國際私法中“直接適用的法”探析

張文晉

(寶雞文理學院政法系，陜西 寶雞 721013)

一、產生與內涵

沖突法是國際私法中最具特色的部分，市場經濟發展、法律沖突、新理論的出現等為沖突法產生、發展提供了條件。而作為沖突法例外出現的“直接適用的法”，則是國家干涉主義侵入涉外私法領域的產物。隨著戰后現代福利國家的興起，國家對其生產、分配、交換、消費的各個環節干預日益加強，以至于對以意思自治為指導思想、以任意性規范為基本范疇、依沖突規范來指定適用法律的傳統國際私法提出了有力的挑戰，國家要求其特定意志也能不折不扣地直接約束涉外民事關系。隨之而來的情況是，在國際私法領域強制性規范調整的范圍日益增多，這些具有強制力的法律規范，可以繞開傳統沖突規范的援引，直接適用于涉外民事關系。

最早注意到這一現象并在理論層面加以研究的是法國學者弗朗塞斯卡基斯，通過研究他發現，通常情況下，牽扯幾個國家的法律關系，應通過沖突規范的指引尋找準據法，如此，一定會有一些法律關系要受外國法調整。但是，也有例外的特殊情形，一些法律關系只能由內國法律規范來調整。這些規范對制定該法律的國家來說，有著如此重大的意義，以至于無論這些法律關系是否與幾個國家的法律有聯系，以及根據一般沖突規范該國的法律能否適用于這種案件，該國都需要強制地適用這些規則來調整這種特定的法律關系［1］。弗朗塞斯卡基斯在1958年發表的《反致理論與國際私法中的體系沖突》中首次提出了“直接適用的法”這一概念。他從中得出如下結論:隨著國家職能的改變及其在經濟生活中作用的提高，國家對經濟的干預與日俱增，為了能夠在國際民商事交往活動中更好地保護國家和社會的利益，國家所制定的那些具有強制力的法律規范在調整涉外民商事關系時，可以繞過傳統的國家所制定的那些法律選擇規范，從而直接適用于該涉外民商事法律關系，即所謂的“直接適用的法”。之后，許多國家的學者加入到研究該現象的隊伍之中，“直接適用的法”逐漸成為較完善的理論體系。

應該說，“直接適用的法”并不是一個法律名稱，而是在歐洲發展起來的一種觀念或學說［2］，一種立法模式［3］，它也不是一個確切而完整的法律體系，只是一些個別化的法律規范［4］。此類法律規范是涉及一國政治和社會、經濟重大利益方面的具有強制性的內國法規范，在涉外案件中的適用是無須援引沖突規范的，其內容和范圍是不明確的。正如韓德培教授所說:有些法律規則適用于具有國際性的案件(即指具有涉外因素的案件)，對制定該法律規則的國家來說，有著很重要的意義，以致該國需要適用這種規則，不管根據一般沖突規范該國的法律能否適用于這種案件［5］。

二、“直接適用的法”與公共秩序的關系

“直接適用的法”最初是依附于公共秩序保留制度而存在的［6］55。由于“直接適用的法”使得外國法的適用成為不可能，因此通常被視為本國公共秩序的一部分。“直接適用的法”是積極的公共秩序，而公共秩序總是消極適用。［7］123公共秩序表現為基本的、原則性的、概括的規定，體現法院地法的基本精神，而“直接適用的法”多為具體性的法律規范，是為某種特定目的服務的，兩者呈現迥異的發展軌跡。隨著國家干預經濟生活的日益加強，“直接適用的法”理論興起，“直接適用的法”不斷發展壯大，立法上不斷擴張，數量上日益增多，而公共秩序在司法實踐中日漸縮小，現如今，“直接適用的法”已成為國際私法中一種獨立的法律適用新方法。盡管如此，兩者并非完全沒有聯系，“在識別‘直接適用的法’的過程中是不可能把公共秩序觀念分離出來的，在每一條‘直接適用的法’背后都隱藏著立法者的公共政策和法律基本原則”［7］132。兩者在國際私法中的地位、功能可以表述為:“直接適用的法”司職前鋒，沖鋒在前，是排除外國法適用的第一道屏障;而公共秩序是守門員，是維護法院地國重大利益、基本政策、法律的基本原則或道德的基本觀念的最后一道屏障。在本該適用的內國的“直接適用的法”沒有適用的情形，遇有外國請求承認與執行的場合，一國法院可以根據公共秩序保留原則，拒絕承認，而將內國的“直接適用的法”予以適用。

三、中國《涉外民事關系法律適用法》關于“直接適用的法”規定的解讀

《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)作為中國涉外法制的基礎性法律和中國特色社會主義法律體系的支架性法律，是中國推進依法治國、促進社會和諧穩定、形成中國特色社會主義法律體系的重要組成部分，是中國國際私法立法史上的里程碑。［8］該法第一次從立法層面上對國際私法上的“直接適用的法”給予認可，并將其置于一般規定之中。這是我國首次在國際私法法典中對強制性規定作出規定，并且是在總則部分作出規定。

強制性規則的適用問題在國際私法總則中的地位主要表現在兩個方面:一方面，強制性規則的適用已經成為國際私法的基本原則或制度;另一方面，強制性規則的適用已經從對公共秩序保留制度的依附中擺脫出來，具有獨立的地位或作用。傳統的國際私法在立法形式上比較分散，甚少對強制性規則的適用單獨規定，但現代國際私法的發展則賦予了強制性規則以獨立的價值，從而形成了強制性規則、公共秩序保留和法律規避三者各司其職、功能互補的架構。此舉充分表明了我國在私人利益領域積極維護國家與公共利益的愿望，而不再滿足于借助傳統國際私法的公共秩序原則。這種變化是與中國在國際社會地位提高的要求相稱的，體現了我國學者及立法者對“直接適用的法”認識的深化以及對現實要求的積極回應，提供了在重大法律關系中保護國家和社會的整體利益的新視角，豐富了我國涉外民事關系調整方法，使我國涉外關系調整方式更具多樣性，符合國際私法的發展潮流。但該規定中的有些問題，仍有必要澄清。

1.“直接適用的法”的范圍

《法律適用法》第4條明確規定，“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定”。對該條規定中的“法律”一詞應作狹義理解，即僅指全國人大及常委會制定的法律，而不包含行政法規。“直接適用的法”是國家直接干預社會經濟生活的基本法律手段，是國家意志直接在涉外關系中的體現，依此保證這些強制性規范對某些特殊法律關系的支配，從而起到在對外交往中維護國家重大利益、維護現行社會經濟秩序的作用，因此，只能由法律作出規定，否則，將導致國家對涉外私人利益的過度干預與“直接適用的法”的濫用，破壞“直接適用的法”企圖在國家利益、個人利益、國際利益之間建立平衡的初衷，最終無疑會影響國際民商事交往，導致單邊主義的復興甚至會使國際私法出現倒退。

2.外國“直接適用的法”的適用問題

《法律適用法》只規定了我國“直接適用的法”適用問題，即法院地國強制性規定的適用，而對我國法院能否適用外國“直接適用的法”未有規定。這給司法實踐留下空隙，可能的后果是:法院在遇到此類問題時無所適從，自由裁量，裁判不統一，或者對外國“直接適用的法”不予理睬。不論哪種情形，都可能遭到他國的同等待遇，最終損害我國利益。

外國“直接適用的法”的適用包括兩種情形:一種是準據法國“直接適用的法”的適用，另一種是第三國“直接適用的法”的適用。目前，越來越多的學者主張對內外國“直接適用的法”一視同仁，這樣有利于維護交易的安全。在立法上也有越來越多的國家明文規定了外國的“直接適用的法”的可適用性。為此建議:在日后立法解釋或司法解釋中，對外國“直接適用的法”的適用問題作出明確規定。如規定:對外國“直接適用的法”，我國依據中華人民共和國締結、參加的國際條約規定或基于對等原則處理。

3.強制性規定并非都可以直接適用

薩維尼認為一國的強行法由兩部分構成:一部分是純粹為了保護個人利益而制定的，如那些根據年齡而限制當事人行為能力的法律;另一部分是不僅為了保護個人利益，而且是根據政治、經濟、道德上的公共利益而制定的法律(公共秩序法)。前一部分法律，個人不能經過約定而排除適用，但當法院國沖突規范指向外國法時，應適用該外國法;后一部分法律，在任何情況下都具有絕對的效力，具有排除外國法適用的作用。［9］143沿著薩維尼對強制性規定兩分法的思路，瑞士學者布魯歇提出了國內公共秩序法和國際公共秩序法。他認為，國內公共秩序法是在法院地的內國法適用時才予以適用，而國際公共秩序法則絕對要求在國際私法領域內適用［10］。不論薩維尼的強行法還是布魯歇的公共秩序法，其論述都源于一個大前提——私法。而孟西尼及其學派則完全跳出“私法”這一大前提，將公共秩序法擴至憲法、財政法、行政法、刑法、警察和安全法、物權法、強制執行的法、道德法、秩序法。［9］142因此，對這一問題的廓清顯得非常必要。第一，“直接適用的法”不能與一國公法混為一談。“一個國家在其管轄范圍內實施它的刑法，這是主權的表現，但這種刑事管轄權不能在別國主權范圍內實施。行政法、財政法都是如此。而且，國際私法的目的是執行私的而不是公的權利要求，而刑法、財政法、行政法和稅法正是執行國家的公法權力。”［11］公法具有嚴格域內效力，這是一個普遍確定的原則，與“直接適用的法”有本質區別，不可混為一談。其次，對強制性規定有必要進行區分。調整涉外民事關系的強制性規定可以區分為國內民法中的強制性規定和國際私法中的強制性規定。國內民法中的強制性規定一般調整的是國內民事關系，在所涉及的國內民事關系包含國際因素時，借助于“涉外”這一通道進入國際私法。其強制性表現為當事人不得損抑，不得約定排除，以此與任意性規定相區別，但并非絕對適用，其適用須經沖突規范指引。而國際私法中的強制性規定，除具有當事人不得損抑、不得約定排除這些特征外，還具有直接適用、必須適用、絕對適用的特征。其適用無須沖突規范指引，即使沖突規范指向他國法律，本國國際私法中的強制性規定也必須適用，這就是國際私法中的強制性規定所具有的排除外國法適用的功能。

4.此處的強制性規定是否包含商法中的強制性規定

商法包含于民法在我國似乎不言而喻，因此，《法律適用法》適用于商事領域似乎也是順理成章的。但《法律適用法》分則部分的規定內容多為民事領域，難免給人留下這樣的印象:該法只管民事而不涉及商事。《法律適用法》的內容為何多涉及民事領域?究竟《法律適用法》能否適用于商事領域?《全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法(草案)〉主要問題的匯報》指出，考慮到商事領域的法律眾多，除《海商法》《民用航空法》《票據法》外，還有《公司法》《合伙企業法》《保險法》《證券法》《證券投資基金法》等，制度內容和監管要求均不相同，情況十分復雜的問題，還是以在特別的單行法律中作出規定為宜［12］。此為“《法律適用法》的內容為何多涉及民事領域”這一問題的權威解答。難怪，有學者認為，伴隨著《法律適用法》的生效，我國出現了“民事法律適用規則系統”和“商事法律適用規則系統”的分別［13］。而總則部分，不論對商事關系還是民事關系都是適用的。既然該法第4條位居總則部分，其中的強制性規定自然包含調整涉外商事關系中的強制性規定。

5.該條規定與法律規避的關系

法律規避屬沖突法領域，與“直接適用的法”涇渭分明，但都牽涉強制性規定，所以兩者似乎又有了關系。我國尚無有關法律規避的立法規定，《法律適用法》斟酌再三還是選擇了對法律規避不作出規定。《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第194條規定:“當事人規避我國強制性或禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力。”這是司法實踐中處理法律規避的依據。《法律適用法》第4條賦予強制性規定直接適用的功能。因此，能否據此認定立法中沒有必要規定法律規避，司法實踐中不再有認定法律規避的需要?筆者以為，答案是否定的。正如前文所言，“直接適用的法”無須沖突法指引，直接適用于涉外民事關系，當事人不能規避。法律規避中的強制性規定，屬于國內民法中的強制性規定，適用要經沖突規范指引，才會出現當事人為達到特定目的，濫用設立或人為變更連接點予以規避的問題。法律規避，并非公共秩序的一部分，而是一個獨立的問題。“直接適用的法”與公共秩序經歷了從融合到分離的過程，傳統的國際私法在立法形式上比較分散，甚少對強制性規定的適用單獨規定，但現代國際私法的發展則賦予了強制性規定以獨立的價值，從而形成了強制性規定、公共秩序保留和法律規避三者各司其職、功能互補的架構。

四、“直接適用的法”的地位

1.“直接適用的法”應構成中國國際私法的范圍

“直接適用的法”已成為國際私法中一種獨立的法律適用新方法。“直接適用的法”為爭議的解決提供裁決依據，對雙方當事人的權利、義務作出明確規定，是直接調整的方法，這使其與沖突法相區別;“直接適用的法”有自身的適用范圍要求，自己確定自己的適用，這又使其與實體法相區別。應該說，“直接適用的法”既有實體規范的特性，又有沖突規范的特性，而這些是傳統的沖突法、實體法所無法容納的。況且，“直接適用的法”體現了國際私法的實體取向。國際私法的實體取向要求在法律選擇過程中探明競相適用的法律或可能適用的法律的內容、立法政策或目的，甚至要求在法律選擇過程中直接促進特定的法律結果或法律目的。［6］32“直接適用的法”避開沖突規范而徑行適用，既可以滿足實質正義的要求，又可以在涉外民事關系關乎一國經濟主權和重大利益時，實現國家的特定政策。

因此，在國際私法范圍中，應該有其一席之地。否認該點，是對不斷發展的“直接適用的法”的漠視，也不符合國際私法發展的趨勢。我國《法律適用法》在總則部分對“直接適用的法”作出了規定，因此，不論承認與否，“直接適用的法”已經成為我國國際私法的一部分，這是不容改變的事實。

2.從國際私法學角度看，“直接適用的法”應在中國的法學教材中有自己獨立的地位

國內現有的國際私法教材，對“直接適用的法”鮮有提及，即便偶有提及，也只是只言片語，都沒有涉及“直接適用的法”的歷史沿革、概念、特征、功能等，這與“直接適用的法”的發展現狀極不相稱。從國際私法的規范來看，雖然直接適用的規則是分散的、無法列舉的，只能用“直接適用的法”對這些規則作一個籠統的稱呼，但鑒于我國在《法律適用法》總則部分已對“直接適用的法”作了規定，這必將對我國“直接適用的法”的研究與實踐產生巨大的推動，因此，“直接適用的法”有必要在我國國際私法教材中獨立成章、篇，形成與沖突法、統一實體法、國際民事訴訟法、國際商事仲裁法并列的地位，以適應研究與實踐的要求。

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