論創意出版中的利益沖突與平衡

文/張 琳

知識產權法必須兼顧知識產權人與使用者之間的利益，既要能夠保障作為社會大眾的使用者方便快捷地獲取使用知識，又要保證知識產權人的權利受到尊重并得以實現，使知識產權人保持創作新作品的熱情。以創意為核心要素的創意出版，與以往傳統的產業有明顯的區別，這就導致運用傳統的知識產權法來規范和保護創意出版難免有疏忽和遺漏之處。因此，在創意出版發展過程中，當知識產權人與公眾發生利益沖突后，如何建立起合理的利益協調與平衡機制則是創意出版知識產權保護面臨的主要問題。

一、知識產權保護中利益沖突的根源

知識產權保護中存在兩種利益，一個是知識產權人的個體利益，一個是作為知識產權使用者的社會大眾的公共利益。個體利益的合理性與公共利益的合理性兩者之間的平衡點難以把握，亦即在個人利益的保護與制約之間，知識產權保護的平衡支點該如何安放，這是導致知識產權保護中利益沖突的主要來源。

1.知識產權人個體利益存在的合理性

知識產權人的個體利益需要得到保障有其合理性和現實依據。知識生產是生產者付出艱辛智力勞動的過程，每一個智力成果都凝結了知識生產者的心血和智慧結晶，對這些智力成果提供知識產權保護，既是社會給予知識生產者智慧和心血應有的回報，也是對其勞動成果應有的尊重。更重要的是，在“科學技術是第一生產力”的時代，知識產權保護制度通過滿足知識生產人物質和精神上的需要，激發知識生產人以更大的熱情投入發明創造，從而推動科學技術的進步，推動社會總財富的增加。

2.知識產權人個體利益制約的正當性

有句法諺說“沒有絕對的自由”。因此，任何人權利的行使都要以不能損害社會上其他成員的權利為前提。同時，個人利益的實現還需要受到社會公共利益的制約。正如TRIPS 協議（《與貿易有關的知識產權（包括假冒商品貿易）協議（草案）》）第七條所規定的，“知識產權的保護和執法應有助于促進技術革新和技術轉讓與傳播，使技術知識的創造者和使用者互相受益并有助于社會和經濟福利的增長及權利和義務的平衡”。因此可以說，知識產權產生和存在的終極原因就在于通過保護知識產權人的個體利益，激發其創作熱情，創作更多的社會財富，從而最終提高全人類的整體福利。在這樣一種邏輯形式中，知識產權的客體除了具有私權性質，還應具有公共商品的性質，社會公眾對這種公共商品也應享有合理的權利，這種合理的權利不可避免地會對知識產權人的權利實現產生限制。[1]同時，相對于作為“手段”的個人利益而言，作為“終極原因”的公共利益顯然具有優先性，行使個人利益必須以不得侵害公共利益為前提。

二、創意出版中的利益沖突

知識產權保護中的利益沖突具有共性。但是，因為不同產業具有各自的特性，所以知識產權保護中的利益沖突呈現在不同的產業中又會具有不同的個性。要了解創意出版中的利益沖突，我們首先要對“創意出版”這個概念做一個解釋。

1.創意出版應該如何界定

在談創意出版之前，我們先了解一下與創意出版密切相關的一個詞語——創意產業。創意產業這個詞語最早見于1998 年的《英國創意產業路徑文件》中。在這份文件中，創意產業被表述為“源于個體創意、技巧和才華，通過知識產權的開發和利用，具有創造財富和增加就業潛力的產業”。[2]除此之外，中國、聯合國教科文組織等也都對創意產業進行了明確的定義。在2006 年《中國創意產業發展報告》中，創意產業被定義為“是指那些具有一定文化內涵的、源于人的創造力和聰明智慧，并通過科技的支撐作用和市場化運作可以被產業化的活動的總和”。盡管各種定義表述不盡相同，但是這些定義卻都反映了創意產業的核心要素是創意，知識產權是創意產業的核心價值。因此，可以說創意產業是以創意為核心要素、以知識產權為核心價值的產業，其核心內涵應是知識產權的形成、保護與利用。

從上面創意產業的內涵出發，我們可以對創意出版作兩方面理解：一方面，由于出版行業是一個憑借個人創意、智慧和才華，從而創造社會財富，贏得社會和經濟效益的過程，因而出版本身就是創意產業的組成部分，在這個意義上我們可以稱“出版”為創意出版，此為狹義上的創意出版。另一方面，出版行業還能以各種形式通過對知識產權的開發和利用，推動人類創意活動的發展，比如推動藝術、攝影、時尚、建筑、影視、動漫等產業的發展。在這個意義上，創意產業的“出版”也可稱之為創意出版，此為廣義上的創意出版。我們這里討論研究的是廣義上的創意出版。

2.創意出版知識產權保護中的利益沖突

創意出版產業以作為其核心要素的“創意”而區別于其他傳統產業，不少方面已經突破了傳統的知識產權保護，從而給傳統的知識產權保護制度帶來了諸多不適從，其中的利益沖突也就愈加凸顯。主要表現如下。

一是創意是否應該得到保護的利益沖突。根據傳統思想/表達兩分法原則的劃分，創意本身作為思想不能納入著作權保護。但是如前所述，創意出版產業的核心價值正是“創意”，在這核心價值得不到知識產權法律保護的情況下，創意出版產業的各個領域中，由于抄襲成本相對創作成本來說幾乎為零，抄襲模仿復制現象層出不窮，不但大大擾亂了市場秩序，也無疑給創意人員的創作熱情潑了一盆冷水。

以“景觀形象造型糾紛第一案”為例，2009 年年初，原告在一次臺灣日月潭旅游中突發創作靈感，構思以女子的發型來演繹杭州“西湖十景”（指的是浙江省杭州市著名旅游景點西湖上的10 處特色風景，最常見的說法是蘇堤春曉、平湖秋月、曲苑風荷、柳浪聞鶯、斷橋殘雪、雷峰夕照、花港觀魚、南屏晚鐘、雙峰插云、三潭印月）。通過多方查找資料，不斷實踐、修改和完善，終于完成了“西湖十景”形象設計，并附有造型人物素描、策劃書、對模特的形體要求、頭飾選擇、搭配的服裝等簡要說明。此后，“西湖十景”形象秀多次在重大公開場合展示，并獲得多方贊譽。被告是一家專業模特公司，在原告創作期間被告為原告提供了部分模特，被告公司總經理旁觀了原告大部分創作、演繹過程，并做了攝影和錄像。2010 年10月12 日，被告以自己的名義在杭州電視臺明珠頻道播出的“第二屆杭州美麗節之夜頒獎晚會”上展示了“西湖十景”造型秀，同時還在自己網站上做了相關發布。原告發現后，認為被告侵犯了自己的著作權，于是提起訴訟。在這個案例中，二審法院認定了被告公司的造型借鑒了原告的創意，但是同時認為，創意僅僅是一種思想，必須通過一定的形式和載體表現出來才能得到保護，如果沒有表現或者他人表現不一致，則不能判定作品得到保護和構成侵權。原告訴訟請求最終被駁回。這個案例至少可以引起我們思考這么幾個問題，創意是否應該得到保護，得到何種保護，以及如何有效保護才能更好地平衡和協調創意人員與社會公眾之間的利益沖突。

二是數字出版創意產品中的利益沖突。隨著科學技術的迅速發展，各種數字終端服務器如潮水般涌現，如各式各樣的電子閱讀器、手機等移動多媒體，這些物質設備讓數字出版物的市場有了賴以存在的基礎，眾多創意產品以數字形式出版也成為時代的需要。數字出版環境下，一方面創意產品可以更快更迅捷地得到傳播，從而實現它的價值，另一方面也因為網絡環境下極大地降低了侵權成本從而使得創意產品更容易遭受侵權。如此便決定了法律在保護創意出版時要注重兩者的平衡，既不能怠于保護也不能過度保護。比如2004 年，谷歌公司計劃將世界上所有圖書搬進網絡，建立谷歌“數字圖書館”，如果這一計劃得到實施，將是對傳統出版模式的顛覆，必將帶來出版利益的重新分配。[3]數字圖書館的運營模式是將作品轉化為數字化形式后傳送到互聯網，有需要的用戶再通過登陸網絡的方式實現對信息的訪問和存取，如此造成的一個直接后果就是，如果僅僅依賴作者與出版社等媒體之間簽訂的一紙授權使用合同，而不做特別聲明，作品被轉換為數字形式后的使用范圍將無法控制，即使有特別聲明，事實上在網絡世界里作者對其作品命運的控制也往往是心有余而力不足。因此，傳統的版權授權方式導致了數字出版創意產品的傳播者取得“授權”的路途遙遠艱辛，稍不留神就踩上“侵權”的炸彈。反之，創意出版知識產權人卻面臨簽約分身乏術，對自己作品的控制又是鞭長莫及的困境。

三、構建創意出版發展中利益平衡的對策

面對創意出版發展中的利益沖突，如何平衡創意出版發展中的各方利益，是促進創意產業穩定繁榮發展的現實需要，也是必須面對的議題。筆者認為，構建創意出版發展中的利益平衡機制，可以從以下幾個方面考慮。

1.完善法律制度，設定知識產權保護的范圍

在傳統著作權保護中，創意因為作為“思想”范疇而被拒之門外。但是，現實是“創意”作為創意人智慧的結晶，作為創意出版的核心要素，其不僅具有文化意義，還能產生巨大的經濟效益，因此將創意納入知識產權保護客體范圍很有必要。[4]在實踐中，對于思想與表達形式之間的界限并非涇渭分明，有關它們之間的爭論從未停息過。正如日本學者中山信弘曾指出的那樣: “如果說著作權不保護思想而保護思想的表現, 那么在作品改編中, 實際上卻保護了一部分思想?！盵5]因此，將創意納入知識產權保護客體范圍也并不是那么突兀。對于創意權的具體設立，“創意”的獨創性標準應該高于其他一般著作權作品的“最低限度的創造性”，而低于專利權客體的“新穎性”，在具有新穎性和創造性的基礎上授予創意人對此創意享有專有使用權, 以保護其創意的商業性開發、轉讓和利用。[6]另外，由于創意更新換代速度快，對于創意的審查期限以及創意權的保護期限都不宜設置過長，以其平衡創意人員權利的保護以及社會公眾利益的維護。

2.遵守成本效益，達成數字環境下的利益平衡

在數字網絡時代，面對大量的創意出版產品以及龐大的創意人員隊伍，提供數字創意出版產品的傳播者，如果要一一獲得單個創意知識產權人的許可，向他們支付報酬，不僅會增加交易成本，而且實際操作起來也很困難。著作權集體管理組織在此刻便發揮了它的重要作用。著作權集體管理組織的重要作用主要體現在它能夠集中向使用人發放許可，集中壟斷支付，既可解決權利人無暇行使其權利之憂，又可解決使用人海量使用作品的簽約之苦，從而降低交易成本，使著作權人的利益在網絡環境下依然得到合理的保障，而又能滿足公眾信息需求，魚與熊掌兼得。[7]因此對于創意出版產品，也有必要參照著作權集體管理制度，可以設立一個集體管理組織，由創意出版產品知識產權人授權將享有的權利以部分轉讓或信托方式授權給集體管理組織，再由集體管理組織以自己的名義與創意出版產品的數字傳播者聯系交易，這樣不僅能減少交易成本，也能使創意人員與傳播者的利益得到更好的協調與保護。

3.轉變權利意識，探尋現代版權保護的新機制

對于有些創意人員來說，只要公眾能夠尊重他們的一部分權利，比如署名權、演繹權等，他們非常愿意把自己的創意拿出來與大家共享，而不需要獲得物質報酬。正是基于知識共享的這種理念，2001年，美國斯坦福大學教授勞倫斯·萊斯格（Lawrenc Lessig）聯合網絡法律與知識產權專家發起成立了一個創意共享（Creative Common）組織。該組織試圖在“保留所有權利”與“不保留任何權利”兩個極端中尋找一條折衷之道，讓創作者可以“保留部分權利”（Some Rights Reserved）。這種折衷之道實現的方式就是“創意共享”組織提供多種可供選擇的許可形式及條款組合，創作者可以自愿選擇其中的任一許可形式及條款組合來決定自己在保留某些權利的條件下與大眾分享其創作，授予大眾在一定條件下再傳播其創作的權利。在數字化技術和互聯網技術日趨發達的時代，這樣一種開放版權、自由獲取信息的模式，為人們開辟了一條在版權保護基礎上的促進創意傳播的新途徑。適時轉變權利意識，引入“創意共享”這種新機制，也是創意人員個體利益與公眾利益完美結合的一個不錯選擇。

[1]李秋容.知識產權的制度選擇——以利益沖突與平衡為基點的理論與法律分析[J].科技進步與對策,2004，（11）：7-9

[2]王海英.文化創意產業版權保護的困境及其法律選擇[J].中共福建省委黨校學報,2009（11）：87-93

[3]李法寶.論創意出版的版權保護[J].編輯之友，2011，（4）：103-104

[4]張費微.創意產業知識產權保護中存在的問題及對策研究[J]，前沿，2010，（4）：72-74

[5]王太平.美國對創意的法律保護方法[J].知識產權，2006，（2）：28-30

[6]吳國平.為創意尋找新的保護機制[J].科技與法律，2009，（2）：15-16

[7]曾彩鳳.數字圖書館版權利益的沖突與平衡[J].圖書與情報，2009，（5）：88-91