從證券市場看“錯法”及其糾正機制*

史際春 張 悅 毛小婉

（中國人民大學，北京100872）

我國證券市場走過了二十多年歷程，有過不少經驗與教訓，與此相伴的，是不斷完善的證券市場法治。從一般道理上講，事物越新、變化越快，它所面臨的法律束縛會越多，但突破瓶頸后的跳躍發展步伐也越大，這是法治的正?，F象。我國證券市場的形成和發展是“摸著石頭過河”，法治建設對其發揮著積極作用，但法律束縛著市場發展的現象或曰“錯法”也不少見。創新是資本市場的生命力所在，我國“新興加轉軌”的狀況強化了創新在證券及相關經濟領域的影響作用?？梢哉f，創新既對我國證券市場相關法規提出了挑戰，也為我國證券法體系的進步與完善提供了動力。為此，本文擬結合證券市場的特點，從理論上對證券市場發展突破“錯法”束縛的途徑進行梳理，探討切合證券市場實際的“錯法”糾正機制，以期在通過法律保障給予證券市場發展以動力的同時，最大限度地減少法律對于證券市場發展的阻力，促進證券市場健康發展，使之更好地服務于實體經濟。

一、證券市場與證券法的特點

證券市場是經濟社會中發展變化最快的領域之一，各項創新層出不窮、金融產品日新月異。這一領域，法律滯后或者不能適應經濟與社會發展客觀實際的矛盾較之其他領域更為突出?？v觀金融市場發展史，在激烈的競爭環境中，市場參與者為了提升贏利能力，在拓展新的業務領域、推動創新的同時，必然會不斷挖掘現有市場規則和監管體系中存在的種種問題和缺陷，而這些行為的存在也促使監管者不斷地對規則進行修改和補充，從而推動金融市場制度和金融監管體系的不斷優化。事實上，一些發達國家金融市場發展的歷程正是一個規則被不斷突破，甚至被破壞，然后又不斷得到修補和完善的過程。1分業經營抑或混業經營，嚴格監管以保證安全抑或給予金融企業更大的自由度以促進其創新提高效率，等等，這些問題無時不困擾著金融業者和金融業監管者，并反映在相關的法治建設上。因此，容錯、試錯、糾錯，是證券法發展的一個常態，與其所調整領域的狀況相適應，證券法具有明顯的政策性和變動快的特點。

從1990年、1991年中國人民銀行批準成立上海證券交易所、深圳證券交易所起，我國證券市場從無到有、從小到大，用二十余年時間走過了西方發達國家百多年的道路，其發展變化更勝國外。作為“新興加轉軌”的市場，一方面我國建立了一個市值排名世界第三的股票市場，一個余額居世界第五位的債券市場，對世界金融的影響力逐步增加，成為全球發展最快的證券市場之一；另一方面世界經濟對中國證券市場的影響也逐漸增大，其他市場的股指波動愈益直接、也越來越深層次地影響著A股市場。此外，與國外成熟的市場相較，我國證券市場起步晚、發展時間短，有著自身的特點：社會處于經濟轉型期，不時要進行各種體制機制制度改革，感受各種觀念和理念的碰撞；各種利益群體也在不斷地變動并相互博弈；在社會主義初級階段建立高度市場化的證券市場，沒有成功的經驗和現成的模式可以學習借鑒，有著其他市場所沒有的一些問題，如協助國企改制和發展、工薪階層和底層民眾大規模入市等；受特有國情及文化傳統的影響甚大，如管理者信托觀念缺失、市場結構以中小投資者為主、股權文化不成熟等。這是我國證券市場的最大實際，證券市場要科學發展，就必須認識其“新興加轉軌”加中國國情的基本特征。2與整個市場經濟和證券市場一樣，證券法治建設同樣必須適應“摸著石頭過河”的模式。

黑格爾在闡述法律的穩定性時曾引用賽西留斯的一番生動言論：“法律決非一成不變的，相反地，正如天空和海面因風浪而起變化一樣，法律也因情況和時運而變化?！?因此，如同在任何領域，證券領域出現“錯法”很正常，合乎法和法治的規律。而如何對其進行糾正，即探究證券市場的應有價值、形成相應的認識和觀念，以此對相關法律法規及其適用進行評判和約束，通過不同主體及利益的相互博弈予以反映，從而在動態中形成合適的規則，促進證券市場更好地運行和發展，是問題的根本和關鍵所在。

二、“錯法”在證券領域的主要表現

“錯法”與“惡法”不同。“惡法”要么違反了人類的普遍道德底線，要么與惡評者所處群體的整體利益和民族精神相悖。而法的對錯之分并不絕對，如同牛頓三大定律也有一定的適用條件一樣，評判法的對錯需要審視其所處的社會、歷史背景。同時，區別于對“惡法”的評判基于根本的意識形態和民族利益標準，法的對錯評判側重于法的適時性及其對經濟社會有序化的貢獻?！板e法”通常也不是形式錯誤的法，而往往是與經濟社會發展的實際相脫節、不符合實踐所需之法。4換言之，“錯法”形式上或許合法，實質上卻不能實現正義。作為主觀反映客觀的法，證券法也會“錯”。一方面，證券法面臨著我國經濟社會領域及其法律調整中的各種問題，“錯法”的種種類型和成因在證券法中都可能出現。5另一方面，與證券市場及證券法的特點相適應，由于證券領域的法本身需要實現包容創新、維持穩定這一對看似對立實則統一的目標，我國特殊的市場環境又賦予了其某些政策屬性和文化印記，法固有的與實踐脫節的特性及滯后性被放大。因此，“錯法”在證券市場中的表現主要有兩類：一是由證券法本身的特點所決定，系立法未能包容創新，從而對市場發展形成束縛；二是由國情決定的，反映了我國證券市場的特點，主要是法理念與現實脫節。茲以幾例說明之。

第一，落后于信息技術發展的法。

《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）第141條規定，證券公司接受證券買賣的委托，應當制作買賣成交報告單交付客戶。對賬單必須由交易經辦人員以外的審核人員逐筆審核。此條款是1998年制訂的，還停留在上世紀90年代的實踐，當時的交易委托以柜臺委托為主，需要手工填單。而現在，通過網絡進行的非現場交易已占交易量的80%以上，網上交易時，不存在所謂交易經辦人員或者其他人員逐筆審核之類的做法。

第二，落后于市場發展的法。

《證券法》第129條規定，證券公司變更注冊資本，應當經證監會批準。這也是《證券法》最初規定的內容，對于非上市證券公司的增資擴股行為，需由監管機構進行審核。當時，證券行業沒有上市公司，這一規定沒有考慮到證券公司上市的情形。隨著市場的發展，我國現已有19家上市證券公司。對于上市證券公司而言，其送紅股等行為涉及注冊資本變更，但這與其他上市公司的分紅送股行為相比，沒有明顯不同。要對這種行為進行特別的審核，實無必要?？梢娫摋l規定已落后于市場的發展。

第三，不能包容市場創新的法。

《證券法》第130條第2款規定，證券公司不得為其股東或者股東的關聯人提供融資。該規定主要是為防止在證券公司治理不規范、內控不完善情況下，股東通過借款等關聯交易占用證券公司的資金或者向其轉嫁風險。6但立法者沒有預見到該條款對業務創新帶來的困擾。上市證券公司開展融資融券業務時，這一規定實際上難以適用。這其中的原因，一是上市證券公司無法實時掌握其全部股東名單，上市證券公司在向投資者融資時，不能準確辨別該投資者是否其股東；二是上市證券公司無法阻止其融資融券客戶買賣其股票。對于在深交所上市交易的證券公司而言，由于深圳證券賬戶可以在不同的證券公司處開立多個，投資者可以通過開設在其他證券公司的普通賬戶買入該上市證券公司的股票，上市證券公司沒有手段對此進行控制。

此外，《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第143條第1款限制公司收購本公司股票的行為。該規定的本意是貫徹資本維持原則，以免損害債權人和小股東的利益。7但在融資融券業務中，實行的是名義持有制度，證券公司客戶買入的股票在證券登記結算公司處是置于證券公司名下的。這就限制了上市證券公司的客戶融資買入該公司的股票，而客戶融資買入上市證券公司股票的行為并不違反資本維持原則。

第四，尚未抹去舊時代痕跡的法。

《證券法》第46條規定，證券交易的收費項目、收費標準和管理辦法由國務院有關主管部門統一規定。這一1998年規定的內容尚遵循著計劃經濟時代的定價機制，沒有反映出在市場經濟條件下證券公司收取經紀交易傭金等費用實際上是證券公司的市場行為，作為證券公司為客戶提供服務的對價，應當由證券公司與客戶根據具體情況與服務內容磋商而定，沒有理由由政府定價或實行政府指導價。

第五，“一刀切”的武斷立法。

《證券法》第43條規定，證券從業人員不得直接或者以化名、借他人名義持有、買賣股票，也不得收受他人贈送的股票。這一規定的本意，在于防止證券從業人員利用職務便利掌握的內幕信息等進行不當交易。8但這種對證券公司從業人員持有、買賣股票的全面禁止,在各國立法例中很少見到。9國際上通行的做法是相對限制，而不是絕對禁止證券從業人員買賣股票：當從業人員可能觸及某只股票的內幕信息時，就應主動申報，而將該股票列入灰名單或者黑名單，同時要求從業人員按規定上報其交易的股票，讓“陽光”成為殺毒防腐劑。因為證券從業人員不一定就能掌握內幕信息，禁止其“炒股”的做法未免過于武斷。而且，該條規定也未考慮到證券從業人員購買基金，通過基金信托持有某一股票的行為。因此，有限地允許證券公司從業人員持股，應當是合乎法理和實踐要求的。

第六，矯枉過正的立法。

《證券公司監督管理條例》第59條規定，證券公司客戶的交易結算資金應當與指定商業銀行的自有資產相互獨立、分別管理。該條出臺的背景，是在2007年證券公司綜合治理完成以前，證券公司挪用客戶交易結算資金的現象嚴重，釀成了風險。2005年修訂后的《證券法》第139條規定，證券公司客戶的交易結算資金應當存放在商業銀行，以每個客戶的名義單獨立戶管理。該規定在業界俗稱客戶交易結算資金第三方存管?？紤]到綜合治理實踐中發現商業銀行協助證券公司挪用客戶交易結算資金的情形，《證券公司監督管理條例》遂進一步作了上述規定。然而，在實踐中，證券公司存入商業銀行的客戶交易結算資金雖是單獨立戶存放和管理，但與其他所有客戶的銀行存款一樣，商業銀行實際上是將所有的存款資金混和在一起，并用于對外放貸，實際操作中將兩者分開是不合理和做不到的。

第七，混亂的債券市場管理體制。

《公司法》第7章規定了公司債券的發行、登記和管理等一系列事項，其第154條規定：“本法所稱公司債券，是指公司依照法定程序發行、約定在一定期限還本付息的有價證券?！薄镀髽I債券管理條例》也規定了債券的發行和管理，其第5條規定：“本條例所稱企業債券，是指企業依照法定程序發行、約定在一定期限內還本付息的有價證券?！薄躲y行間債券市場非金融企業債務融資工具管理辦法》又對短期融資券、中期票據等債務融資工具作了規定，其第2條規定：“本辦法所稱非金融企業債務融資工具，是指具有法人資格的非金融企業在銀行間債券市場發行的，約定在一定期限內還本付息的有價證券。”從這些規定可以看出，公司債券、企業債券和非金融企業債務融資工具本質上都是債券，其適用范圍是相互重疊的。但在我國分頭監管的體制下，形成了對實際上同一的調整對象，法律、行政法規和部門規章并行，相互自成體系的混亂局面，有關審批和監管部門各不相同。如上市公司發行公司債券，由證監會監管，適用《公司法》；但公司也可以根據《企業債券管理條例》發行企業債券，由發改委審批；公司還可以根據中國人民銀行發布的《銀行間債券市場非金融企業債務融資工具管理辦法》等規定，進入全國銀行間債券市場發行中期票據、短期融資券等。

以上七例，前三例主要是法不能包容發展和創新的反映，后四例可以視為立法理念與現實的不兼容。當然，這兩個因素也會交錯在一起，未必能截然分開。對于后者，應當在立法環節通過種種措施盡量避免，前者則是法治進程中的正?，F象。正如黑格爾把惡看成是“歷史發展的動力借以表現出來的形式”10一樣，企圖杜絕“錯法”是徒勞的，只有根據具體情況，對容錯、試錯和糾錯進行研究，才是正道及其意義所在。

三、證券實踐如何應對“錯法”

對“錯法”的糾正，在大陸法系國家有其常規途徑，如按照法定程序進行法的修改或者廢除；通過法律解釋，力所能及地加以糾正，等等。在英美法系國家，還更多地通過司法審判與時俱進，實時糾錯。對于證券市場而言，這些途徑都不失為有效，但卻都是不足的，因為其復雜且滯后，通?！熬彶粷薄?。時時求新、刻刻思變的證券市場付不起如此“昂貴”的成本。法律制度的有效性在于對規制對象內在積極因素的有效利用和消極因素的有效防范。11那么，證券市場如何發展出自己的容錯和糾錯機制呢？

（一）市場主體推動

對于“錯法”，首先感到切膚之痛的是市場主體，因為它直接影響市場主體的利害；而執法機關、立法機關對法是否“錯”及如何“錯”的感受和認識往往是相對滯后的。因此，考察證券市場的容錯和糾錯機制，需要從市場主體的應對入手。這種應對主要有三種情況。

一是形成合理的行業慣常做法。例如對于《證券法》第141條有關制作對賬單并由相關人員逐筆審核的規定，在電子化環境下，演化為操作系統的自動審核和成交回報，即客戶下單前，系統就自動根據客戶賬戶內的資金余額和證券余額，計算出客戶可以買入和賣出的證券數量，并由系統進行前端控制，防止出現資金和證券不足的情況；成交后客戶可以查詢成交回報，包括成交時間、價格、股數和金額等；未成交前，客戶可以隨時撤單。交易日終，由系統完成證券公司對客戶的有關清算。這些做法，既有利于操作，也無礙對客戶權益的保護，已被市場普遍接受。

二是進行迂回的金融創新。例如由于《證券法》第43條有關從業人員不得持股的限制，上市證券公司難以實施員工持股計劃以形成科學有效的公司激勵約束機制。但上市證券公司可以設計影子股權計劃，與員工約定在將來某條件成就時，給予員工以一定數量股票等值的獎勵。這樣，員工不持有公司股票，不違反從業人員持股的限制，公司也可以達到將員工的利益與公司的發展緊密結合起來的效果。

三是主動避開“雷區”。例如由于《公司法》第143條的規定和融資融券制度中名義持有賬戶體系的設計，上市證券公司的客戶能否信用交易該公司股票，實際上是需要進一步加以明確的。在有關問題未明確前，上市證券公司允許其客戶信用交易本公司股票，存在合規風險。為避免這種風險，上市證券公司往往在與投資者簽訂融資融券合同時，對投資者進行解釋和風險提示，在投資者同意的情況下，采取有關技術措施限制投資者信用交易本公司股票。

（二）監管機構主導

證券監管機構有兩重身份：一方面，它是法律的執行者，要捍衛法律的尊嚴，即使對“錯法”，它也要做“守護”者；另一方面，“春江水暖鴨先知”，“錯法”必然與社會實踐發生矛盾甚至沖突，對此，執法者在第一線工作中必然能夠實時感受到。在證券領域，利益高度集中，監管機構的一舉一動都關系著巨大的利益，受到方方面面的壓力；證券領域追求高效率，“錯法”的影響會得到迅速放大、蔓延。如果法“錯”得離譜，實際上無法執行，這時監管機構應成為糾正“錯法”機制中的一個重要角色。在此情況下，時不我待，必須盡速糾正“錯法”。

實踐中，監管機構的基本態度是在充分尊重法律的前提下，盡量減少“錯法”對于市場發展的桎梏作用，將執法中遇到的種種困難和矛盾進行梳理，提出意見和建議，提交有權的立法部門，推動法的立、改、廢工作。此外，在力所能及的范圍內，監管機構也發揮主觀能動性，解釋和創制規則，在法與實踐的互動中推動法治的進步。

一是制定部門規章，在可能的縫隙中尋找釋法糾錯的空間。例如，考慮到2005年修改《證券法》時，尚沒有證券公司融資融券業務，《證券法》禁止證券公司向股東融資的立法目的是防止股東占用公司資金，而不是針對融資融券業務；同時《證券法》第142條規定由國務院對融資融券業務作具體規定，在《證券公司監督管理條例》有關融資融券規定中并無禁止上市公司向其小股東融資進行信用交易的規定。因此，證監會在《證券公司融資融券業務管理辦法》中允許上市證券公司向持有其5%以下股份的股東提供融資融券服務。

二是進行窗口指導，避免矛盾。在法有不當或偏頗的情況下，防止它所引起的社會矛盾激化或者被放大，也不失為一種明智之舉。其有效做法之一，就是通過窗口指導，要求市場主體合理繞開“錯法”適用。比如，在證券公司融資融券業務試點過程中，為防止《公司法》第143條的尷尬適用，監管機構對證券公司進行窗口指導，要求上市證券公司不得接受客戶提交本公司股票作為擔保。

三是不斷試點，“摸著石頭過河”。根據《證券公司監督管理條例》的規定，國家鼓勵證券公司在有效控制風險的前提下，依法開展經營方式創新、業務或者產品創新、組織創新和激勵約束機制創新，因此，監管機構應當采取有效措施，促進證券公司的創新活動規范、有序地進行。在試點過程中，可以嘗試對原有的一些不合理規定進行適當的變通，經實踐證明成功后，總結試點的經驗教訓，通過法的立、改、廢工作，解放“錯法”的不合理束縛，固化試點形成的有效做法。

四是通過執法行為，減輕“錯法”的消極影響。例如，《證券法》第129條規定的變更注冊資本需經審批的行為，意味著上市證券公司與一般上市公司不同，而實際上，其分紅送股是沒有必要事先審批的。但在該條修改前，監管機構不能擅自取消該行政許可。為此，監管機構在實踐中對上市證券公司的該行政許可開設“綠色通道”，在審批環節、申報材料等方面予以簡化，一定程度上也起到了糾錯的效果。

五是與有關部門進行協調，形成糾錯的合力。有些錯誤，單一監管機構在糾正方面所能發揮的作用是有限的，比如有關債券的混亂管理體制。監管機構就此所能做的是開展調研，作出合理的分析判斷，提出解決問題的相關建議，與有關部門充分溝通協調，以期形成共識，從而減少市場發展的成本和阻力。

四、法的政策化——運用正確的法理念審讀證券市場的“錯法”問題

在證券市場發展出的靈活且多樣的容錯、試錯與糾錯實踐中，可以發現其中若隱若現的政策影子。仔細分析，除按照法定程序進行法的立、改、廢工作外，其實市場主體對于“錯法”的應對，需要監管機構的寬容與默許；監管機構主導的容錯與試錯并進而糾錯的行為，也不是散亂無章的，而要體現一定的意圖，反映監管機構對于當前社會化條件下實質公平正義的具體認識。這一切都脫離不了政策的制訂與執行。

法與政策并非不兼容。政策一般具有目標性、階段性、原則性、靈活性等特征，傳統上正是將此作為政策區別于法的標志。12但政策存在于所有的法律領域。在西方的法理學中，當“規則”學說無法解釋立法、司法和行政中大量出現的自由裁量行為時，“政策”和“原則”也就進入了法學家的視野。13博登海默就認為，法律決不能回避和拒絕那些型塑并改變社會生活結構的力量的影響。14列寧也說過“法律是一種政治措施，是一種政策”。15Law and policy也已成為一個慣用詞組，law包括pol icy，pol icy則包括立法和各種公共規范性文件。其背后，是現代社會出現了法的政策化、政策與法融合的趨勢。其一，法越來越不能依賴法典和立法機關制定的法律了。面對復雜多變的經濟社會情勢，立法者把握現實和前瞻未來的能力越來越捉襟見肘，法的滯后、矛盾、缺漏、不當超前等日趨嚴重。并且，徒法不足以自行，政策在法律的解釋、梳理、執行乃至立、改、廢方面的作用越來越直接。其二，法根據形勢的要求隨時發生變化，其頻率越來越快，不亞于通常所認為的政策變化。其三，在形式或者淵源上，法與政策也在趨同，比如都表現為憲法、法律、行政法規、地方性法規和政府規章等。16在這種條件下，“政策”與“法”不一致或存在矛盾的，既可能是法“大”，也可以是政策“大”，究竟哪個“大”，按照一般法律效力認定的原則進行判斷即可。17

造成法律和政策融合的原因，是社會化的發展使得勞動協作上升到了社會層面，需由政府作為社會利益的天然代表者，18廣泛承擔經濟社會公共管理職能。面對紛繁復雜的形勢和局面，承擔公共管理的主體必須像企業CEO那樣具有自由裁量權，且法律規則由于科技進步和經濟社會的社會化而愈益獲得專業、經濟和社會的秉性，法因此普遍獲得了政策性、概括性和授權性的特征。同時，政策也越來越法律化、具體化，不難發現，實踐中許多政策已儼然成為公共管理部門或執法機關、司法機關日常工作的規范或者依據。

中國的證券市場年輕且充滿著旺盛生機，同時存在著許多幼稚和不成熟的地方，如果試圖用穩定和剛性的法律予以規范，無疑會扼殺市場活力。在這一領域，法與政策融合的趨勢更為明顯，法的政策化的傾向更為典型。例如，試點就是證券監管機構使用的一種兼容政策與法的手段。證券監管機構依法引導證券公司開展客戶交易結算資金第三方存管、合規管理、融資融券業務、約定購回式證券交易、債券質押式報價回購業務、現金管理產品等制度或者業務，都是以試點的方式實行，成熟后再推廣到行業。如此既控制了風險，也鼓勵了創新，取得了良好的社會效果。

法和“錯法”糾正都是社會成員暨不同利益群體（尤其是立法者、執法者和利害關系者）相互博弈和互動，從而形成并實現規則的一種動態過程。這個過程由于證券市場利益的高度集中而具有自身的特點。證券市場具有比其他市場更為復雜、專業的規律，只有在包括監管機構在內的不同主體的博弈和互動中才能不斷發現規律、盡可能接近規律的要求。這一過程中，首先需要監管者和被監管者形成合乎規律的共同理念。在此基礎上，二者得以良性互動，通過表現為監管者行為的政策來適用法律，在糾正“錯法”的同時尊重經濟社會暨市場的規律及現代法的實質公正追求。從中，也可映射出現代法治的某種規律性，使我們得到有益的啟發，正視法的政策化并正確地加以理解和作為，而非簡單地拒斥。

五、政策的法治化及其在證券市場的具體建議——將相關“錯法”糾正納入法治軌道

（一）政策“法治”化的關鍵——問責制

法的政策化，可以貼切、靈活、妥當地解決證券市場這一時時發展創新的領域的“錯法”問題，但用我國傳統的法律觀點看來，卻似乎有失“體統”?！罢摺币辉~在法學界一度聲名不佳，中國的法制/法治理論從改革開放之初就表現出了對政策的排斥。這是因為在論者看來，法治是對人治的否定，而政策則是人治的最典型、最全面的表現方式，在處理政策與法律的關系時，將政策看作是一種不正常的、違反法治的、臨時性的存在。19脫法的政策，固然有彈性大、易與人治合流的弊端，但如上所述，社會化的要求使得政策與法融合，政策成為法和法治不可或缺的要素。政策法治的關鍵,在于概括授權加自由裁量加責任追究的問責制模式。這正是當代已然顯現的法律日益靈活多變、政策則在法治暨問責的框架下制定和實施的一種法治趨勢。20

問責制是西方國家近年發展出的概念和制度機制。它是一個可以將法治諸要素如立法、公眾參與、公共行政、吏治、司法等融為一體的系統，不妨概括為角色擔當、說明回應和違法責任的三段式。21換言之，問責制是法治的一般要求及運行方式，包括證券市場在內的社會活動和社會關系只有融入了問責制，才能在法治狀態下平穩運行。

（二）建立證券市場有效“錯法”糾正機制的具體建議——以問責制為中心

法的政策化是對證券市場諸多“錯法”糾正實踐的解讀，而要形成成熟的機制，將其納入法治軌道，則需要“問責制”的保障。在法治與市場發達的國家或地區,問責制的重點是三段式中第二段——動態的說明回應，以因應社會經濟活動日益復雜、周期長、變動大的條件下對角色擔當者難以像過去那樣問責、究責的新形勢。

其一，關于角色擔當，在市場經濟體制下，市場主體的角色由當事人依法自行設定，表現為公司的宗旨、章程等，所以作為問責制起點的角色擔當，主要是指公共管理機構（證券領域則為監管者）角色及其權力義務的科學合理設置。比如“大部制”改革就是包括我國在內的許多國家新近在這方面的努力。就證券監管而言，更多地應當關注從傳統上所謂在公法領域“法律沒有規定就是禁止”的信條，轉向監管機構在法律概括授權下的自由裁量，以適應社會化條件下法治模式的變化。

證券市場屬于虛擬經濟，其規則與規范實體經濟領域商品生產交易的法相比，具有不直觀、操作復雜和專業性強等特點。立法機關并不直接管理和專注于證券工作，與證券市場實踐實際上存在相當的距離，因此其雖然有權制定證券市場的法律，但難以將許多專業性的規則直接在法律中規定。而且對于復雜多變的證券市場，政府在監管證券市場活動時，需有必要的主觀能動性，否則監管就會失去對創新的引導，市場就會喪失活力。解決問題的辦法，莫過于增大對證券監管機構授權立法的空間。概言之，就是努力做到以宗旨定角色、定職責，而不是規定得“越細越好”，以免由于世上“沒有兩片相同的樹葉”而使監管機構無所適從，即使其不盡責也追究不了其責任。因為對諸多事宜既然沒有法律規定，那么監管者不作為也沒有違反法律的規定。通過擴大授權立法，一是可以授予證券監管機構以充分的自由裁量權，使之得以有效地引導市場，對市場行為隨時糾錯或確認，不斷地總結實踐經驗，在試錯中形成并完善、發展規則，從而盡量避免立法之初就脫離實際的“錯法”；二是使立法相對靈活，縱有錯誤也易于糾正；三是通過一個概括的宗旨，比如“證券市場的健康有序運行、發展”，可以時時鞭策監管機構恪盡職守，盡力而為，并在激勵的同時也對其施加有效約束，相關機制就是“說明回應”。

境外成熟市場的監管經驗表明，監管機構踐行法律概括授權下自由裁量的一個重要表現形式，就是原則監管（Principles-Based Regulation,PBR）。原則監管是2002年以來歐美國家證券監管的一個發展趨勢，其受到西方證券業界的廣泛關注并付諸實踐。原則監管與規則監管相對應，是指監管機構為監管對象設定合理的目標或原則，允許其自行選擇以何種方式以更好地實現這些目標。22原則監管以目標為導向，而規則監管是以過程為導向的。規則監管要求制定詳細的監管規則，列明具體監管要求，使監管對象有操作細則可循。23規則監管一直以來是我國證券市場及其法治中的一個傾向，對任何市場行為、制度、創新，無論是監管層還是市場主體，總是傾向于出臺事無巨細的規則。而事實上，規則越具體、越詳細，出現錯誤的可能就越大，出現了錯誤后順利糾正的困難也更大。在我國證券市場的各項基礎制度已較為完善的今天，過于詳細、具體和剛性的規則監管往往不能適應證券市場運行、發展的需要，而成為市場創新的瓶頸。從證券市場和證券法的特點以及我國證券市場現狀出發，有必要借鑒國際經驗，適度強調原則監管，為市場發展留出試錯、容錯的空間，也為建立有效的糾錯機制提供必要的途徑。其實這何嘗不是由市場特性所決定的一種法治客觀規律，其不僅適用于證券監管，也是其他市場監管和經濟調控監管所應當遵循的。

其二，關于說明回應，監管者應當按照法律要求的監管宗旨，立足于專業的判斷，敢為敢當。當然，監管者也需要被監管、制約，否則就意味著腐敗。它應當接受來自各方面的質詢、質疑，不時作出回應，不得暗箱操作、恣意妄為。這種動態的問責（answerabi l ity）不能止于體制內，如上下級、組織人事、監察、檢察、人大及其常委會、黨的紀檢等，更不能局限于黨內，還應包括市場、輿論和公眾自發的問責。

監管者不是高高在上“救世主”，它在某種程度上也是證券市場的參與者和服務者。監管者要充分聽取市場及社會的聲音，做忠實的執法者和市場守護者，維護證券市場的正當和適度的競爭環境，密切關注市場反應。對于經實踐檢驗是切實可行、行之有效的做法，應當予以鞏固和發展，或者通過立法機關上升為立法層面的規則；對于經實踐檢驗發現不完善、有瑕疵的措施，要從善如流、知錯能改。

在日常工作中，監管機構應當更多地關注系統性風險、保護投資者利益和保障信息的公開透明，而不是頤指氣使，武斷地制訂規則，甚至習慣性地像“婆婆”一樣干預市場主體的日常經營活動，代替企業考慮贏虧。鑒于政府在經濟社會中的主導地位，監管機構擺正自身的位置后，企業的跟進是水到渠成的。

在這個互動的說明回應環節，監管者還應當認識到，法的實質正義追求已漸成社會主流意識。建設中國特色社會主義是當前中國的大局，法治也應當服從這個大局。24就證券市場而言，大局則是正確認識現階段資本市場與實體經濟的相互關系，積極穩妥地推進證券期貨領域的改革開放，努力推動資本市場的結構調整和服務能力提升，服務于實體經濟。樹立這一理念，將有助于人們不再糾結于“錯法”糾正的立法程序、剛性而難以通過解釋變通的法條內容等技術性問題，從而獲得一個更為廣闊的視野。

近些年證券監管者越來越在意市場和民眾對其行為的反應，出臺規則和執法時注意傾聽民意，并以此檢驗、調適自己的行為，這是法治進步的表現。只要各方各司其責，充分溝通和交流，則無論證券市場如何變化，規則及其形成有多么困難，“錯法”產生的機率都會大大減少，即使出現“錯法”，市場主體和監管者也可以敏銳地發現，及時地糾正。

其三，關于責任追究，就主體而言，責任追究大體上有兩個維度。

在監管者方面，其角色擔當錯位、越位、不到位和違反說明回應義務應當承擔的不利后果，不應拘泥于一般的行政責任，而應引入國際通行的重大行為失當賠禮道歉、重大決策失誤引咎辭職或責令辭職等，同時給予行政相對人提起訴訟的權利。目前許多涉及證券市場的訴訟，法院出于種種考慮不予受理，導致問責制缺失，應當盡快糾正。

對于市場主體而言，凡違約、侵權、違反監管義務就應當受到法律的追究，這與在其他一般領域并無不同。但由于證券市場的特點，傳統的行政處罰措施存在一定的局限性，如處罰種類手段有限、針對性不夠，程序復雜、及時性不夠，重在事后追究、事前預防和事中制止不夠。我國監管機構從追求實質公平正義出發，采用了一些新的監管措施，如對高管人員進行監管談話，限制高管福利，限制證券公司股東轉讓股東權益，宣布不適當人選，對有關人員出具警示函等。此類措施有利于提高監管的針對性和有效性，對建立多層次、遞進式的問責機制具有重要意義，合乎問責制所要求的專業積極能動和自由裁量，應予肯定，并在理論上、法律上給予支持。

注：

1參見尚福林：《金融體系的轉型與促進資本市場穩定健康發展》，《中國金融》2008第12期。

2參見尚福林：《十二五：努力提升中國資本市場服務能力》，《國家行政學院學報》2011年第1期。

3[德]黑格爾：《法哲學原理》，商務印書館1961年版，第7頁。

4、5參見史際春、馮輝：《論錯法如何糾正》，《新視野》2010年第1期。

6參見周正慶、李飛、桂敏杰：《新證券法條文解析》，人民法院出版社2006年版，第352頁。

7參見桂敏杰、安建：《新公司法條文解析》，人民法院出版社2006年版，第336頁。

8參見李建國：《證券法詳解》，中國輕工業出版社1999年版，第33頁。

9參見王吉學、陳麗媛、邢楠：《證券公司從業人員禁止持有、買賣股票若干問題商榷——立法追溯與當代比較的視角》，載上海證券交易所編：《證券法苑》第五卷（下）（2011年11月號），第1118頁。

10《馬克思恩格斯全集》（第4卷），人民出版社2001年版，第233頁。

11參見徐孟洲、楊暉：《金融功能異化的金融法矯治》，《法學家》2010年第5期。

12參見李步云：《政策與法律關系的幾個問題》，《法學季刊》1984年第3期。

13參見王偉奇：《法治理論中政策與法之關系分析——以社會權利的發展為背景》，《湖南文理學院學報（社會科學版）》2008年第2期。

14［美］博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第403頁。

15《列寧全集》（第23集），人民出版社1958年版，第42頁。

16參見《中華人民共和國立法法》。不過該法規定的法律淵源尚未包括其他規范性文件。

17參見史際春、趙忠龍：《競爭政策：經驗與文本的交織進化——治理轉型、實踐理性與國家戰略》，《法學研究》2010年第9期。

18至于其能否代表得好，則取決于民主、憲政和法治的水平。茲不贅述。

19楊在平：《政策法學：邁向實踐與理想形態的中國法學》，《理論探索》2006年第5期。

20參見史際春、肖竹：《論分權、法治的宏觀調控》，《中國法學》2006年第4期。

21參見史際春、馮輝：《“問責制”研究——兼論問責制在中國經濟法中的地位》，《政治與法律》2009年第1期。

22參見步國旬：《證券公司合規監管的新趨勢：基于原則的監管》，《證券市場導報》2010年第1期。

23參見英國金融服務局（FSA）：Principles-based regulation(Focusing on the outcomes that mat ter)，FSA網站ht tp://www.fsa.gov.uk/pubs/other/principles.pdf，2012年3月30日訪問。

24參見朱景文：《中國特色社會主義理論的形成和發展——紀念改革開放30年》，《法學家》2008年第6期。