機會喪失醫療損害的鑒定

張四平，黃偉宣，程時和，李 新，孫 巖

（廣東康怡司法鑒定中心，東莞市勞動能力醫學鑒定中心，廣東 東莞 523047）

1 引言

機會喪失是指受損方因加害方的過錯行為，造成了機會喪失而導致經濟損失，受損方可要求加害方對其侵權行為履行民事賠償責任的案由。同樣，患者在醫療過程中，因醫療過錯行為導致了治療機會的喪失，并造成了人身損害后果，也可以此為由，要求醫療過錯方履行賠償責任。但對醫療過錯方造成的機會喪失如何確定其責任比例，既是法學界，也是司法鑒定界的一道難題。

2 機會喪失理論的發展歷程

2.1 機會喪失的最早案例

1908年，英國的Chaplin因被告的違約，喪失了在12人中競爭一獎項的機會，上訴法院最終按1/12的獎項總額作出補償判決[1]。這是有史以來在案例法的國家，以優勢證據作為依據的判案方法中，首例因機會喪失率小而獲得賠償的案例，但同時也開創了一個新的審判應用方法。

2.2 機會喪失的醫療過錯造成實質性損害的責任

在20世紀80年代以前，以美國為主，對已產生實質性損害后果的機會喪失醫療案件，法官要求受損害者必須提供醫療過錯行為、損害后果和因果關系等證據，而損害后果必須具有實質性或可確定性，醫療過錯行為、因果關系也要符合優勢證據的法則，采取的是“全有或全無”的賠償責任。如：美國的Greitens夫人，因“高位腸梗阻”被誤診為“急性胃炎”，8小時后死亡。法官最終以醫師“錯誤的診斷和治療是造成死亡的直接原因”[2]，而判決全部賠償；美國的Graham因牙疾并發了鼻竇感染，牙醫因未能及時轉診，導致感染失去了治療機會并造成損害后果，1970年法官以“近因”依據成立，判牙醫負全責[3]；美國15個月大的Jo Ann Rewis因誤食水楊酸鈉中毒表現嘔吐、腹瀉和輕度咽炎被誤診為“病毒感染”，死亡后由于難以提供醫療過錯和因果關系的優勢證據，1971年法官以“自由裁量權”作出判決[4]，再次上訴后于1975年又以“近因”造成死亡結案[5]。由此可見，機會喪失尚不被法院認可，通常以“直接原因”、“自由裁量權”、“近因”等作為責任形式。

2.3 機會喪失的醫療過錯造成可能性損害的責任

20世紀50～60年代之前，對機會喪失產生可能性損害后果案例，如惡性腫瘤患者的延誤診斷和治療，通常以不能提供優勢的醫療過錯與損害后果之間的因果關系為由，不給予賠償，也無合理的賠償依據。從結果來看顯然有失公平，因為受損害者身體已產生損害后果，但是主要由本身疾病自然轉歸所致，即使有醫療過錯，也因醫療過錯所致的可能性損害后果不具有的優勢證據而被否認，醫師也無需為自己的過錯行為負責。但隨著醫學的發展，特別是惡性腫瘤的診斷和治療水平提高，醫學專家證人可將原來產生可能性損害后果的惡性腫瘤，通過采用統計學數據，量化為理論上的實質損害后果，并以此作為依據要求賠償。如惡性腫瘤因治愈率或生存率的降低，造成了機會喪失作為損害后果來要求賠償，改變了既往以死亡的可能性作為損害后果，此時受損害方往往仍因無法提供因果關系的優勢證據而不能得到賠償，但醫學專家證人卻對法官和法學學者提出了挑戰。

2.4 機會喪失理論學說

美國的McBride因冠心病發作被誤診，回到家不久即死亡。1972年，法官以醫師“因未能搶救，剝奪了受損害者明顯改善的機會”[6]作出賠償的判決。此時，機會喪失開始出現在醫療損害訴訟案例中。1981年，由美國田納西大學法學院的Joseph H.King.Jr.教授提出了機會喪失理論，又稱為“存活機會喪失理論”[7]，主要內容是“當被告的侵權行為破壞或減少了原告獲得更有利結果的機會時，原告可以就喪失的機會請求賠償。”也就是說，當被損害人獲得更好結果的預期被減少或破壞時，對該損害后果應予以賠償。如：美國的Elaine Deburkarte，因乳腺癌誤診被剝奪了30%的治愈率，1986年法官判決其獲得相應賠償[8]。

2.5 機會喪失理論學說在醫療損害案例中的應用

因機會喪失學說是一種理論，在實際使用中沒有具體的操作規范，造成了以此作為損害后果的醫療過錯訴訟案例過多過濫，逐漸顯示出了一些弊端。第一，使用混亂。如1987年美國的Anderson，足趾因糖尿病并發感染誤診為骨髓炎被截除，醫療過錯方也以存在發生趾骨骨髓炎的機會（存在機會喪失的可能）為由，進行抗辯以減免責任[9]。第二，機會喪失率過低會造成醫療過錯方免責。如1988年美國的Boudoin因患骨肉瘤被誤診，在訴訟中醫學專家認為，即使是早期發現和早期治療，Boudoin的5年生存率也幾乎為0%[10]，若以此作為機會喪失引起的損害后果，顯然難于成立。第三，機會喪失率過高又可能造成真正的肇事者免責。如1981年美國的Hastings胸部被他人刺傷，醫方因未及時到場參加搶救而致患者死亡，最終法官判醫方負全部責任[11]。在此情況下，Joseph H.King.Jr.教授在1998年又提出了機會喪失理論的使用原則[12]，主要包括：（1）被告沒有履行其對原告負有的保護或維持原告獲得更有利結果機會的義務；（2）或者a，這種義務是基于一種特殊的關系、允諾或其他足以引致保護原告獲得更有利結果可能性的在先義務的基礎；或者b，唯一的問題是在評估被告的侵權行為造成的物質損害時如何證明原告的既存狀況；（3）被告的侵權行為減少了原告獲得更有利結果的可能性；（4）被告的侵權行為是造成難以準確確定更有利結果能否實現的原因。

對于機會喪失的使用原則，在實踐中也可理解為限制機會喪失使用的原則。如英國的Hotson跌傷致左股骨頭骨骺骨折（滑脫），因誤診最終造成了股骨頭骨骺缺血性壞死、畸形而起訴，1987年法官判決時認為：原本病癥引發骨壞死的機會（75%）要遠遠大于不發生的機會（25%），原告不能以優勢證據證明延誤診斷對骨壞死的發生有著實質的促成作用，因此，被告對該項損失不需承擔賠償責任[13]，顯然其不符合上述（2）之a的條件；再如美國的Murray因右髂總動脈瘤破裂，因誤診未能實施搶救手術，死亡后其家屬起訴，2000年巡回法院以未能證明“能夠存活下來的可能性”而否認了原審法院，以“實質可能性生存”的判決[14]，其不符合上述（2）之b的條件。由此可見，機會喪失理論并不是否認傳統的優勢證據法則，而是對傳統法則的補充。

2.6 各國機會喪失醫療過錯案例的審判現狀

自21世紀以來，對機會喪失的醫療損害案例在各國司法實務界和學者之間均存在著不同的認識。在美國，大多數州可以以機會喪失作為訴訟請求來要求賠償，但要求對因果關系必須提供優勢證據的證明。如，美國的Samaan突發腦血栓形成，醫師在急診治療時，未能及時使用溶栓藥物，因遺留癱瘓而起訴，2012年法官以無優勢證據判其敗訴[15]。而對于不具有因果關系優勢證據的惡性腫瘤等案例，卻仍以機會喪失率來作為賠償依據。在英國，對無優勢證據的機會喪失醫療損害案例，則持懷疑的態度，如Gregg因患“非何杰金氏淋巴瘤”被誤診，生存率由42%下降至25%，2005年審判時法官認為：“使用這種統計數據的方式是不是革命性的一步？[16]”對此提出了疑問。而法國法認為機會喪失是一種可確定的中間損害，相關責任程度的判定取決于醫療過錯行為與此中間損害（非最終損害）之間的因果關系，即治愈機會是否大于或小于50%，對于因果關系證明并不重要[17]。在澳大利亞，目前仍沿用“全有或全無”的傳統方法。如2009年，6歲的Reema Tabet因腦腫瘤出現頭痛、惡心、嘔吐被誤診并遺留腦癱，兩次上訴后法院于2010年仍以只有40%的機會，判定醫療過錯方不承擔賠償責任[18]。

2.7 我國對機會喪失醫療損害案例的現狀

我國實施由衛生行政部門組織，各醫學會為鑒定主體的醫療事故技術鑒定，由于其要求對醫療過錯行為與損害后果之間需存在“必然性”進行鑒定，實際上是對機會喪失原則的不認可，此類案件通常得不到賠償。但隨著《侵權責任法》的實施，受損害方也可選擇由司法鑒定機構為主體的醫療過錯鑒定，其要求對醫療過錯行為與損害后果之間存在“可能性”進行鑒定，對責任比例劃分為完全因素、主要因素、同等因素、次要因素、輕微因素和無關因果關系六種，這就拓寬了責任比例的范圍，實際上已將機會喪失作為一種特殊的損害行為[19]，并以此來進行醫療損害鑒定。

3 機會喪失醫療損害的認定

3.1 特征

醫療損害后果是由本身疾病、外傷或先天畸形等因素，在自然轉歸過程中所致，即既存條件（狀況）；醫療過錯行為不是醫療損害后果的加害因素，即無原因力或不具有原因力優勢；時間上是先有醫療過錯行為，后有機會喪失；機會喪失不是最終的醫療損害后果，但彼此存在因果關系；最終損害后果可能存在不確定性。

3.2 醫療損害的認定

對已發生具有可確定和真實性的實質性損害后果，如：死亡、功能障礙、錯誤分娩等，一般不存在認定困難。但對于尚未發生，卻有可能發生的醫療損害后果的認定，則比較困難，如：惡性腫瘤的延誤診治，由機會喪失可能造成了受害人死亡或功能障礙等，最終的醫療損害后果，是否發生具有不確定性，常以發生醫療過錯行為之前、后統計學上的治愈率來確定為損害后果。但存在不足之處，如發生醫療過錯前后，無論在時間和病程上，都無法得到統計學的數據時，就存在認定困難，即使認定也有較大的爭議。

3.3 機會喪失率的計算

常以治愈率作為計算：是指發生醫療過錯行為前后治愈幾率在統計學上的差值。如某腫瘤在發生醫療過錯之前治愈率為A%，之后為B%，則機會喪失率為A%～B%之值。

4 責任比例的劃分

4.1 “全有或全無”式責任比例

“全有或全無”式責任比例是傳統經典方法，責任形式只有兩種：完全負責任、完全不負責任。如醫療過錯負完全責任，則忽略了造成損害后果的起始原因，反之則忽略了醫療過錯的責任。但對于由醫療過錯造成損害后果機會喪失率較小或較大，因果關系難于準確認定，同時又存在經濟、醫學倫理上沖突，確定因果關系無太大的意義，仍不失為一種好的方法。

4.2 以機會喪失率直接作為責任比例

該方法的根據是Joseph H.King.Jr.教授的機會喪失理論，受損害人請求賠償的是機會喪失本身，而不是死亡或功能障礙等。賠償責任是直接以機會喪失率乘以患者生命或健康的價值，作為損害賠償額的計算。其適用的范圍是罹患治愈率比較低的惡性腫瘤等疾病的患者，因在傳統的“全有或全無”的優勢證據下，受損害人不能獲得賠償，轉而尋求以機會喪失率獲取一定的經濟補救。在特定的醫療體制下，有其積極合理的方面。但也有不足之處：對損害后果難以采用統計學數據得出機會喪失率和機會喪失率特別低時，則不能適用或毫無意義；容易讓人誤解為機會喪失本身就是最終損害后果。

4.3 填補方法

由于受損害人錯誤地把機會喪失本身與損害后果兩者等同起來，請求賠償。這就容易造成本不具有優勢證據的機會喪失卻又獲得較高的賠償。如在1992年，Estep v.Pope案審理法院認為[20]：機會喪失理論在于補充傳統的“全有或全無”原則的不足，而不在于代替該理論，因此，當原告能以優勢證據原則證明因果關系存在時，就沒有適用機會喪失理論的余地。換言之，本因不具有因果關系優勢的機會喪失案，卻因機會喪失率高，又獲得具有因果關系優勢同樣高的賠償，這顯然是不合理的。也就是說，機會喪失的責任比例應小于50%或更少。

4.4 以機會喪失率作為次要因素確定責任程度

該方法條件是認為醫療損害后果是由患者本身疾病或外傷等因素造成的，而醫療過錯行為在最終損害后果中不具有原因力作用，是因未能起到干預作用而造成了機會喪失。朱廣友等認為對于惡性腫瘤（或極危重疾病）的機會喪失，“原則上應確定為次要因素，參與度低于30%”[19]。李影等認為因醫療過錯造成的錯誤分娩，相互之間“存在間接的因果關系”[21]。醫療過錯所致的機會喪失鑒定的結論通常有三種鑒定意見：次要因素、輕微因素和無因果關系。這很好地解決了以往因機會喪失率過高或過低，劃分責任比例的尷尬。目前該方法相對比較合理，適合我國目前的醫療體制，已在司法鑒定中廣為采用，但也存在一定的缺點，如：對于鑒定意見不能準確的量化責任，主觀性較強，在質證中缺少依據。

4.5 合理確定醫療過錯參與度

機會喪失理論是通過商業性的機會喪失率逐漸發展并傳承下來，機會喪失的醫療過錯與之不同，常存在既存狀況，并與機會喪失兩者共同構成了最終損害，既存狀況是機會喪失的先決條件，也是起始或根本的原因，應構成主要的因素；而機會喪失的醫療過錯是損害后果形成過程中的一個中間環節，為最終損害的條件之一，在整個過程中屬于中間原因或介入因素，評定為次要或輕微因素相對比較合理。但如果對存在醫療過錯行為，并對造成了機會喪失的損害后果，而損害后果又難以用統計學數據來衡量的情況下又如何確定過錯參與度呢？筆者參照以上的各種責任程度的確定方法，設計出一個參與度公式，可在無法準確的確定責任比例時選用。

參考公式：責任比例=25%×機會喪失率＋10%。

使用說明：25%為次要責任系數，10%為基礎損害系數；損害后果責任一經認定，則其責任范圍在10%～35%之間；適用于已發生實質性或可能性的損害后果，如難于作出機會喪失率，則用0%表示。結論為：在10%～20%范圍內定為輕微因素，21%～35%定為次要因素。該方法優點是既可避免醫療過度賠償，也可避免因機會喪失率過低而造成的醫療過錯免責，在責任劃分中符合民商事審判中利益平衡的原則。

5 結語

對于機會喪失造成的醫療損害后果，在不同的國家，因其不同的醫療和賠償制度，必然會產生不同的責任比例和賠償。我國現階段的醫療和賠償制度與其他國家相比，仍然存在差距，若完全照搬國外的機會喪失理論或案例，又必然會產生各種不合理的賠償。如何讓機會喪失的人身損害最終得到合理的賠償，既是法醫界，也是法學界仍需努力共同探討的問題。

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