論受害人給付不法對(duì)詐騙罪成立的影響*

邱帥萍

（湖南科技大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭411201）

論受害人給付不法對(duì)詐騙罪成立的影響*

邱帥萍

（湖南科技大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭411201）

詐騙罪是一種行為人和受害人的行為互動(dòng)性十分明顯的犯罪。不同情形下的受害人的不法給付行為，能夠?qū)е聦?duì)詐騙行為人的不同的處理結(jié)果。給付意圖不法情形以及給付財(cái)物不法情形中，受害人的給付行為不影響詐騙罪的成立。給付勞務(wù)不法情形中，非法勞務(wù)不能夠產(chǎn)生相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)或者財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)，相應(yīng)的詐騙行為雖具有社會(huì)危害性，但不成立詐騙罪。

詐騙罪；受害人；給付意圖；給付財(cái)物；給付勞務(wù)

詐騙罪的行為方式表現(xiàn)為：行為人虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相——欺騙被害人——被害人陷于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤——自愿向行為人交付公私財(cái)物——行為人取得財(cái)物——受害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。詐騙罪的成立需要被害人的配合，因此其所涉行為可以分解為行為人的欺騙行為以及受害人的交付行為。在對(duì)詐騙罪的研究中，多數(shù)學(xué)者注重從行為人的角度展開(kāi)探討，然而根據(jù)域內(nèi)外實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的案例和理論探討，詐騙罪中受害人的交付行為也十分重要，對(duì)罪與非罪有重要的影響。由于本文探討的詐騙對(duì)象涉及受害人勞務(wù)的情況，同時(shí)將“交付”一般限于具體的財(cái)物，故本文將交付行為的范疇予以擴(kuò)展，借用民法中的“給付”概念，用以指代詐騙罪的財(cái)物及勞務(wù)對(duì)象。本文擬從受害人的給付行為入手，從給付意圖不法和給付內(nèi)容不法兩個(gè)層面對(duì)詐騙罪進(jìn)行探討，以期為詐騙罪的研究提供另一個(gè)視角。

一、受害人給付意圖不法對(duì)詐騙罪的影響

諸多影響詐騙罪成立的不法因素中，受害人給付意圖不法這一因素較為典型。所謂給付意圖不法，是指給付人為了實(shí)現(xiàn)不被法律所許可的意圖（或稱(chēng)非法目的）而為一定給付行為的情形。例如，在德國(guó)曾發(fā)生如下一個(gè)典型案例，某行為人將價(jià)格極為低廉的已經(jīng)失效的墮胎藥，謊稱(chēng)是價(jià)格高昂的具有實(shí)際效果的墮胎藥賣(mài)給某孕婦，孕婦基于該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)向行為人支付了相應(yīng)的金錢(qián)，但是，墮胎行為是犯罪，墮胎藥本身也禁止買(mǎi)賣(mài)。1該情形中，孕婦給付金錢(qián)的行為是為了實(shí)現(xiàn)購(gòu)買(mǎi)墮胎藥這一不被法律所許可的意圖，因此，該孕婦存在給付意圖不法。

（一）給付意圖不法情形的相關(guān)見(jiàn)解

幾乎所有的判例都認(rèn)為，給付意圖不法場(chǎng)合應(yīng)當(dāng)成立詐騙犯罪。關(guān)于前述所引用的案例，德國(guó)帝國(guó)法院認(rèn)為，孕婦的財(cái)產(chǎn)受到了損害，其財(cái)產(chǎn)損失系行為人（出賣(mài)墮胎藥之人）的欺騙行為所致，行為人的行為成立欺詐（詐騙）罪。日本等國(guó)家的相關(guān)判例也都認(rèn)為，如果行為人以欺騙的手段使他人陷入錯(cuò)誤而交付財(cái)物，那么其欺詐行為就不法地侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，進(jìn)而構(gòu)成了詐騙罪。2

對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，理論界則存在爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，該情形下，即便給付人的給付意圖不法，但給付的內(nèi)容本身受到法（至少是刑法）的保護(hù)，給付行為的發(fā)生系詐騙行為所導(dǎo)致，因此，應(yīng)當(dāng)肯定詐騙罪的成立。3但是，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，給付行為是為了實(shí)現(xiàn)法律所不允許的目的，其所對(duì)應(yīng)的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)濟(jì)利益不為法律尤其是民事法律所認(rèn)可、保護(hù)，由此而發(fā)生的損失不屬于刑法上的受騙人的財(cái)產(chǎn)損失，行騙人的欺詐行為不構(gòu)成詐騙罪。4

（二）給付意圖不法情形不影響詐騙罪的成立

筆者認(rèn)為，否定給付意圖不法情形下成立詐騙罪的觀點(diǎn)值得商榷。

即便該給付者是為了實(shí)現(xiàn)法律所不允許的目的而為特定給付行為，但給付物的合法性使得該物的相關(guān)權(quán)利也應(yīng)受保護(hù)，如用于在毒品交易中購(gòu)買(mǎi)毒品的錢(qián)幣，或者用于換取毒品的購(gòu)買(mǎi)者所有的電子設(shè)備、電器等其他非貨幣財(cái)物，交付人本身就具有財(cái)物的占有、處分權(quán)。如果販毒者利用假毒品騙取購(gòu)買(mǎi)者的錢(qián)幣或者其他財(cái)物，無(wú)疑導(dǎo)致了受騙者的合法財(cái)產(chǎn)的損失，易言之，沒(méi)有詐騙行為，給付者的財(cái)產(chǎn)權(quán)就不會(huì)受到侵犯。雖然在某些場(chǎng)合，非法給付行為能夠?qū)е陆o付人喪失其合法財(cái)產(chǎn)，但在詐騙行為的干預(yù)下，這樣的因果關(guān)系被減弱，不能將給付人受到財(cái)產(chǎn)損失的結(jié)果完全歸咎于非法給付行為。另外，以毒品交易為例，購(gòu)買(mǎi)者的本意不是用錢(qián)財(cái)換取假毒品，而是換取在黑市交易中具有一定價(jià)格的真正的毒品，而且販毒者的本意不是販賣(mài)毒品，而是利用購(gòu)買(mǎi)者的不知情詐騙錢(qián)財(cái)，甚至有可能販毒者都從來(lái)沒(méi)有販賣(mài)過(guò)真正的毒品。對(duì)于此類(lèi)情形，如果不能定性為詐騙罪，則很難找到更合適的罪名以及相對(duì)應(yīng)的刑罰來(lái)保護(hù)受騙者的合法利益、懲罰詐騙者的詐騙行為。我國(guó)最高人民法院于1994年發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定〉的若干問(wèn)題的解釋》也指出，對(duì)于以假毒品冒充毒品而販賣(mài)的，應(yīng)當(dāng)定詐騙罪。

此外，刑法所保護(hù)的利益也并不以民法上的認(rèn)可、保護(hù)為前提。刑法可謂是所有部門(mén)法甚至是憲法的保障法，而不僅僅是民法的保障法，刑法所保護(hù)的法益涵蓋方方面面，非民法所能夠概括。諸多法律關(guān)系如國(guó)家安全、公共安全、社會(huì)管理秩序等均處于刑法的保護(hù)范疇，而它們與民法上所認(rèn)可、保護(hù)的利益有較大差異。即便刑法所保護(hù)的諸如公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)之類(lèi)的法益也受到民法的調(diào)整，但是二者的側(cè)重點(diǎn)并不相同。民法主要側(cè)重于法律關(guān)系各方的“衡平”，而刑法重點(diǎn)關(guān)注加害主體行為的社會(huì)危害性，被侵害主體的行為或者處境則處于相對(duì)次要的位置。在價(jià)值取向上，“原本屬于相同法解釋學(xué)之刑法學(xué)與民法學(xué)……基本上系以另外之原則而支配其領(lǐng)域”，5同一行為，基于不同的原則、價(jià)值觀，所產(chǎn)生的意義存在較大的差異。由此，某利益是否為民法所認(rèn)可、保護(hù)，在刑法的考量上只具有參考性的地位。

二、受害人給付財(cái)物不法對(duì)詐騙罪的影響

根據(jù)給付內(nèi)容的種類(lèi)不同，給付可以分為財(cái)物（實(shí)物）給付和勞務(wù)（行為）給付。在對(duì)受害人給付內(nèi)容不法進(jìn)行研究時(shí)，有必要分別研究給付財(cái)物不法情形和給付勞務(wù)不法情形。所謂給付財(cái)物不法，主要是指給付人向詐騙行為人所給付的內(nèi)容是財(cái)物，而該財(cái)物本身是給付人的非法所得，或者法律禁止給付人持有的財(cái)物。例如，某人欲將自己盜竊得來(lái)的電腦銷(xiāo)贓，或者意圖將自己拾撿得來(lái)并私藏于家中的槍支有償出借給他人使用，詐騙行為人在黑市與其交易時(shí)使用偽造的貨幣將該電腦或者槍支騙走。該情形中，盜竊犯用于換取金錢(qián)而向詐騙行為人給付的電腦，是其非法所得，法律也禁止給付人持有槍支，其給付電腦或者槍支的行為均屬于給付財(cái)物不法。

（一）給付財(cái)物不法情形的相關(guān)見(jiàn)解

給付財(cái)物不法情形能否成立詐騙罪，學(xué)界的相關(guān)研究形成了兩類(lèi)觀點(diǎn)。第一類(lèi)觀點(diǎn)認(rèn)為，給付財(cái)物不法不影響詐騙犯罪的成立，6由于沒(méi)有欺詐行為就不會(huì)出現(xiàn)處分財(cái)產(chǎn)這一結(jié)果，詐騙罪的成立，只要存在因行為人的欺詐行為而產(chǎn)生交付財(cái)物的結(jié)果即可。7第二類(lèi)觀點(diǎn)認(rèn)為，給付財(cái)物不法的場(chǎng)合，由于該給付內(nèi)容屬于非法利益，法律不予保護(hù)，因此，相關(guān)的詐騙行為不構(gòu)成詐騙罪。8

（二）給付財(cái)物不法情形不影響詐騙罪的成立

從形式上看，詐騙罪的成立是受騙人基于行騙人的詐騙行為而向行騙人處分（交付）一定財(cái)物，詐騙罪的成立看似與財(cái)產(chǎn)損失無(wú)關(guān)。但是，詐騙是一種財(cái)產(chǎn)犯罪，是侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)這一法益的行為，因此，構(gòu)成詐騙罪，一定要存在相關(guān)權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)損失，而不能僅僅從形式上進(jìn)行罪與非罪的性質(zhì)判斷。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，受害人給付財(cái)物不法情形下的詐騙行為有時(shí)看似能夠?qū)е陆o付人的財(cái)產(chǎn)損失，例如，詐騙給付人所持有的由其購(gòu)買(mǎi)得來(lái)的毒品，由于給付人付出了一定的財(cái)產(chǎn)代價(jià)才購(gòu)得該毒品，因此，該毒品一旦被詐騙行為騙得，便會(huì)導(dǎo)致其財(cái)產(chǎn)上的損失；有時(shí)詐騙行為則不會(huì)導(dǎo)致該結(jié)果的發(fā)生，例如，詐騙盜竊犯所盜之物，由于該物品原本并非為盜竊犯所有，占有的行為也不能使其產(chǎn)生相應(yīng)的權(quán)利，所以不能視為盜竊犯（給付人）的財(cái)產(chǎn)，自然不會(huì)產(chǎn)生給付人的財(cái)產(chǎn)損失。即便詐騙行為導(dǎo)致了給付人的財(cái)產(chǎn)損失，這種損失也只是一種間接損失，因?yàn)榻o付人已經(jīng)基于不法目的自行將合法財(cái)產(chǎn)交換成為違禁品，而給付人不能夠任意對(duì)違禁品主張所有權(quán)或者占有權(quán)，否則便喪失了違禁品的應(yīng)有之義。這種間接損失不能成為詐騙行為中的損失，否則會(huì)將刑法中的因果關(guān)系的范圍不合理地?cái)U(kuò)大。因此，給付財(cái)物不法情形下發(fā)生的詐騙行為，實(shí)質(zhì)上沒(méi)有導(dǎo)致給付人的財(cái)產(chǎn)損失。

然而，這并不意味著詐騙者的詐騙行為不成立詐騙罪。此情形下的不法原因物，雖然給付人不能對(duì)其主張所有權(quán)或者占有權(quán)，但詐騙行為人亦沒(méi)有相應(yīng)的權(quán)利，其通過(guò)詐騙手段占有該物品的行為，屬于以非法占有為目的騙取其無(wú)權(quán)占有的公私財(cái)物。給付人不能對(duì)該不法物主張相應(yīng)權(quán)利，并非意味著無(wú)人能夠?qū)ζ渲鲝垯?quán)利（力）：盜竊情形下的原物所有人、占有人能夠?qū)Ρ槐I物品主張相應(yīng)權(quán)利；對(duì)于違禁品等，國(guó)家能夠?qū)ζ渲鲝垯?quán)利或者行使處分的權(quán)力，予以收繳、沒(méi)收、銷(xiāo)毀或者返還所有人等等。此種情形下，實(shí)施詐騙行為，實(shí)際上是對(duì)利害關(guān)系人相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)利（力）的二次侵害，故而成立詐騙罪。

相應(yīng)地，搶劫、盜竊毒品或假幣甚至是偽劣產(chǎn)品等的行為，一般認(rèn)為，可相應(yīng)成立搶劫罪、盜竊罪——否則社會(huì)上的搶劫、盜竊行為會(huì)更加頻發(fā)，因?yàn)樯鐣?huì)上的違禁品是如此之多。如果類(lèi)似的詐騙行為不構(gòu)成詐騙罪，便會(huì)違反刑法秩序一致性的要求，而且也容易導(dǎo)致私力救濟(jì)行為或者“黑吃黑”等危害行為的發(fā)生，進(jìn)而影響社會(huì)秩序的穩(wěn)定。

三、受害人給付勞務(wù)不法對(duì)詐騙罪的影響

詐騙罪理論研究及國(guó)外立法和判例表明，勞務(wù)給付早已納入詐騙罪研究和司法實(shí)務(wù)范疇，在有些場(chǎng)合它被視為廣義上的財(cái)物給付。然而，根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，詐騙罪的成立必須是詐騙公私“財(cái)物”，刑法并未明確詐騙勞務(wù)情形是否構(gòu)成詐騙犯罪。因此，研究受害人給付勞務(wù)不法對(duì)詐騙罪的影響，必須首先探討勞務(wù)能否成為詐騙罪的對(duì)象。

（一）勞務(wù)能夠成為詐騙罪的對(duì)象

一些國(guó)家和地區(qū)，如中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，區(qū)分了財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益，相關(guān)的詐騙行為分別成立普通的欺詐罪和利益欺詐罪，欺詐勞務(wù)的行為可以適用利益詐騙罪。我國(guó)刑法沒(méi)有在詐騙罪中區(qū)分財(cái)物和財(cái)產(chǎn)性利益，僅籠統(tǒng)地規(guī)定了“財(cái)物”，但我國(guó)的刑事立法和司法實(shí)踐均已對(duì)“財(cái)物”作出了擴(kuò)大解釋?zhuān)瑢⒇?cái)產(chǎn)性利益納入“財(cái)物”的范疇。9根據(jù)《刑法》第210條的規(guī)定，騙取出口增值稅專(zhuān)用發(fā)票等行為，依照詐騙罪的相關(guān)規(guī)定定罪處罰。最高人民法院于2002年發(fā)布的《關(guān)于審理非法生產(chǎn)、買(mǎi)賣(mài)武裝部隊(duì)車(chē)輛號(hào)牌等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，騙免養(yǎng)路費(fèi)、通行費(fèi)等各種規(guī)費(fèi)的行為，可以構(gòu)成詐騙罪。發(fā)票本身并不具有交換價(jià)值，而只體現(xiàn)了一定的財(cái)產(chǎn)性利益；規(guī)費(fèi)的免除，并不屬于傳統(tǒng)意義上的詐騙財(cái)物的行為，而屬于騙取財(cái)產(chǎn)性利益，即通過(guò)欺騙手段免費(fèi)獲取了道路通行等各種相應(yīng)的服務(wù)。狹義上的財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益具有同一性，不能因?yàn)橥庠谛问降膮^(qū)別而在刑法上將二者作出本質(zhì)的區(qū)分。

（二）給付勞務(wù)不法情形的相關(guān)見(jiàn)解

不同國(guó)家的法院以及同一國(guó)家不同層級(jí)的法院都對(duì)此作出了不同的判決。以給付勞務(wù)內(nèi)容為性服務(wù)為例，對(duì)于行為人與妓女發(fā)生性關(guān)系后采用欺詐的手段免除了嫖宿費(fèi)的支付這一情形，德國(guó)某州法院認(rèn)定行為人成立欺詐（詐騙）罪，而德國(guó)聯(lián)邦法院則否定了欺詐罪的成立；韓國(guó)大法院認(rèn)定成立詐騙罪，而原審法院則否定詐騙罪的成立；日本札幌高等裁判所否認(rèn)欺詐罪的成立，而日本名古屋高等裁判所則肯定欺詐罪的成立。10

德國(guó)學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，給付勞務(wù)不法情形成立詐騙罪，欺詐行為中，沒(méi)有不值得保護(hù)的財(cái)產(chǎn)或者利益，即便該財(cái)產(chǎn)或利益違背善良風(fēng)俗、違反法律甚至是構(gòu)成或來(lái)自于犯罪行為，也為欺詐罪所保護(hù)的財(cái)產(chǎn)或利益；刑法處罰詐騙罪，即便不是為了保護(hù)受害者的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)濟(jì)利益，行為人的行為也擾亂了社會(huì)秩序，具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，行為人具有人身危險(xiǎn)性。這一觀點(diǎn)亦得到了不少日本學(xué)者的支持。甚至我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有學(xué)者直接認(rèn)為，“欺騙應(yīng)召女郎不給夜渡費(fèi)，會(huì)成立欺詐罪……一切的黑吃黑，都應(yīng)成立各該成立的財(cái)產(chǎn)犯罪”。11也有學(xué)者持相反的觀點(diǎn)，認(rèn)為非法提供的勞務(wù)既未為社會(huì)創(chuàng)造財(cái)富，也不具有財(cái)產(chǎn)性?xún)r(jià)值，相反是危害社會(huì)并為國(guó)家法律所禁止的，因此不能夠成立詐騙罪。12

（三）對(duì)爭(zhēng)議問(wèn)題的進(jìn)一步分析

認(rèn)為可以基于詐騙行為擾亂了社會(huì)秩序而予以詐騙罪定罪處罰的理由并不成立。詐騙罪是一種財(cái)產(chǎn)犯罪，即便詐騙行為擾亂了社會(huì)秩序，處罰詐騙罪的理由還是因?yàn)樾袨槿饲址噶素?cái)產(chǎn)權(quán)。詐騙行為的社會(huì)危害性以及行為人的人身危險(xiǎn)性，主要是通過(guò)利用詐騙行為侵犯他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)而表現(xiàn)出來(lái)的。任何犯罪都在一定程度上擾亂了社會(huì)秩序，而處罰詐騙罪并非單純?yōu)榱司S持社會(huì)管理秩序。我國(guó)《刑法》將詐騙罪列入“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”一章，而將招搖撞騙罪列入“妨害社會(huì)管理秩序罪”一章，這也說(shuō)明了詐騙罪屬于財(cái)產(chǎn)犯罪的本質(zhì)。因而，如果詐騙行為主要表現(xiàn)為擾亂社會(huì)秩序，進(jìn)而反映出行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性、行為人具有較深的人身危險(xiǎn)性，并理應(yīng)由刑法規(guī)制，那么對(duì)行為人也不能按照詐騙罪定罪處罰，而應(yīng)按其他罪名定罪處罰。

對(duì)肯定說(shuō)的否定，并不意味著否定說(shuō)所持的理由就是正確的，相反，否定說(shuō)也值得商榷。其“非法勞務(wù)不能創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富”的主要論據(jù)難以成立。一切不法的行為都是危害社會(huì)并為國(guó)家法律所禁止的，如毒品交易的行為、贓物買(mǎi)賣(mài)的行為等，而不限于非法提供勞務(wù)的行為。并非所有的非法勞務(wù)都沒(méi)有為社會(huì)創(chuàng)造財(cái)富，例如黑車(chē)營(yíng)運(yùn)的行為，國(guó)家打擊黑車(chē)營(yíng)運(yùn)，重點(diǎn)在于黑車(chē)載客收費(fèi)，擾亂了市場(chǎng)管理秩序，而非黑車(chē)營(yíng)運(yùn)沒(méi)有為社會(huì)創(chuàng)造財(cái)富。如果陌生人基于好意免費(fèi)開(kāi)車(chē)載運(yùn)苦于搭乘不上的士但急于辦理重要事務(wù)的人，他的這一載運(yùn)行為是為社會(huì)創(chuàng)造了財(cái)富的。而該行為人如果額外地收取了一定的費(fèi)用，他所創(chuàng)造的財(cái)富也并沒(méi)有隨之消失。非法提供勞務(wù)的行為在一定程度上也為社會(huì)創(chuàng)造了財(cái)富，而且，非法提供的勞務(wù)可具有財(cái)產(chǎn)性?xún)r(jià)值，這是因?yàn)閯趧?wù)是否具有財(cái)產(chǎn)性?xún)r(jià)值，主要在于其是否可被交易、是否具有可支付的對(duì)價(jià)，它與毒品、贓物等物品沒(méi)有本質(zhì)上的區(qū)別。相同的載客營(yíng)運(yùn)行為，只是基于車(chē)輛和駕駛?cè)藛T的資格問(wèn)題而否認(rèn)勞動(dòng)的財(cái)產(chǎn)性?xún)r(jià)值，是不合理的，易言之，勞務(wù)有無(wú)財(cái)產(chǎn)性?xún)r(jià)值，主要在于是否體現(xiàn)了一定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)價(jià)值，主要關(guān)涉事物的客觀屬性，而非在于行為本身是否合法。

（四）給付勞務(wù)不法情形不成立詐騙罪

在沒(méi)有詐騙行為以及其他外界因素的干擾下，給付人所為的非法勞務(wù)行為通常都能夠給其帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，亦即通常該非法勞務(wù)都屬于財(cái)產(chǎn)性利益，盡管該利益是非法的。詐騙行為的介入，直接導(dǎo)致了給付人無(wú)法得到該利益，由此，詐騙行為似乎導(dǎo)致了給付人的財(cái)產(chǎn)損失。然而，這只是一種表象，只有在贊成“經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說(shuō)”的情況下該行為才會(huì)無(wú)疑地成立詐騙罪。但“經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說(shuō)”無(wú)法成為判斷詐騙罪成立與否的依據(jù)，真正的判斷依據(jù)是詐騙行為是否侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

G試驗(yàn)和GM試驗(yàn)檢測(cè)的物質(zhì)不同，原理也不同，代謝規(guī)律也存在差異，且影響因素復(fù)雜，不能相互代替。在本研究當(dāng)中，采取聯(lián)合檢測(cè)方案一時(shí)，診斷靈敏度達(dá)到89.66%；采取聯(lián)合檢測(cè)方案二時(shí)，診斷特異性可達(dá)到99.05%，均明顯高于G試驗(yàn)、GM試驗(yàn)的任一單項(xiàng)試驗(yàn)檢測(cè)。曾有研究表明，G試驗(yàn)聯(lián)合GM試驗(yàn)在IFI診斷的診斷靈敏度為87.80%，診斷特異性則為88.89%[13]，低于本研究結(jié)果。究其原因，或許與HIV/AIDS患者存在免疫缺陷，對(duì)真菌處于開(kāi)放狀態(tài)，感染率比普通人群要高有關(guān)。至于CD4+T細(xì)胞計(jì)數(shù)與IFI的關(guān)系如何，仍有待進(jìn)一步研究。

非法勞務(wù)所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益沒(méi)有合適的所有者和處分者。首先，違法者不能從自己的違法行為中獲利，因此，詐騙行為人不是適格主體；其次，因?yàn)樵摾媸欠欠ɡ妫刹⒉辉试S給付者就非法勞務(wù)主張自己的權(quán)利。非法提供勞務(wù)的行為，即便對(duì)此進(jìn)行的詐騙行為沒(méi)有使勞務(wù)給付者失去自以為可以得到的經(jīng)濟(jì)利益，基于法律或者行政管理上的理由，國(guó)家的管理者也會(huì)致力于取締該行為，而不是允許勞務(wù)者自己得到該利益，因此，給付者也不是適格主體；最后，管理者不能強(qiáng)制向詐騙行為人收繳相應(yīng)的嫖資以及所謂的“殺人勞務(wù)費(fèi)”等等，否則便是對(duì)社會(huì)道德的再次破壞和對(duì)相關(guān)受害者的再次傷害，管理者更傾向于懲罰詐騙者，而這種懲罰并不是對(duì)非法勞務(wù)所產(chǎn)生的利益的占有或者處分。故管理者也不是該利益的適格主體。

非法勞務(wù)不等同于違禁品，非法勞務(wù)具有人身屬性，在一定程度上具有專(zhuān)屬性和不可交換性，而且一經(jīng)提供便已生成，并不可復(fù)制、撤銷(xiāo)、毀滅，而違禁品一般可以持續(xù)存在并通過(guò)各種途徑得到處理。既然國(guó)家不允許他人（包括不法勞務(wù)者本人）對(duì)非法勞務(wù)所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益主張權(quán)利，國(guó)家自身也無(wú)法獲得或者處分該利益，那么，無(wú)人能夠?qū)Ψ欠▌趧?wù)主張經(jīng)濟(jì)上的權(quán)利（力），但這并非意味著相應(yīng)的詐騙行為不具有社會(huì)危害性。摒棄將非法勞務(wù)與經(jīng)濟(jì)利益相關(guān)聯(lián)的做法較為合適。騙取非法勞務(wù)的行為，根本上是妨害社會(huì)的管理秩序，國(guó)家只能基于取締詐騙行為、取締非法勞務(wù)等社會(huì)管理的需要而對(duì)相應(yīng)的行為予以懲處。因此，給付勞務(wù)不法場(chǎng)合，非法勞務(wù)不能夠產(chǎn)生相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)或者財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)，相應(yīng)的詐騙行為雖具有社會(huì)危害性，但不成立詐騙罪。

四、結(jié)語(yǔ)

刑事犯罪中，大多數(shù)受害人的行為，既能夠影響行為人行為性質(zhì)的認(rèn)定，也能夠影響刑事責(zé)任的大小。13學(xué)界從受害人過(guò)錯(cuò)的角度進(jìn)行的研究，多集中在受害人的過(guò)錯(cuò)行為對(duì)于行為性質(zhì)（主要在于區(qū)別是故意犯罪還是過(guò)失犯罪）和刑事責(zé)任大小認(rèn)定的影響上，而較少關(guān)注受害人過(guò)錯(cuò)行為對(duì)于犯罪成立的意義。

詐騙罪中的各種受害人給付不法情形的存在表明，受害人的不法行為14，一定程度上能夠影響行為人犯罪的成立。我國(guó)刑法所規(guī)定的各種罪名中，受害人行為能夠參與其中的罪名十分多見(jiàn)，類(lèi)似于詐騙罪這種行為人行為與受害人行為之間互動(dòng)性較為明顯的罪名亦不少見(jiàn)，例如招搖撞騙罪、非法行醫(yī)罪、雇傭童工從事危重勞動(dòng)罪等，因此，研究受害人的不法行為對(duì)于犯罪成立的影響具有十分重要的意義。

注：

1、2、10參見(jiàn)張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第590頁(yè)，第590頁(yè)，第591-592頁(yè)。

3、8參見(jiàn)童偉華：《詐欺不法原因給付財(cái)物與利益之刑法分析》，《汕頭大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2009年第1期。

4參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《中國(guó)刑法解釋?zhuān)ㄏ拢罚袊?guó)社會(huì)科學(xué)出版社2005年版，第1836頁(yè)。

5余振華：《刑法深思·深思刑法》，臺(tái)北元照出版公司2005年版，第14頁(yè)。

6、11林東茂：《一個(gè)知識(shí)論上的刑法學(xué)思考》，臺(tái)北五南圖書(shū)出版公司2006年版，第277頁(yè)，第277頁(yè)。

7參見(jiàn)鄭澤善：《詐騙罪中的“財(cái)產(chǎn)損害”》，《北方法學(xué)》2013年第4期。

9郭立新、黃明儒主編：《刑法分則典型疑難問(wèn)題適用與指導(dǎo)》，中國(guó)法制出版社2012年版，第358頁(yè)。

12劉明祥：《論詐騙罪中的交付財(cái)產(chǎn)行為》，《法學(xué)評(píng)論》2001年第2期。

13參見(jiàn)黃瑛琦：《刑法視野下被害人行為存在的必然性之探究》，《犯罪研究》2013年第2期。

14嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，“過(guò)錯(cuò)”的范圍十分寬泛，如道德上的過(guò)錯(cuò)，紀(jì)律上的過(guò)錯(cuò)，法律上的過(guò)錯(cuò)，等等。但是，對(duì)于刑法而言，真正具有重要意義的主要是具有法律意義的過(guò)錯(cuò)，其他方面的過(guò)錯(cuò)——如僅僅屬于道德上的過(guò)錯(cuò)——對(duì)于刑事犯罪的各方面的影響較為微弱。因此，從受害人的角度進(jìn)行的刑法學(xué)研究中，“過(guò)錯(cuò)行為”這一用語(yǔ)并不嚴(yán)謹(jǐn)，尤其對(duì)于研究受害人行為對(duì)于犯罪成立的影響這一涉及罪與非罪的問(wèn)題來(lái)說(shuō)更是如此，宜用“不法行為”替代之。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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A

1005-9512（2013）10-0146-06

邱帥萍，湖南科技大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

*本文系湖南省人民檢察院2012年檢察理論研究課題一般項(xiàng)目“詐騙犯罪法律適用疑難問(wèn)題研究”（項(xiàng)目編號(hào)：X J2012C 26）的研究成果。