再論如何正確應用DNA證據

宋方明

（中國政法大學 證據科學教育部重點實驗室，北京 100088）

筆者從我國鑒定實務出發，在2011年第7期《中國檢察官》上發表了《“證據之王”DNA的正確應用》[1]（以下簡稱原文）一文，主要以錯案的形式探討DNA證據的正確應用，其中部分觀點引起學者商榷。2012年第4期《中國司法鑒定》刊發的梁權贈碩士的《試論如何正確應用DNA證據》[2]（以下簡稱《試論》）中就鑒定人（法庭科學家）庭審職責范圍闡述了與筆者不同的觀點，對此筆者不敢茍同，另外，對于《試論》一文試圖構建的DNA應用框架，筆者認為在司法實踐應用中也值得商榷，希望借此機會與諸位專家學者進行更進一步的探討。

1 英美法系國家鑒定人的法庭角色

英美法系國家實行當事人主義的訴訟制度，無論民事訴訟還是刑事訴訟，就其形式而言，雙方當事人的地位完全平等，享有同等的證據調查權，都有權聘請鑒定人對案件中涉及的專門性問題進行鑒定，因而法律將鑒定人定位于訴訟當事人的科技助手，被稱作專家證人，與一般證人的訴訟地位無異[3]。專家證人用專業學習或特殊培訓所獲得的知識和經驗提供證據，這些知識和經驗允許他們以某種方法對事實認定者感到不解的數據進行分析說明或解釋，被看作“當事人的證人”[4]，這種定位完全不同于大陸法系國家對鑒定人是“法官的科學輔助人”的定位。由于專家證人具有相應的專業知識，專家證人的證詞就比普通證人的證詞對事實認定者具有更大的影響作用[4]。

英美法系的傳統認為，當事人聘請的專家證人相互質詢，應是發現科學真相的有力手段，因此專家證人和律師一樣，成為當事人重要的訴訟武器，雙方當事人都有權委托。專家證人根據當事人的指示就技術問題提出意見并服務于委托人，盡管提供所謂“科學”證據，但事實上專家意見一般皆對委托人有利，美國證據學專家Langbein沉痛地將專家證人比喻為“薩克斯”，律師演奏主旋律，指揮專家證人這種樂器奏出令律師倍感和諧的曲調[5]。盡管這種弊端正在逐步顯現，但各國試圖建立“專家證人選任制度”的方式似乎并不成功，由法院選擇中立鑒定人的情況仍舊極為罕見，當事人指定所謂的“自由鑒定人”仍是最常見的情況，最根本的原因恐怕仍在于歷史形成的對當事人對抗制的信仰以及助長這種信仰的龐大律師隊伍的存在[6]。

另外，就DNA證據的特殊性而言，還存在能否正確解讀的問題。盡管DNA證據的科學性得到普遍接受，但這種證據并不能直接判定某人有罪，以往國內外不少實驗室只能給出證據與被告人的隨機匹配概率，而檢控方和辯護方又都試圖對其做有利于己方的解讀，從而影響事實認定者的判斷，于是就出現了“檢察官謬誤”和“辯護律師謬誤”。如果DNA證據樣本被證實未受到污染且檢驗結果與被告人檢驗結果一致，隨機匹配概率為0.0001，“檢察官謬誤”會主張該匹配概率意味著被告人犯罪的概率是0.9999（99.99%）；相反，“辯護律師謬誤”可能主張該匹配概率意味著在人口達2 800萬的國家中至少有2 800人具有此種遺傳特征，因此犯罪概率是1/10000。很顯然，這兩種解釋都是錯誤的，但是英美法系國家的法庭并不會妨礙甚至懲罰這種錯誤解讀出現，因為這就是它們對抗制訴訟體制的傳統，如果一方因為沒有充分利用反駁詢問、相反解讀或證偽解讀而進行有效對抗而導致敗訴，會被認為是咎由自取。

綜上所述，在英美法系國家，訴訟當事人都可以聘請鑒定人，鑒定人的法庭角色是對抗的，出具鑒定意見可能具有傾向性，DNA證據還往往存在著解讀上的錯誤，那么，法庭必然會設立中立的第三方來進行事實認定。傳統上，英美法系的二分式法庭審判結構，就是由非專業的陪審團負責事實認定，而專業法官負責法律適用。了解了這些，我們也就明白了三個經典命題的產生背景。

2 三個經典命題及其推導主體

三個經典命題，即證據與被告人是匹配的、被告人是犯罪證據的來源、被告人是犯罪的實施者，并不僅僅專屬于DNA證據的法庭應用。英國學者Andrei Semikhodskii[7]將三個命題作遞進關系，為英美法系中陪審團評估DNA證據在一個特定案件中的證據價值建立邏輯推導鏈的同時，主要用以區分法庭上DNA證據解讀的各種錯誤。

即便Andrei Semikhodskii本人，也在同本論著[7]中明確指出：DNA證據回答的應是命題1，即表述犯罪證據DNA分型信息與被告人DNA分型信息匹配與否的問題，而用DNA證據信息和案件中的其他證據，陪審團可以做出是否能從命題1推導出命題2的判斷。當鑒定人用命題1的信息表達了命題2甚至命題3的觀點（換句話說，鑒定人沒有評價DNA證據信息本身，而是去評論了檢控方或辯護方的假設）時，DNA證據的矛盾和誤解就產生了。因為從命題1推導出命題2（或者命題3），或者從命題2推導出命題3，這都屬陪審團排他性的司法統治領域。

DNA證據是間接證據，間接證據對爭點事實的證明是推論性的而不是直接性的，間接證據提供事實信息，通過這些事實信息推論出爭點問題，由鑒定人提供這些事實信息，但是應由陪審團從這些事實信息中推導出事實爭點的結論[7]。必須承認，在法庭科學這種對專業知識要求較高的領域，英美法系中進行事實認定的陪審團成員都不可避免地存在知識上的欠缺。因此，當用DNA證據推論被告人是否有罪時，陪審團很容易迷惑于被告人DNA分型與犯罪人DNA分型吻合的概率：若認為被告人有罪，而DNA證據卻只是提供了被告人與犯罪人DNA分型的吻合概率；若認為被告人無辜，其DNA分型卻與真實罪犯的DNA分型相吻合[7]。于是，如果檢控方和辯護方都將DNA證據做有利于己方的解釋，而鑒定人沒有經受專門的培訓，就極其容易導致DNA證據在法庭質證時被錯誤解讀。

DNA證據解釋的錯誤主要在于鑒定人混淆了其法庭證據解釋職責的范圍，一腳跨進了其不該涉足的領域，或者是鑒定人缺乏出庭經驗和解析培訓，受到外行的檢察官或者律師錯誤解釋的誤導，走進了他們預設好的陷阱，再或者是鑒定人在對抗式庭審高壓之下，即使經驗再豐富，在回答邏輯錯誤問題時也難免犯錯。更多的DNA證據解釋錯誤源于夸大了DNA證據的證明價值，將本該屬于命題1（被告人與犯罪人痕跡匹配）的概率解釋范圍，延伸到了命題2（被告人是犯罪痕跡的來源）和命題3（被告人犯了該罪行）的概率解釋范圍，究其原因就是DNA證據解讀者在概率統計專業和證據解釋規則上的無知。

筆者不能認同《試論》一文中提出的“在司法實踐中，為了盡可能達到公正審判的目的，從命題1到命題2的推導主體必須是法庭科學家”的觀點。以其所舉案例為例（姑且不論此案例在此出現是否恰當），按照此觀點，從“蔡某血樣DNA與犯罪現場遺留的煙蒂DNA分型相匹配”只能推導出“蔡某是犯罪證據的來源”，否則，除此之外，鑒定人依靠極為有限的信息來源，還能得出什么其他推論呢？ 這其實就是犯了典型的“檢察官的謬誤”，可以簡單理解為“如果從A可以推導出B，則從B可以推導出A”。Balding于2005年對此曾經做過一個形象解釋：讓A代表“一頭牛”，B代表“有四條腿”，則命題“牛有四條腿”的成立并不意味著“假如一個動物有四條腿，它是牛”的命題必然成立，因為從B“有四條腿”推出的A“一頭牛”只是一種可能性，四條腿的還可能是羊或者狗[8]。對于上述案例，盡管《試論》一文在從“來源”（命題2）向“有罪”（命題3）推導過程中引入其他證據將蔡某的犯罪可能性予以排除，貌似達到了公正審判的目的，但是，拋卻浪費審判資源、犧牲訴訟效率、面臨國家賠償等弊端之外，從證據學角度仍舊存在兩大軟肋：蔡某是適格的“被告人”嗎？煙蒂是適格的“犯罪證據”嗎？

Ton Broeders在文章[9]中指出，如果將犯罪現場檢材的DNA分型與一個已知個體（如刑事調查中的嫌疑人）的樣本進行比對（忽略沒有獲取DNA分型的情況），有兩種可能的結果：結果1，分型不匹配；結果2，分型匹配。假設在從犯罪現場到實驗室的任何一個階段都沒有錯誤發生，則結果1意味著嫌疑人可被排除為樣本的來源，而結果2則意味著嫌疑人可能就是樣本的來源。有趣的是，在后一種情況下，調查人員和事實審判者最想從鑒定人那里得到回答的問題（即嫌疑人是否是犯罪現場證據的來源）卻不能得到直接的答復。在匹配情況下，鑒定人所報告的不是犯罪現場證據可能或幾乎肯定來自于匹配中的嫌疑人，而是在相關嫌疑人群中具有相同DNA分型的任一成員的可能性大小。實質上，這種方式說明的是，鑒定人會根據特定的假設就其研究結果的概率做出說明，但是他顯然不準備說明該假設的概率是多少，即根據其研究結果，犯罪現場證據來源于嫌疑人的概率是多少。嚴格來講，后一種說明類型，即所謂來源歸屬說明，是鑒定人不可能做出的。

筆者同樣認為，鑒定人（法庭科學家）的職責就是，將命題1“證據與被告人是匹配的”向法庭進行充分并且正確的解答，包括正確運用統計學和概率學等科學原理進行詳盡的說明，但卻不能僭越權限，推導出命題2“被告人是犯罪證據的來源”和命題3“被告人是犯罪的實施者”成立與否。

3 中國司法實踐中的DNA證據應用

《試論》一文在探討三個命題推導主體的同時，試圖構建正確應用DNA證據的邏輯框架，可是其在通篇借鑒英美法系證據理論的同時，卻引用一個國內案例進行推理演繹，這本身就是不恰當的。在我國，偵查終結和提起公訴都需要達到“犯罪事實清楚，證據確實充分”的刑事證明標準，在這種情況下，如果“僅僅DNA證據能證明煙蒂來源于蔡某，其他證據比如足跡、指紋或者作案時間等都不支持蔡某”[2]，蔡某早在偵查階段就擺脫了“犯罪嫌疑人”身份，不可能進入到法庭審判程序，那也就不會發生在法庭進行三個經典命題推導的情況。

筆者在原文中提出，命題2和命題3應該是司法工作人員的訴訟職能范圍，根據《刑法》第94條的規定，司法工作人員是指有偵查、檢察、審判、監管職責的工作人員，而在《試論》一文中，司法工作人員卻被狹隘地理解為“法庭審判者”。另外，《試論》一文試圖建立的“先匹配、再來源、后有罪”的DNA應用框架，也在很大程度上脫離了中國司法實踐。中國鑒定制度的最大特點在于，公檢法三機關在各自的訴訟活動中可以獨立地決定司法鑒定事項，這種司法鑒定制度與英美法系國家實行的主要由控辯雙方決定鑒定事項的制度，形成了鮮明的對比。筆者認為，構建DNA證據正確應用框架，不能機械地將三個經典命題作遞進關系或以先后順序進行呈現。在中國司法實踐或者鑒定實務中，尤其是刑事訴訟中，DNA鑒定的“首次亮相”幾乎可以肯定地說都在公安偵查階段完成，如果是“從人到案”的案件，我們姑且可以按照這個框架進行DNA應用，但這種情況下，命題2往往是缺失的，在排除小概率事件的前提下往往會形成“若匹配，則有罪”的現象；如果是“從案到人”的案件，則往往是“先來源、再匹配、后有罪”，即“先保證DNA證據來源于犯罪嫌疑人或被告人、再確認DNA證據與犯罪嫌疑人或被告人是匹配的、最后DNA證據佐證被告人是犯罪的實施者”。這是由中國司法實踐和鑒定實務現狀決定的，我們試圖建立任何新的DNA應用模式，都不能脫離中國實際。

對此，我們還是要談及我國鑒定人的訴訟角色。根據我國有關法律規定，如果要給鑒定人的訴訟角色作一個界定，它目前應當是一種廣義上的司法機構的輔助人：既幫助偵查機關和公訴機關追訴犯罪，是控訴方的輔助人，也幫助法院認定案件事實，也是法院的輔助人[10]。在刑事訴訟中，公檢法三機關都負有對DNA證據把關的責任，同時，三機關之間又是互相監督、互相制約的關系。在司法實踐中，為了證明特定的犯罪嫌疑人與犯罪案件存在關聯，有的偵查人員可能偽造有罪的證據，如果司法工作人員不能保證“DNA檢材取自犯罪嫌疑人或被告人”，即不能保證“犯罪嫌疑人或被告人是犯罪證據的來源”，那么DNA鑒定從一開始就誤入歧途，當然無法保證“合乎事實”的準確性。這也是筆者在原文中濃墨重彩地強調“從DNA證據的提取、保存、送檢等環節加強監督，保證DNA證據來源之真實可靠，防止刑偵人員以權謀私、濫用職權、混淆視聽等現象”的原因。2004年，媒體廣泛報道了一個“二次強奸”案例：2003年6月，湖北鄂州一農婦連續兩夜在家被強奸而報案，警方卻答復說將在第三夜她再被強奸后實施抓捕，豈料兇手確實再次強奸了被害人并逃之夭夭。此案經媒體報道后，警方頂著重重壓力經多方排查終于利用DNA證據抓獲了犯罪嫌疑人李某。但在審判時，李某拒不認罪，并申請重新鑒定，省廳和公安部兩次重新鑒定的結果竟然完全推翻了先前的DNA鑒定意見，犯罪現場的可疑斑痕非李某所留[11-12]。對初次鑒定的失敗，我們只能理解為，取證時可能存在血樣混亂甚至被人為掉包，正因為沒有保證“來源”命題，才導致了“匹配”命題和“有罪”命題的錯誤。

4 關于正確應用DNA證據的探討

在刑事司法領域，同一認定的方法最為關鍵，從遠古的神明裁判，到真偽難辨的口供，再到觸物留痕的指紋，乃至人類終極身份證DNA，證據歷史上演了一幕幕王朝更迭的戲劇。DNA證據自誕生以來，就以其高度的個體特異性牢牢占據著“證據之王”的寶座，幾乎現場的任何生物物證都將會提供DNA，為同一認定提供可能。但是，值得強調的是，如果不能正確運用DNA證據，司法錯案仍是不可避免的。因此，關于DNA證據的應用，在程序上的規制遠遠重于在實體上的規制。筆者同意并采納張保生[13]所主張的證據“新三性說”，即認為證據必須具有相關性、可采性和證明力，根據此證據三性，嘗試規制DNA證據的正確應用。

首先，確立DNA證據的相關規則。適格的證據必須與待證事實具有相關性，以達到足夠的證明力，這是起到司法證明作用的資格要求。作為DNA證據，其相關性規則要求DNA證據必須與刑事司法中的案件事實的證明有關，并且這種關聯是實質性的關聯，而不是形式上的關聯，更具體點說，檢材和樣本必須與案件事實有關，取自于案件中的相關人和物，DNA證據能解決案件中“人身同一性”的判斷問題[8]。

其次，確立DNA證據的可采性規則。盡快完善DNA證據的相關立法，健全DNA證據鑒定的標準化，規范DNA證據的采集、保管、送檢、鑒定、備案等一系列流程。根據可采性規則，構建DNA證據的非法證據排除規則。對鑒定主體不合格、檢材不合格、違反標準化流程、違反訴訟程序等的DNA鑒定意見，可以強制不可采或者裁量不可采，其中，必須著重指出的是，DNA鑒定意見只能就DNA檢驗結果發表專業性意見，不能就犯罪證據來源問題和犯罪實施者問題發表推論性結論。另外，需加強對DNA證據真實可靠性的審查，避免偽造物證以及有意或無意地對證據做出錯誤的分析或者解釋。

最后，確立DNA證據的證明力衡量規則。不同檢驗條件、不同鑒定方法、不同分型標準的DNA鑒定意見應有證明力大小的區別。建立健全專家輔助人制度，輔助法庭或當事人審查DNA鑒定意見的證明力及可靠性；建立健全交叉詢問規則，審查DNA鑒定意見的真實可靠性；建立健全DNA鑒定意見的證明力補強規則，例如，可做如下規定：證明案件事實的，DNA鑒定意見必須與其他證據形成完整的證據鏈；證明案件關鍵事實的，DNA鑒定意見必須補強；證明案件非關鍵事實的，DNA鑒定意見可裁量判斷是否需要補強。另外，需要強調的是，DNA鑒定意見證明力大小的認定不能以鑒定機構所屬級別高低、鑒定人職稱高低以及鑒定時間前后為依據，應該以鑒定過程及方法的規范化、標準化為依據[8]。

[1]宋方明.“證據之王”DNA的正確應用[J].中國檢察官，2011，（7）：14-15.

[2]梁權贈，田野，石美森.試論如何正確應用DNA證據[J].中國司法鑒定，2012，（4）：86-99.

[3]施衛忠，許江.司法鑒定制度改革芻論[J].南京大學法律評論，2001，（1）：189-195.

[4]張衛平.交叉詢問制：魅力與異境的尷尬[J].中外法學，2001，（2）：143-157.

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[7]Andrei Semikhodskii.Dealing with DNA Evidence：A Legal Guide[M].Abingdon：Routledge-Cavendish，2007：111.

[8]呂澤華.DNA鑒定技術在刑事司法中的運用和規制[M].北京：中國人民公安大學出版社，2011：51.

[9]Ton Broeders.法證科學領域的決策[J].李小愷，譯.證據科學，2012，20（3）：370-382.

[10]劉林吶.我國鑒定人訴訟角色的完善[J].中國檢察官，2009，（2）：44-45.

[11]雷搗.強奸案DNA鑒定出差錯‘嫌疑人’討清白苦無門[N].法制日報，2004-04-14（09）.

[12]雷搗.警方抓嫌犯設計二次強奸續：離奇案件難收場[N].法制日報，2004-08-30（09）.

[13]張保生.證據法學[M].北京：中國政法大學出版社，2009：20.