基于位置服務環境下的位置隱私侵權探析＊

梁啟星

（廣東商學院 法學院，廣東 廣州510320）

隨著移動通訊技術和傳感技術的普及，移動用戶能夠在任何時間、任何地點獲得信息服務。人們不再滿足于虛擬網絡的新奇與趣味，力求把線上的虛擬社交轉變為現實的社會關系，從而獲得人際上、物質上、甚至感情上的現實利益。于是，基于位置服務（location based service，LBS）的出現使這種期許成為了可能。查找距離用戶最近的電影院、查找附近正在促銷的商品、查找兩公里范圍內同樣寂寞的陌生朋友、向餐館范圍內300米的用戶發送電子優惠劵等。然而，LBS給我們生活帶來便利的同時，關于“位置隱私”的安全問題也日益凸顯。

一、LBS環境下位置隱私概述

基于位置服務是指在用戶授權下通過無線通訊技術和定位技術獲得移動用戶的位置信息，并將此信息提供給移動用戶本人或特定的應用系統，以實現各種與當前用戶位置相關的信息服務。LBS一般包含兩個層面：首先是確定移動設備或用戶所在的地理位置，其次是提供與位置相關的各類信息服務。LBS應用中，通常需要移動用戶將自身的位置信息提供給基站和位置服務器才能享受到相應的信息服務。例如通過手機尋找附近的餐館，必要前提是讓特定服務器獲得用戶當前的位置數據。然而，當人們感嘆于LBS給我們生活帶來便利的同時，也開始意識到自己隨時可能被跟蹤，被人獲知去過哪里或者做過什么，人們的安全隨著技術的發展出現了新的威脅——位置隱私安全問題。

所謂“位置隱私”，是指由行為人所支配和控制的、自己所處的空間位置信息以及與之相應的時間信息。對于位置隱私，行為人有權決定自己的位置信息是否發布、向誰發布、以何種方式發布等。隱私權問題隨著公眾的關注已經得到了普遍的重視，2010年實施的《侵權責任法》第二條也明確地賦予其絕對權的地位，給予法律上的保護。然而，與傳統的隱私不同，位置隱私因其特有的屬性，往往被人們低估，沒能引起足夠的重視。其特點主要表現在以下幾方面。

1.間接性

與一般的隱私（例如行為人的家庭信息、情感問題、醫療信息等）受侵害后，直接地對行為人造成的損害不同，位置隱私所造成的危害沒有那么明顯和直接。位置隱私的泄漏一般不會立刻給行為人造成利益或情感的傷害，但這并不能否定位置隱私的重要性。位置信息并非單純的空間信息，它同時還包括了行為人的身份，以及行為人處于該位置的時間。換言之，一條位置信息記錄同時包含了時間、空間以及人物三大要素，其內容可謂十分豐富［1］。基于某些敏感的位置信息（如特定時間經常出現在同一地點），就可以推斷出行為人的個人愛好、宗教信仰、身體狀況等——而這些，往往是行為人不希望被他人所知曉的。因此，位置隱私受到侵害的主要危害是間接導致其他個人隱私的泄露。

2.潛伏性

位置隱私的潛伏性主要體現在兩方面：（1）危害結果的潛伏性。這是間接性在結果上的體現，對位置隱私的侵害一般不會立刻產生損害結果，危害結果是長期潛伏的。（2）位置隱私侵權在侵權行為上的潛伏性。侵權人一般是通過對被害人長時間的潛伏、觀察、數據分析后，獲取對被害人的位置隱私得出被害人的活動軌跡從而達到侵害的目的。

3.價值性

位置隱私以位置信息數據為載體，而位置信息數據的價值隨著LBS的大規模應用迅速提升。其巨大的價值在于：（1）客戶基數極其龐大。據中國移動2011年的統計，當前使用中國移動LBS服務的用戶已經突破了3 000萬，預計2012年將突破9 000萬，呈爆炸式增長。近兩年興起的騰訊“微信”用戶已經突破了1億戶。工信部的最新數據顯示，當前我國手機用戶已經突破了10億［2］，未來市場潛力巨大。（2）位置數據信息收集簡單便利，特別適合大規模收集。位置數據的收集相比于其他個人信息收集的優勢在于，一旦用戶使用與LBS有關的各類服務，與其相關的位置信息就會立刻被記錄下來。（3）巨大的商業潛能。信息、能源和材料被譽為現代社會發展的三大支柱。位置信息可以作為企業營銷的基礎，其恰當利用能為企業帶來巨大的商業利益。例如某一群體的位置數據多次在車展中心出現，這些位置數據的群體就有可能成為了汽車銷售商的潛在客戶。

二、LBS環境下位置隱私的侵權責任構成

位置隱私的侵害一般分為兩種形式：現實觀察模式和網絡數據軌跡分析模式。所謂現實觀察模式，是指侵害人在被害人不知曉的情況下通過長期蹲點觀察、跟蹤等行為透析被害人的生活規律和活動周期來獲取被害人特定的位置隱私。如甲通過長期觀察，獲知乙每個月1號必定會在腫瘤醫院出現。網絡數據軌跡分析模式，是指侵害人通過非法的形式獲取被害人遺留在網絡服務器上的位置數據，通過定點位置數據的串聯軌跡，分析被害人的特定位置信息和活動蹤跡。例如行為人在某餐館通過手機使用位置信息服務，一個小時后在城市另一端的酒店再次使用位置信息服務，通過對點狀的位置信息串聯，結合城市的交通狀況，就能分析出行為人的具體行蹤。LBS環境下的位置隱私侵害就是上述第二種模式的具體化。

通過非法手段獲取包括位置隱私在內的個人信息數據，所侵犯的“權源”在學術界存在很大的爭議。一般認為其屬于隱私利益，應由隱私權來保護；也有學者認為其屬于所有權的保護范疇［3］；有學者認為其屬于人格權的保護范疇并且是一種新型的人格權——資料權［4］；也有學者認為其是一種新型的獨立的權利——個人信息權［5］。雖然關于位置隱私所侵害的“權源”尚存爭論，但這并不意味位置隱私侵權問題沒有得到法律的關注?！肚謾嘭熑畏ā返?條規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益?！钡?6條規定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。”據此，《侵權責任法》所保護的范圍為“民事權益”而非“民事權利”。權益與權利都體現為之于主體的某種行為自由，其根本區別在于后者通過法定化的方式加以確認［6］。隨著公民生活質量的提高、立法條件的成熟以及法制環境建設的需求，一些重要且與公民密切的權益逐漸法定化成權利。權利將賦予權利人行使權利的自由，要求其他人必須尊重此種權利，從而構成對他人行為自由的合法限制。因而“宣布為權利的權益不能僅是純粹的個人利益，而應被視為能夠普遍享有的、獲得廣泛關注的，即可能相互沖突并可競爭的利益，或可以平等地適用于同一全體或社會成員的利益”［7］。位置隱私所蘊含的公民權益的重要性在LBS應用中愈發顯現，在《侵權責任法》保護范圍擴展的情形下，使得包含位置隱私在內的個人數據信息的保護基礎不論歸類到人身權還是財產權，作為數據主體的民事權益都應該受到保護。

（一）侵權主體及其侵權行為的認定

《侵權責任法》第36條：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任?！睋?，我們認為在LBS環境下，侵犯位置隱私的主體主要包括以下幾方面。

1.個人侵權

個人作為位置隱私侵權主體，其侵權行為一般表現為基于某種利益或惡性目的在未經被害者授權的情況下，通過竊聽網絡傳輸通道、攻擊數據服務器等模式獲取用戶的位置信息。行為人在這種侵權模式下的行為，往往伴隨著強烈的主觀惡性或者說持有故意心態。因此，過錯歸責原則是個人位置隱私侵權的歸責原則。

2.網絡服務提供者侵權

根據網絡服務提供者行為的性質，可分為作為侵權模式和不作為侵權模式。

（1）作為侵權模式

網絡服務提供者作為侵權模式包括非法收集用戶的位置數據和非法利用位置數據。非法收集用戶的位置數據，主要表現在用戶接受某種特定的網絡服務、登錄某網站或安裝特定的軟件時，未經用戶同意秘密收集用戶的位置數據。例如當前幾乎所有使用安卓系統的智能手機在安裝軟件時，都會被軟件服務器定位。此外，網絡服務提供者還通過cookie記錄用戶包括位置隱私在內的各種網絡活動數據。Cookie是在電腦或移動設備的后臺運行的，很難被用戶察覺，但它卻能有效地收集用戶的網絡活動記錄，如登錄過那個網站、點擊過那些廣告、提交過怎么樣的表單等。以騰訊公司的服務條款為例：“騰訊還允許其他公司，即所謂的第三方廣告服務器或廣告網絡，在騰訊網頁上展示廣告。其中一些廣告網絡會在您的計算機上放置一個永久性的Cookie，這樣便可使廣告網絡在每次向您發送聯機廣告時識別出您的計算機。這樣，廣告網絡會搜集到有關您或使用您計算機的其他人在何處看見他們的廣告，以及確定哪些廣告被點擊。這些信息使得廣告網絡能夠發布他們認為將是您最感興趣的廣告。騰訊無權訪問或控制可能由第三方廣告服務器或廣告網絡放置的Cookie?！蓖ㄟ^此聲明，我們可以知悉這種在后臺運行的cookie常用于收集用戶的數據，雖然其同時聲明：“您可以接受或拒絕Cookie。大多數Web瀏覽器會自動接受Cookie，但您通常可根據自己的需要來修改瀏覽器的設置以拒絕Cookie”作為救濟手段，但是作為非專業人事往往不懂得如何進行復雜的技術操作。Cookie合法性問題一直是學術界爭議的焦點，當前還沒有有效的規制措施，一般只能通過網絡服務提供者的自律性加以預防，但cookie存在明顯的過度收集情形，法律確實應當有其介入的理由。非法利用用戶的位置數據，主要是指網絡服務提供者利用其合法或非法收集、存儲的位置數據，在未經用戶同意的情況下，進行數據的自我使用或轉讓給他人使用。例如網絡服務提供者把一些經常在咖啡館出現的位置數據，倒賣給相關的咖啡館。網絡服務提供者通過作為模式的侵權，同樣體現出明顯的主觀故意，因此也是適用過錯歸責原則，有過錯才承擔侵權責任。

（2）不作為侵權模式

網絡服務提供者不作為侵權模式，首先表現在網絡用戶利用網絡實施侵權行為時，被侵權人通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，而網絡服務提供者有義務及時采取上述措施防止損害的進一步擴大而沒有采取的。此外，由于網絡服務提供者作為數據的收集、存儲和保管方，應盡謹慎義務，盡可能防止數據被竊取和泄漏。例如使用技術措施使存儲數據的服務器區別于一般的服務器，限制普通網絡用戶訪問。網絡服務提供者在數據收集、存儲、利用上都處于優勢地位，因不作為導致的數據泄漏所造成的損害是不可估量的，因而對其應實行嚴格的“過錯推定責任”。只有其能夠充分舉證自己沒有過錯（如不可抗力）才能免責，否則就應當承擔相應的侵權責認。

3.第三方數據利用者侵權

第三方數據利用者侵權是指第三方明知數據的來源是非法的依然繼續使用或者數據的來源合法但在沒有獲得用戶同意的情況下使用必然侵權的行為。第三方一般是通過向數據的非法獲得者或數據的合法獲得者（如上述的網絡服務提供者）購買等形式獲得數據信息。當前企業在開拓業務的過程中使用各種各樣的營銷方式，其中數據庫營銷被認為最高效和最節省成本。所謂數據庫營銷，是指企業通過收集和積累會員（用戶或消費者）信息，經過分析篩選后有針對性地使用電子郵件、短信、電話、信件等方式進行客戶深度挖掘與關系維護的營銷方式?；蛘?，數據庫營銷就是以與顧客建立一對一的互動溝通關系為目標，并依賴龐大的顧客信息庫進行長期促銷活動的一種全新的銷售手段［8］。數據庫營銷的核心是數據的獲得。如網絡服務提供者通過位置數據發現某一人群長期在機場出現，而這類數據對網絡服務提供商本身是沒有實際價值的，但對于機票的銷售商而言卻是至關重要的客戶數據。機票銷售商通過對數據的購買，能高效地對潛在客戶進行定點信息發送（如機票的促銷信息），獲取商業利益。第三方數據利用者的侵權以故意為要件，實行過錯歸責原則，應與數據的提供方一并承擔侵權責任。

（二）侵權客體及其危害結果

如前文所述，位置隱私所保護的是行為人對位置信息不為他人知曉的權益。這種權益受侵犯所帶來的影響一般不具有直接性，而是通過引發其他權益或權利被侵害作為危害結果。因此，位置隱私的侵權客體是指記錄了用戶位置的信息數據。美國學者Schilit首先提出了LBS的三大目標：你在哪里（空間信息）、你和誰在一起（社會信息）、附近有什么資源（信息查詢）［9］。在LBS環境中，位置數據信息可以是有關用戶的定位信息（用戶當前所在的精確地點），也可以是查詢請求內容中涉及的相關服務信息（如使用位置服務，請求查詢附近的婦科醫院），這樣就可以推斷出用戶的運動模式、興趣愛好、生活方式、醫療條件甚至政治團體活動等方面的個人隱私信息。此外，侵權行為所引起的危害結果達到一定嚴重程度會進入刑法調整的視野，當前我國《刑法修正案（七）》第7條已經為此作出了適當的回應。

（三）因果關系

任何一個侵權行為的構成必然要求侵權主體的侵權行為與危害結果之間存在因果關系。在一般的侵權行為中因果關系較為明顯，引起與被引起的關系較易判斷。然而，由于位置隱私本身的間接性和潛伏性特征，決定了在位置隱私侵權中因果關系的特殊性。對位置隱私的侵害并非直接地對被害人造成人身權或財產權的損害，因而它具有間接性；但從另一個角度去分析，《侵權責任法》所保護的并非僅僅是特定的權利，它保護的范圍包含了某種能夠引起利害關系的“權益”。在這個層面上分析，侵害人一旦實施了侵權行為，非法獲取或利用被害人的位置隱私必然侵犯被害人對“位置隱私”所擁有的權益。而這種權益所體現的價值往往又因人而異，加之位置隱私的潛伏性，使得舉證上具有極大的困難，因而應當認定侵害人一旦實施上文提到的侵權行為，就已經具備了因果關系。

（四）LBS位置隱私侵權的免責事由

免責事由是指行為即使形式上符合侵權的構成要件，但由于在特定情況不具有危害性而免除責任的情形。除普遍適用的一般免責事由外，在位置隱私侵權中以下幾方面值得關注。（1）為了公共利益，強制獲取用戶的位置數據。如國家對恐怖分子的動態監控，在刑事偵查中對犯罪嫌疑人的位置監控等。（2）在緊急情況下，非經用戶同意直接調取用戶的位置數據。如某人在緊急狀態下撥打110，卻無法表達其具體地理位置，公安可以根據相關的信號直接調取位置數據。在這方面可以參照美國的相關情況，美國聯邦通信委員會（FCC）要求移動運營商為手機用戶提供緊急求助服務，即提供呼叫者的位置以便及時救援，這種移動位置服務稱之為E911。（3）受害人故意。《侵權責任法》第27條規定：“損害是因受害人故意造成的，行為人不承擔責任?！笔芎θ送庾鳛閭鹘y的免責事由，在網絡環境中有其特殊性?；贚BS運作的原理，用戶由于信息不對稱，往往輕易點擊“同意”進行授權。因而在追究侵權責任時要充分考慮多重因素（如網絡服務提供者使用的格式條款是否顯著說明），考察受害人處分的意思表示是否真實，否則不能因此而免除侵權的責任。（4）《侵權責任法》第28條規定：“損害是因第三人造成的，第三人應當承擔責任?！本W絡服務提供者并不能控制第三方在網上傳輸的信息內容，自始自終處于一種被動狀態，因而由于第三方所造成的損害應當免責。當然，網絡服務提供者的免責事由并非絕對的，根據《侵權責任法》第36條：“網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”，否則就損害擴大部分承擔連帶責任。

三、LBS位置隱私保護措施的構建

我國網絡技術的發展，特別是無線通訊帶寬的提速以及智能手機的普及，為LBS應用創造了一個廣闊的平臺。而這一平臺的搭建牽動了未來數百億元的產業鏈，因而面對LBS技術推廣過程中遭遇的種種障礙，自然會迅速成為科技界和法學界的焦點。

（一）LBS位置隱私的技術保護

對于包括LBS在內的所有與科技、網絡有關的問題，首先表現為技術問題，然后才是法律問題。當前相關的技術保護措施主要集中在用戶接受位置服務時，服務器故意使定位區域的模糊化或者對用戶進行“子掩護”進而進行匿名轉移處理。此外，科學工作者還不斷地嘗試各種模型去應對LBS所面臨的位置信息威脅，盡管當前還沒有找到一種最合適的方式。在LBS環境中，我們經常會面對這樣的困境：用戶使用與LBS相關的各類服務，首先得發送自己的位置信息，位置信息越精確，服務質量越高，但面臨的位置隱私侵害風險越高；若我們過分追求位置隱私安全，就得通過技術措施對定位區域進行模糊，這樣我們接受的服務質量也會相應下降。如何平衡服務質量與位置隱私安全之間的矛盾，是我們必須考慮的問題。

（二）LBS位置隱私的法律保護

構建位置隱私法律保護措施，企圖通過單行立法去保護顯然是不合理且不現實的。我們要思考的問題是位置隱私究竟作為一種怎樣的權益融合到當前或即將出臺的法律之中。位置隱私作為一種與傳統隱私有著特定牽連的權益，是否能夠通過擴展《侵權責任法》的方式，歸入到其調整范圍?；蛘哒f位置隱私作為個人信息的一部分，歸入到即將出臺的《個人信息保護法》關于個人數據信息保護的章節中加以調整；還是說把包括位置隱私在內的個人信息數據歸入到所有權保護的范疇，通過物權法去調整。第三種觀點的支持點在于2011年歐洲委員會最新通過的關于個人隱私保護法規中提到的一個全新的概念——“被遺忘權”。所謂“被遺忘權”，是指網絡用戶對在網絡活動過程中（如登錄某些網站、接受某項網絡服務或者注冊某個網絡賬號等）沉積在網絡服務器中的各種個人數據資料，有權要求網絡服務提供者對其變更或者消滅的權利。如網絡用戶在長時間沒有使用某網絡服務后，其所沉積在特定服務器中的元數據應當被注銷或徹底刪除，不能通過服務器后臺或者相關的網絡搜索引擎被檢索到。被遺忘權是對網絡數據所有權歸屬的確認，其實質是認定網絡用戶對沉積在網絡上的各種數據具有真正的所有權，而網絡服務提供者只具有特定期間或特定情況下的使用權。網絡用戶作為信息數據的真正所有權人，有權要求網絡服務提供者變更、消滅其所收集的數據，而“被遺忘權”正是所有權人行使其對所有物的處分權，要求作為數據使用權人消滅其用益物權。

對于位置隱私保護的法律保護，上述三種模式都有其理論價值，特別是歐洲委員會所提出的“被遺忘權”，給法律界眾多的遐想，但考慮到中國當前的法律體系，筆者還是認為把位置隱私歸入到《侵權責任法》的隱私權中加以保護，最符合實際且切實可行?！秱€人信息保護法》因為各種原因遲遲不能出臺，未來具有很多不確定性；即使其順利頒布，在實施過程中也將面臨種種問題，最終還是會調用侵權法去追究侵權責任［10］。通過物權模式去保護位置數據信息，這種假設在法律上是可行的，但在現實中踐行比較艱難。因為這種保護方式遇到的第一個障礙是數據的歸屬權問題。網絡服務提供者（如百度、谷歌、騰訊等網絡巨頭）以網絡數據為生存和發展基礎，若要否定它們對自己艱難收集的網絡數據的所有權，它們必然會動用自己強大的影響力去游說立法。法律是社會利益平衡的工具，保持社會穩定是其追求的價值，因此在當前的情況下，通過物權的模式去保護位置隱私還不具有立法基礎。在這種情況下，通過《侵權責任法》的模式去保護成為了最佳選擇。但當前《侵權責任法》對隱私權的規定依然處于原則性階段，對于非傳統的位置隱私更是難以覆蓋。因此，筆者建議通過對《侵權責任法》作出司法解釋或修正案的模式擴充隱私權保護的范疇并使之具體化。

（三）LBS位置隱私的專門委員會保護

包含位置隱私在內的各類數據信息，愈發展現出其價值的同時，也引發了越來越多的問題。在LBS應用過程中，用戶數據大量被收集，但并非所有的數據都能立刻產生價值，時間一長，服務器收集的“無用”數據越來越多，這就像“定時炸彈”一樣，隨時威脅著用戶的安全。數據在收集、存儲、利用過程中面臨著各種各樣的風險，為此必須在全國范圍內建立某種機構對數據進行有效的管理。筆者早年曾嘗試構建一個實行特許經營的“全國數據銀行”去管理和保護數據。各網絡服務提供商作為“數據銀行”的客戶，把自己收集到的數據存入對應的“銀行賬號”中；“數據銀行”內部實行分層權限管理體系，只有權限足夠高的人才能接觸到最隱私的元數據；網絡服務器要對數據進行利用時，須在數據銀行中“取款”并在其監督之下使用。這種保護模式的嘗試具有一定的啟發性，但存在致命的缺陷：數據信息和貨幣之間存在本質性的區別，數據信息能夠被無限地復制和修改，而貨幣卻不能。基于數據的這種特性，網絡服務提供者把數據存進“數據銀行”的同時，完全可以自己私下復制備份數據，這就徹底破壞了銀行的存在基礎。因此，筆者倡導的是建立一個由若干技術和法律專家組成的全國數據保護委員會，而這個委員會除了對全國的網絡服務提供者實施監管外，還能發揮著行業“仲裁職能”和證據固定的“公正職能”，因為對網絡數據侵權的判斷是一門對專業技術有特定要求的工作，一般的司法機構很難準確判斷。

（四）LBS位置隱私的行業自律保護

當前LBS發展迅猛，網絡服務提供者是位置數據的收集、存儲和利用方，守住其自身的第一道關卡對位置隱私保護至關重要。網絡服務提供者應當深刻認識到用戶的數據信息是其生存的根基，謹慎保護用戶數據就是保護企業的信譽和未來。計算機安全組織Sophos曾經在2010年對1 588位Facebook用戶進行調查，結果顯示60%的用戶正考慮從這一社交網站上刪除自己的賬號，以避免個人信息的泄露。此外，作為網絡服務提供者，在用戶使用LBS的過程中，必須履行充分的提示義務，告知用戶那些信息可能被收集到，敏感信息還必須得到用戶授權才能收集，并且告知用戶提交位置數據可能面臨的風險等。

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