是要對我國的起訴受理制度進(jìn)行改造和完善，明確區(qū)分訴訟成立要件（起訴要件）和訴訟要件（本案判決要件），法院以何種方式解決當(dāng)事人請求的問題，也就不會出現(xiàn)混亂。

五、制度完善：起訴要件與訴訟要件的剝離

法院的裁判針對的是當(dāng)事人的主張和請求而作出，因此，當(dāng)事人在什么條件下才能向人民法院提起訴訟，當(dāng)訴訟被有效提起后需滿足什么條件法院才能對該訴訟作出權(quán)威性的判斷，對法院的裁判方式和裁判結(jié)果有著決定性的影響。按照大陸法系民事訴訟理論，因起訴開始的訴訟是以法院對訴訟上的請求作出判決為目標(biāo)的發(fā)展過程。訴訟案件的處理程序首先是訴是否成立的審查程序，判斷依據(jù)為起訴要件；其次是訴是否適法的審查程序，判斷依據(jù)為訴訟要件；最后是訴有無理由的實體審理程序，判斷依據(jù)是實體法規(guī)定的當(dāng)事人主張的實體請求權(quán)要件。如果訴訟不成立，該訴訟就不能系屬于法院，依我國民訴法，法院就應(yīng)當(dāng)不予受理；如果系屬于法院的訴訟因缺乏訴訟要件而不適法，法院就會作出駁回訴訟的裁判；如果系屬于法院的訴訟合法，但缺乏實體法上的依據(jù)，法院就會判決駁回原告的訴訟請求，反之，法院就會判決支持原告的請求。雖然如前所述，我國法院裁判中也有對訴不合法的駁回裁判和對訴無理由的駁回請求裁判，但在大陸法系，對訴訟是否適法、是否有作出本案判決的必要性的訴訟審理和對實體請求是否有理由的實體審理，在訴訟過程中是相交匯的二元訴訟構(gòu)造，而我國民事訴訟則更強(qiáng)調(diào)對案件的實體審理，于是，對于實體裁判合法性、必要性的因素，就必須放在起訴階段予以解決。民事訴訟法規(guī)定的起訴條件就成為了大陸法系起訴要件和訴訟要件的融合，結(jié)果造成了我國民事訴訟的“起訴難”、“申訴難”、“執(zhí)行難”一起成為了長期困擾我國民事訴訟的“中國問題”。2007年民訴法修改針對“申訴難”和“執(zhí)行難”，集中對再審制度和執(zhí)行制度作了較大修改，后來民訴法再次對再審和執(zhí)行制度進(jìn)行了完善。而對于“起訴難”問題的解決，人們對2012年民訴法的修改寄予了厚望，遺憾的是，這一訴求并未得到立法機(jī)關(guān)的回應(yīng)，新民訴法對于起訴制度，除了條文順序的調(diào)整和起訴狀內(nèi)容的細(xì)化之外，在起訴的實質(zhì)要件上并無新的突破。

虛假訴訟當(dāng)事人之間雖無真實的民事爭議，但和通常民事訴訟一樣，受理法院仍要對當(dāng)事人的實體請求進(jìn)行審理（實體審理），還要對作出實體裁判的必要性和實效性進(jìn)行審理（訴訟審理）。但是，因為民訴法規(guī)定的起訴條件中實體判決要件的置入，訴訟成立（開始）要件與訴訟要件的融合，導(dǎo)致法院在裁判處理上的邏輯混亂。正如本文前面所舉案例，司法實踐中法院的裁判也極不統(tǒng)一。因此，解決這一問題的根本途徑就是改革現(xiàn)行民訴法起訴受理制度，實現(xiàn)起訴條件的“低階化”，將起訴要件與訴訟要件相剝離，實行訴訟審理與實體審理并行的“二元復(fù)式”審理結(jié)構(gòu)。具體思路如下。

第一，重新定位起訴的功能，訴訟系屬自起訴開始。我國民事訴訟起訴條件的“高階化”與起訴的功能定位有很大的關(guān)系。與此相關(guān)的制度背景是，在現(xiàn)行體制下還無法實現(xiàn)讓所有的民事糾紛都進(jìn)入法院解決，“起訴難”問題除了立法上的原因外，更重要的還有社會原因和司法體制上的原因，社會對個人訴求的不尊重、司法的不獨(dú)立以及法院的自我中心觀念，使得起訴條件成為決定哪些案件可以進(jìn)入法院審理的一道“閘門”，但這道閘門卻不是由當(dāng)事人開啟的。于是，起訴條件承擔(dān)起了阻止某些案件進(jìn)入訴訟程序、防止原告濫訴、減輕法院負(fù)擔(dān)等功能。實際上，起訴只是當(dāng)事人行使訴權(quán)的訴訟行為，起訴的功能應(yīng)該也只能被定位于啟動訴訟程序。

第二，修改民訴法起訴條件的規(guī)定，將本屬于訴訟要件的內(nèi)容從中剝離出來。按照起訴要件和訴訟要件的區(qū)分，新民訴法第119條規(guī)定的起訴實質(zhì)要件中第1項關(guān)于當(dāng)事人適格的規(guī)定和第4項關(guān)于法院主管、管轄的規(guī)定，以及第124條第5項關(guān)于“一事不再理”的規(guī)定，本屬于訴訟要件，但都被作為起訴要件在起訴受理程序中加以處理。司法實踐中，法院立案庭除了審查原告遞交的起訴狀、要求原告在規(guī)定的時間內(nèi)預(yù)交訴訟費(fèi)用，還要在7日內(nèi)根據(jù)民訴法規(guī)定的起訴實質(zhì)要件，對當(dāng)事人是否與本案有利害關(guān)系、是否屬于民事訴訟的受案范圍、本院對案件是否有管轄權(quán)、是否屬于“一事再理”等問題進(jìn)行審查。這樣的制度設(shè)置，在理論上有違訴訟法理。其一，起訴要件是訴訟成立的條件，但已經(jīng)成立的訴訟并不一定合法，只有具備訴訟要件的訴訟才是合法的。對于訴訟要件的審理以訴訟成立為條件，需通過審理程序解決。我國民事訴訟受理程序并非正式的審理程序，只是在有限的時間和空間，未經(jīng)審理對訴訟要件事項進(jìn)行處理。其二，由于立案庭在對當(dāng)事人起訴進(jìn)行審查的時候，訴訟程序并未正式啟動，實際形成立審合一的格局，有違立審分離的訴訟法理。此種制度設(shè)計也是在實踐上造成“起訴難”和當(dāng)事人“法感”滿足降低的癥結(jié)之一，通常情況是，當(dāng)事人在訴訟程序還未啟動、未曾進(jìn)行原被告雙方當(dāng)面對抗、未與法官謀面，即被拒之于法院大門之外，很難理解自己為何“敗訴”，難以消除當(dāng)事人對法院的不滿。同時，這種制度設(shè)計也是造成法院的審理裁判（包括虛假訴訟）混亂的根源之一。因此，要正本清源，不僅在理論上區(qū)分起訴要件與訴訟要件，還應(yīng)當(dāng)改革我國起訴制度，將訴訟要件從起訴條件中剝離，并完善訴訟要件處理程序。

通過對兩大法系民事起訴條件與我國起訴條件的比較，降低我國民事起訴的條件，理論上已不存在障礙，且已基本達(dá)成共識：當(dāng)事人向法院提交起訴狀，法院經(jīng)形式審查訴狀，認(rèn)為訴狀符合法律規(guī)定的形式要件，當(dāng)事人的起訴就成立。筆者認(rèn)為，我國民事起訴條件可以規(guī)定為：（1）起訴應(yīng)當(dāng)采取書面形式，向人民法院遞交起訴狀，起訴狀應(yīng)當(dāng)載明民訴法第121條規(guī)定的內(nèi)容；（2）有具體的訴訟請求；（3）有指向明確的當(dāng)事人和法院；（4）有與訴訟請求有關(guān)的事實和理由；（5）按規(guī)定預(yù)交訴訟費(fèi)用。應(yīng)當(dāng)將前述現(xiàn)行規(guī)定的屬于訴訟要件的內(nèi)容從起訴程序延后至訴訟審理程序的規(guī)定中。

第三，明確訴訟要件內(nèi)容及訴訟要件缺乏的效果，完善訴訟要件處理程序。大陸法系訴訟要件主要包括三類：涉及當(dāng)事人的訴訟要件，如當(dāng)事人能力、當(dāng)事人適格；涉及法院的訴訟要件，如審判權(quán)、管轄權(quán)；涉及訴訟標(biāo)的的訴訟要件，如重復(fù)起訴。筆者認(rèn)為，結(jié)合大陸法系訴訟要件類型的規(guī)定，對我國起訴制度進(jìn)行改革，可以將現(xiàn)行第119條規(guī)定起訴條件中的“原告與本案有利害關(guān)系”、“屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄”以及第124條規(guī)定的消極條件中的重復(fù)起訴、仲裁協(xié)議規(guī)定為訴訟要件，不由立案庭在起訴受理程序中審查，而由審判庭在審理程序中進(jìn)行審理，主要是以已經(jīng)系屬于法院的訴訟是否合法的訴訟審理，作出的判決為訴訟判決。如果不具備以上訴訟要件，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。法院可以對訴訟要件進(jìn)行職權(quán)調(diào)查。

綜上，虛假訴訟形式上具備通常民事訴訟的外觀。對于已經(jīng)系屬于法院處理的虛假訴訟，法院同樣不能拒絕裁判，相反，可以通過法院的裁判對其作出否定性評價，達(dá)到規(guī)制虛假訴訟的目的。借鑒大陸法系訴訟要件理論，對于虛假訴訟，因其不具備訴的利益，訴訟要件欠缺，法院應(yīng)該作出訴訟判決，無需作出實體判決（本案判決），按我國民訴法的規(guī)定，就是裁定駁回起訴。新民訴法第112條駁回訴訟請求的規(guī)定體現(xiàn)了立法者的一種價值選擇，但在理論上卻有悖訴訟法理。

注：

1相關(guān)研究文獻(xiàn)參見：鐘尉莉、胡昌明、王煜玨：《關(guān)于審判監(jiān)督程序中發(fā)現(xiàn)的虛假訴訟的調(diào)研報告》，《法律適用》2008年第6期；丁鏵、吳道富、童明強(qiáng)等：《虛假民事訴訟的防范與規(guī)制》，中國法制出版社2009年版，第31頁；周翔：《虛假訴訟定義辨析》，《河北法學(xué)》2011年第6期等。規(guī)范文件參見《浙江省高級人民法院關(guān)于在民事審判中防范和查處虛假訴訟案件的若干意見》第1條規(guī)定。

2黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法（第五版）》，法律出版社2007年版，第66頁。

3陳應(yīng)芬：《法律分析邏輯》，西南交通大學(xué)出版社2002年版，第13頁。

4民法典起草過程中，曾對惡意訴訟作了規(guī)定，但在全國人大最后公布的民法典草案中又刪去了該條規(guī)定。后來的侵權(quán)責(zé)任法立法過程中，起初的草案規(guī)定：“故意以他人受到損害為目的，無事實根據(jù)和正當(dāng)理由而提起民事訴訟，致使對方在訴訟中遭受損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！闭酵ㄟ^的《侵權(quán)責(zé)任法》中并沒有這個條文。5具體案情參見浙江省玉環(huán)縣人民法院（2011）臺玉商初字第640號民事裁定及臺州中院（2011）浙臺商終字第315號民事裁定書。

6具體案情參見浙江省臨海市人民法院（2009）臺臨商再字第1號民事裁定書。

7具體案情參見浙江省青田縣人民法院（2009）麗青商初字第122號民事裁定書。

8具體案情參見河南省鄭州市中原區(qū)人民法院（2009）中民一再初字第1號民事判決書。

9參見[日]高橋宏志：《重點(diǎn)講義民事訴訟法》，張衛(wèi)平、許可譯，法律出版社2007年版，第2-3頁；[日]柏木邦良：《民事訴訟法要說》，リンパック有限會社，2005年版，第64-65頁。

10[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第380頁。

11、16陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》（修訂四版），臺北三民書局股份有限公司2006年版，第315頁，第322-323頁。

12 參見《日本民事訴訟法》第140條:“對于起訴不合法且不能補(bǔ)正其缺陷時，法院可以不經(jīng)口頭辯論以判決駁回訴訟?！痹摋l日文原文為：“訴えが不適法でその不備を補(bǔ)正することができないときは、裁判所は、口頭弁論を経ないで、判決で、訴えを卻下することができる?！?/p>

13[德]奧特馬·堯厄尼希：《民事訴訟法》（第27版），周翠譯，法律出版社2003年版，第190頁。

14、15、17[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第187-190頁，第172頁，第476頁。