股東會與董事會職權分野的管制與自治以公司章程在公司分權中的地位和作用為視角

楊 狄

（中國政法大學 民商與經濟法學院，北京 100088）＊

一、緣 起

目前，學界對國美公司事件（控股股東與管理層對公司控制權爭論）的探討大多只注意到了董事與股東的實施行為，并通過我國公司法及理論對其進行討論，強調董事會的越權行為對公司治理的影響，而很少有人從國美公司章程出發來探討該公司控制權之爭所反映出有關章程的自治性等問題①。然國美公司是在百慕達進行注冊，香港聯交所上市，適用的是英美普通法。因為“董事會中心”主義的影響，英美普通公司法對公司的規定以任意規范為主，并不過多地介入公司內部管理規則，在盎格魯－撒克遜型的公司治理中，公司章程被兩分為總則和細則，對公司極為重要。根據國美公司細則第102條規定，國美公司章程細則的確賦予了董事會在特定情況下委任任何人為董事的權利，但未明確提出如若該被委任董事未獲股東大會重選連任時的后續處理。而關于這些未獲得重選連任的董事是否可以被董事會罷免，根據細則第104條規定可以看出，罷免該未獲得股東大會重選連任的股東是不能有損公司利益的。董事會以符合公司及股東整體利益為由，批準上述三位非執行董事的委任是符合公司章程的。另外，僅僅根據章程細則第115條（A）款規定，就可以看出國美公司章程細則賦予了董事會極大的權利，甚至可以在相當程度上抗衡股東會。另外，通過解讀國美公司章程的總則和細則，可以看到很多偏袒董事會的約定存在，甚至包括董事會可以拒絕辦理股東的股權轉讓等特殊規定［1］，在此并不贅述。僅從章程而論，陳曉以公司利益為由推翻股東大會決議是正當且合理的。

由此，可以引申出一個問題，即公司法是否應該放開由公司章程來對董事會、股東會的權利進行分配，也就是說僅由章程來約定股東會和董事會職權范圍，公司法只是給出一個初步的框架，至于內容的填充甚至框架的修改都可以由股東自身通過章程的形式予以進一步的約定呢？要解決這一問題，首先需要對自治和管制這一對概念在公司法框架下進行解讀，并需進一步探討兩對矛盾：一是公司法與公司章程的矛盾，關于公司章程的自治與他治之度的考量；二是董事會與股東會關于職權分野的矛盾，在新形勢下，到底怎樣的劃分才最適合公司發展。這兩對矛盾就像辯證法一樣，是貫穿于公司法存續的始終的，只是不同的時期會有不同的表現以及價值判斷。

二、管制與自治的公司法解讀

管制，即監管，英文詞“regulation”，《漢語大辭典》解釋為管理和控制。政府管制一般是指為克服市場失靈，由國家采用法制、經濟或行政手段，對公共事業、通訊、金融等進行管理和控制的行為。在經濟學界的研究中，政府管制是政府以制裁手段對個人的自由決策權的強制性限制。政府管制就是以限制經濟主體的決策為目的而運用這種強制力［2］。國家對經濟關系的管制主要包括宏觀調控和對市場主體監管，與宏觀調控相比，政府監管對企業采用了直接和強制命令的方式，導致了更為特殊政企關系，也正是這一特殊關系對相關法律調整手段的選擇和組合具有重大影響。而不同類型的監管所反映出來的本質是協調企業控制力與社會利益的沖突而由政府用法律對企業行為的控制或干預。這種監管既可以表現在公司法之外的監管規則，也可以表現為公司法本身的強制性規范。政府管制是國家干預經濟的一種方式，具體到公司治理的問題中，公司法中強制性規范的本質即是政府管制。

自治，是與管制相對的概念，意思是自行管理和處理。《史記·陳涉世家》：“諸將徇地，至，令之不是者，系而罪之，以苛察為忠，其所不善者，弗下吏，輒自治之。”在公司法意義上，與加強自治相對的即放松管制。自治多指任意性規范的內容，反映了國家尊重個體經濟自由和保護個體經濟權利的立法精神。而公司治理中的自治可以有很多種方式，這里主要是指以公司章程的形式，核心就是章程在制定過程中到底享有多大的自由選擇權。當公司法強調公司自治時，公司任意性或自治性就會比較突出。

三、從章程與公司法的關系看章程自治的空間

有學者認為，公司章程是公司與其成員之間的一種協議，也是公司成員與成員之間的一種協議，也可以將公司比喻為一系列合同束［3］。按照這種觀點，公司法規范應該是標準化合同，為了節約公司在組織形成過程中的交易成本而提供給所有公司在通常情況下所適用的協議條款，其他特例和補充由章程來完成。所以說，公司法應是授權性的，而不是強制性的。它授予了公司很大的自由裁量權，并且為公司參與人達成實際的明示契約提供了便利。它讓公司中追求自我利益的各參與人通過彼此互動解決公司問題，而不是讓外部的監管者介入公司事務。它是一組現成的公司契約條款，從而公司參與人能夠直接援用而節省自己協商訂立契約的成本［4］。還有學者認為，公司章程一般視為公司內部的自治法。公司章程不但約束制定章程的設立者或者發起人，而且也當然約束公司機關和新加入的公司其他股東和參與人。所以說，章程對于已經成為其成員者和后來將要成為其成員者，都具有普遍的約束力，章程不管其成員的個別意思如何，都必須服從于其成員的一般意思，股東的變動或者股份的轉讓也不影響章程的法規性質［5］。此外，就章程的性質而言，學界眾說紛紜，此不贅述。

其實關于公司章程的性質問題的核心就是制定章程的設立者或者發起人到底享有多大的自主空間，這直接關系到章程如何在公司法的規范下生存，即公司法的性質問題。當公司法強調公司作為具有獨立人格的主體享有意識自治和行為自由，即公司自治時，公司的私法性或者任意性就比較突出；當公司法要求公司行為必須因社會利益而受到干預和限制，即公司他治時，公司法的公法性或者強制性獲得張揚［6］。公司是一種具有社會屬性的私有財產，從而對利益相關者的約束性不同，所以，章程雖然是由發起人制定，但是章程中的事項，無論是初次制定還是后續修改，都必須嚴格按照法律規定，并且章程本身就是少數服從多數的產物，大大迥異于合同的一致同意性，即使部分股東對公司章程有異議，也必須服從，后續想加入的個體即便對章程不滿，也必須先以同意的意愿加入公司，再以成員身份對章程提出修改，這和契約的理論是大大違背的。如果繼續從法律擬制的角度來探討公司的人格，法律擬制出了一個具有獨立人格的公司，公司結合了獨立人格和有限責任，可以自主地成為獨立的市場交易主體，擁有獨立的市場信用的同時也構成對市場的威脅，因為它畢竟是法律擬制出來的東西。很多對于公司的安排和公司問題的解答都是以擬制為基礎的。要避免法律擬制所帶來的障礙即要處理好擬制的“欺詐”性，而避免欺詐最有效的辦法就是賦予擬制物嚴格的界限和規制。基于權利義務的對等性，法律必須對它的產生和消滅負責，也必須對它的信用威脅負責。故此，公司法同時運用強制性規范和授權性規范約束公司，公司自身也需要公司法的強制性規范來完成自身的信用體系建立。也就是說，法律擬制意味著公司享有獨立主體資格必須滿足公司法的強制性規定，它從立法技術的層面解釋了法律為什么可以讓一個非生命的組織擁有生命，而接下來公司法要做的就必然是在該擬制的生命發展需要和它對社會構成的威脅之間做出一個取舍，即公司法的自治和他治問題。因為公司產生的天然擬制性，這個問題將伴隨著公司法的始終，也就是公司法在多大程度上給予章程自由發揮的空間。對此，美濃部達吉說到：“公法和私法在其相接觸的區域極為相似，欲截然區分二者，殊非易事。但是，這和在自然科學的領域中，動物和植物于其相似的領域境界內，彼此區別也不常明了一樣，不能成為否定兩者區別的理由［7］。”

可見，公司章程只在公司授權性規范下享有自治的空間。有學者指出“所謂強行性規則是指人們必須按照法律規則規定的內容來行為，不允許人們按照自己的意志不使用或改變法律規則的內容而行為，即不問人們的意愿如何必須加以使用的法律問題，意味著人們必須無條件地絕對地遵守這種法律規則，不允許人們自行協議地設定權利和義務［8］。”因此，理論上我們只要判斷公司法中哪些規范是強制性的，哪些規范是授權性的，就可得出章程的邊界到底有多寬。

四、公司章程在董事會與股東會權利界分中的作用《公司法》第38、47條的分析

2005年《中華人民共和國公司法》（下簡稱《公司法》）第38條和47條規定了公司股東會、董事會的職權。與1993年《公司法》的股東會職權相比，將原來規定股東會職權的第二項和第三項合并刪除了第十項，新增了第十一項。至于董事會職權，2005年《公司法》第47條規定的有限責任公司董事會的職權為11項，其中除第六項增加了制定發行公司債券方案的職權外，第一項至第十項與1993年《公司法》完全相同，第十一項也同樣增加了一條“公司章程規定的其他職權”。除此之外，還有幾項職權規定在公司法其他條文中，比如公司法16條第二款有關公司對外擔保職權的規定，第149條第一款第五項規定董事、高管未經股東會或者股東大會同意不得自營競業的規定，在上市公司指引中，股東會“審議代表公司發行在外有表決權股份總數的百分之五的股東的提案。”這些都可以看作公司法采取法定的方式予以明確職權歸屬，還有一些不夠明確的，則需要章程的約定。

學界廣泛認為《公司法》修改的一個理念是放松監管。如果將《公司法》中的強制性規范視為政府監管，則其中引入大量任意性條款似乎是政府放松對公司監管的表現，但如果說公司法第38條，47條，54條增加的“公司章程規定的其他職權”，其意圖也是希望通過放松對公司股東會與董事會職權的監管來強調公司的自治，即公司可以通過修改章程來改變法定的股東會、董事會和監事會的職權，這是值得探討的。因為在股東會、董事會的職權分野問題上，涉及的不僅是公司內部的職權劃分問題，還有股東與經營者，大股東與小股東、控股股東和中小股東甚至投資者和債權人整個動態的完整體系。如果要任意改變其中某項權能，勢必影響到公司法的整個制度安排，不利于公司的穩定和發展。公司治理結構是公司治理至關重要的一環，而不同結構的基本職能作為一個整體也是公司法中不可缺少的內容。章程能夠有所作為的，僅僅是根據實際情況或公司法調整的價值目標的整體要求在大的框架內細化子系統的構成。而當某一個子系統被章程細化后，要充分意識到它對整個框架的影響，給予權力的話就同時要考慮到制約。公司中有關董事會、股東會、監事會的職權分野從來就是一個整體，他們彼此在公司發展上有著不同的目的和不同的價值追求，因此，需要在公司法的框架內平衡他們，公司才能在有序健康的狀態下經營下去。因此，《公司法》第38條、47條的兜底條款可以做出如下解釋：（1）公司章程可以增加董事會或股東會的職權；（2）公司法沒有列舉的關于股東會或董事會的職權可以由公司章程規定；（3）第38條、47條第一款所列舉的從第一項到第十項內容是股東會或董事會的專屬職權，不得由公司章程變更。這種理解是基于列舉條文的肯定性表示，肯定其一即否定其他。在馬伯利訴麥迪一案中，大法官馬歇爾在判決書中說了這樣一段話：如果立法者在法律中列明了某項條款項，而且并未采用否定性或排他性的術語，那么未列明的其他情形就被排除，除非該項法律規范明確寫出。公司法條文的不同表述也證明了這一論斷。公司法38條第1款第11項和47條第1款第11項“公司章程規定的其他職權”與公司法第50條第二款“公司章程對經理職權另有規定的，從其規定”從表述上來看就是不同的。這樣不同的表述，既意味著章程可以擴張權利，也說明上述條文中的列舉式底線職能不能輕易變動。

在中國法上，有關股東會和董事會職權規定采取了法定方式，并集中在公司法第38條和47條上，對所有這些權限的規定，公司法采取的列舉的方式是強制性規范，公司章程是不可以通過章程的約定改變股東會和董事會的底線職權的，即使是有兜底條款，對兜底條款也要做出限制性解釋。

五、公司章程自治與法定職權劃分互補性之間的邊界平衡

回到一開始的問題，國美公司的治理模式是否可以通過章程復制到大陸公司呢？即是否可以也在章程中約定這樣的條款，若董事會認為股東大會的決議有害于公司利益，董事會有權改變股東會決議。可否依據兜底條款給予這樣的解釋空間呢？根據前面的分析，章程不得違反強行法的規定，而公司法中有關職權的列舉條文屬于強制性規定，不得通過章程放棄或改變，那么，董事會當然不得以公司利益為名推翻股東會關于上述強制性職權的規定。這是不符合我國公司法規定的。然而，因為國美公司適用英美法律，這樣的章程約定倒顯得不一樣了。

互補性是構成特定體制的諸元素的一個特征，比如公司治理體制、金融體制、公司的組織體制和生產體制或戰略體制等。構成特定體制的諸要素之間具有相互適應的潛力，那么，這些要素之間就被認為是具有互補性的。強制性的法定職權劃分在法律上確定了公司之間的相互關系，是具有互補性的。然而，公司內部影響力的事實分配卻強烈地依賴于各自當時的關系狀況，特別是依賴于股份的占有情況（股東群體）和參與者的人格特征［9］。比如國美公司，一名大股東或者一個家族占有公司的多數股份，則他就可以利用這一點通過股東大會修改章程，賦予董事會極大特權，再充分行使股東大會的權利以及由此產生的影響力，讓自己或自己信賴的人占據董事的地位，然后再拋開股東大會，以擁有無上特權的董事會控制整個公司，直到這名大股東因為這樣或那樣的原因失去了董事會的職位，失去了董事會的控制權，才發現自己曾經一手主導的章程已經大大不利于自己的利益。大多數國家都是確認董事會作為公司的默認權利機關，股東想要控制公司，必須成為董事，起碼名義上如此。但是，股東會和董事會的性質和職能是不一樣的，如果考慮一個極端的情況，股東通過章程來設定對董事會的限制，那么，是否可以直接通過章程剝奪董事會的所有職權，直接對公司事務進行管理呢？又或者通過章程將一切權利讓渡給董事會，直接廢除掉股東會呢？可以看出，如果放任章程的任意妄為，公司治理的動態平衡將必然被打破。實際上，在英美國家，公司重大職權通常由公司的股東會和董事會來行使，具體的分配也通常是由公司章程加以規定。有時公司法也對某些職權的行使作了特別規定，如規定某類職權只能由某機關來行使。不過現代公司章程往往將其公司事務的管理權授予公司董事會。然而，即使在此種情況下，公司股東也可以通過章程的修改來改變這一職權分配。根據英判例，一旦董事會享有了某項章程規定的權利，就算是大多數股東甚至全體股東一致同意也不能撤銷，更不能對董事權利的行使加以命令［10］。

這樣，即使公司股東不將董事看作自己的代理人，在董事會依章程行使他們所享有的權利時，股東們是沒有置喙的余地的。但是如果在章程規定不明或者出現同時授權時，董事會和股東會產生了沖突呢？根據傳統理論，如果二者沖突股東會的決議是優先于董事會的，因為傳統公司法認為股東會擁有更高的權限［11］。其實，最關鍵的問題不在于章程使得二者權利沖突或共享，而在于董事會和股東會是否排他性的享有某種權利，這種排他性的權利是由各國公司法用強制性規定予以確定的。比如說如果法律規定公司事務的管理權由董事會排他性的享有，股東會就不可能擁有此項權利，即使有章程的授權也不能，這樣章程授權應被視為無效，反之亦然。

公司法以強制性規范的形式列舉了股東會和董事會各十項基本權利具有重大意義：一方面，使得股東得以從宏觀和微觀的層面對董事進行監督，保護自己的投資利益，防止內部人控制問題；另一方面，也意味著董事會享有完全的、充分的管理權，此種權利的行使僅受公司法規定和公司章程規定的非排他性的控制方式的制約，并且股東不能利用自己的表決權來剝取。從某種意義上來說，這樣的安排也從外圍確認了第三人對公司的信賴利益，至少有這種基本底線在，公司不會以太離奇的超出他們想象的方式運作。與英美公司不同，我國的公司，特別是一些大型的國有控股企業的股權結構仍然比較單一，這種比較集權的方式容易引發內部人控制的問題。并且我國職業經理人體系也沒能完全形成，代理成本高昂。在這樣的情況下，不宜對38條和47條的兜底條款做出擴大解釋。

在國美案中，公司章程所導致的職權配置失衡是控股股東與管理層爭奪控制權糾紛產生的根本原因。隨著公司兩權分離理論的進一步強化，各國也在積極尋求降低代理成本的公司治理模式，并通過公司法立法的行使將這種模式給確定下來。對于這些機構的職能劃分，公司法一般都會列出一些排他性的職能，給予公司章程一定的自治空間。然而，不同類型公司職能劃分也不同，因為一個固定的治理模式是不可能同時滿足各種類型公司的需求。不管是美國法的公眾公司和封閉公司，還是中國法的有限責任公司和股份有限責任公司，都會遭遇到這類權利分配的問題。國美公司的案例恰恰說明了公司章程在《百慕大1981年公司法（經修訂）》的指引下，已經使得本來合理的權利配置開始失衡，這對于我國公司法中應該如何理解38條和47條兜底條款有一定借鑒意義。

六、結 論

在公司治理中，股東和董事任何一方都并不能代表整個公司的利益，不論是控股股東濫權，還是董事會的內部控制，最終都會有害于公司制度的目標和價值，而股東會和董事會二者之間權利的劃分是為了避免這種結果實現公司治理結構的均衡。不論是從理論上還是實踐上，對于38條和47條的兜底條款應做出限制性解釋，只能在排除以上十項固定職能的情況下適用公司章程規定的其他職權。這是章程不能違反強制性法律規范的天然要求，也是公司治理結構得以平衡發展的法律解答。

注釋：

① 通過檢索，有關國美案控制權之爭的文章在核心期刊上共發表203篇。其中有代表性觀點參見徐細雄，劉星：《創始人權威、控制權配置與家族企業治理轉型——基于國美電器“控制權之爭”的案例研究》，載《中國工業經濟》2012年第2期；祝繼高，王春飛：《大股東能有效控制管理層嗎？——基于國美電器控制權爭奪的案例研究》，載《管理世界》2012年第4期；黨印：《國美之爭：公司治理層面解讀》，載《資本市場》2010年第10期等.

② See pp.80，96in Chaperter2and Bebchuk ＆ Roe（1998）

［1］國美電器控股有限公司細則整合版本第38條2013.2.6［EB／OL］.http：／／www.gome.com.hk／

［2］Viscus W.K.，J.M.Vemon，J.E.Harrington，Jr.Economic of Ragulation and Antitusr［M］.The MIT Press，1995：295.

［3］胡果威.美國公司法［M］.北京：法律出版社，1999：152.

［4］Frank H.Easterbrook and Daniel R.Fischel：The Economic Structure of Corporate Law［M］.Harvard University，Press，Cambridge，1991：23－14.

［5］［韓］李哲松.韓國公司法［M］.北京：中國政法大學出版社，2000：76.

［7］劉凱湘.論商法的性質、依據與特征［J］.現代法學，1997，（6）：32.

［8］舒國瀅.法理學導論［M］.北京：北京大學出版社，2006：89.

［9］See Marbury v.Madison 5U.S 137（103）［EB／OL］http：／／international.westlaw.com／Welcome／314／default.wl？RS ＝imp1.0＆VR＝2.0＆SP＝ChinaUPSL－03＆FN＝＿top＆MT＝314＆SV＝Split

［10］格茨.懷克，克里斯蒂娜·溫德比西嘞著，陰盛譯.德國公司［M］.北京：法律出版社，2008：466.

［11］張明安.現代英美董事法律地位研究［M］.北京：法律出版社，2007：98－99.