中澳反壟斷濫用市場支配地位規制立法比較

李小明，吳 倩

（湖南大學 法學院，湖南 長沙 410082）＊

一、問題的提出

我國《反壟斷法》于2008年8月1日正式頒布施行，這部被譽為“經濟憲法”的法律，為我國營造公平有序的市場環境，推動經濟的良性發展注入了新動力。應當承認，美國、歐盟、日本等國家和地區的競爭立法對我國反壟斷法律制度的建立產生了重大影響。然而，筆者認為，很有必要關注澳大利亞競爭法律制度。目前，國內對澳大利亞反壟斷制度的深入介紹和研究并不多見，不能不說是一個遺憾。澳大利亞于1906年頒布了第一部反壟斷法《產業保護法》［1］，現行反壟斷法則是在1974年《貿易行為法》的基礎上，歷經近40年的完善與修改，與《消費者權益保護法》等法律合并后形成的，即《2010競爭與消費者法》。中國和澳大利亞1972年建立外交關系后，在政治、經濟、文化、科技等領域的合作關系得到全面、穩定的發展［2］。數據表明①，中澳雙邊貿易和投資有較大的互補性，特別近年來我國有大量投資進入澳大利亞。中澳雙邊經貿關系的發展態勢客觀上對雙方提出了反壟斷執法與合作的要求。因此，研究澳大利亞反壟斷法是很有必要的。

禁止濫用市場支配地位被視為《反壟斷法》的三大支柱之一，在反壟斷法中占有舉足輕重的地位。例如，我國《反壟斷法》對濫用市場支配地位是用專章進行規定的，涉及規制濫用市場支配地位的法條共有六條，占全部法條的十分之一，可見我國《反壟斷法》對濫用市場支配地位行為規制之重視。因此研究濫用市場支配地位法律制度具有重要意義。那么，澳大利亞《2010競爭與消費者法》對濫用市場支配地位的規制是如何規定的？其制度的形成又有著怎樣的經濟原因和背景？與我國的制度相比又有何異同？有何優劣？其立法對我國《反壟斷法》完善相應立法有何借鑒意義？中資企業在雙邊經貿投資活動中如涉及類似問題，應當如何援引與適用該法律制度呢？帶著這些疑問，本文對澳大利亞競爭法中的濫用市場支配地位立法進行了分析和比較，以圖尋找答案并為今后我國立法之完善提供借鑒。

二、澳大利亞濫用市場支配地位規制立法

澳大利亞《2010競爭與消費者法》關于濫用市場支配地位制度主要規定在該法第46、46A以及46B節，其中第46節對濫用市場支配地位的構成及其認定做了基本規定，而濫用行為種類及具體認定標準體現于判例和相關指導意見中。當然，研究該制度應首先了解其定義。

（一）相關概念及認定標準

1.市場支配力及認定標準。市場支配力是企業構成濫用市場支配地位的先決條件，澳大利亞在法典條文中并沒有給市場支配力下定義，但其特別法庭在Queensland Coop.Milling Association案中解釋了市場支配力。法院認為：競爭的對立面是過度的市場支配力，當公司擁有市場支配力時，公司可以不受競爭的壓力而自行制定價格和買賣商品［3］。根據該定義，公司具有的能夠不受競爭者的影響而獨立制定價格和實施競爭行為的能力即為市場支配力。

澳大利亞以其法第（3）條和（3A）條規定了認定市場支配力應考慮的主要因素。第（3）條規定：在判斷一個公司或數個公司有多大市場支配力時，法院可以根據公司的行為是否受以下行為的限制進行判斷：該公司競爭者或潛在競爭者的行為，數個公司時其中某一公司的競爭者或潛在競爭者的行為；該公司或數個公司的供貨商或購貨商的行為。第（3A）條規定：在判斷公司或數個公司市場支配力時，法院可以根據該公司或數個公司的以下事項進行判斷：該公司或數個公司與一方達成或可能達成的合同、約定或諒解；任何對該公司或數個公司有約束力或有效的合約或合約建議②。以上規定主要從主體范圍、主體實施的行為以及競爭者的行為來認定公司的市場支配力。在具體實踐中，法院認定市場支配力已形成自己的做法：法院首先考慮的因素是公司所占的市場份額；隨后將對公司所在市場的進入壁壘進行分析；繼而再分析公司的垂直一體化程度。同時，市場范圍、需求特征以及買賣雙方的規模和數量等因素也是法院綜合考慮的因素［4］。

2.濫用市場支配力及認定標準。澳大利亞在其法典中定義了濫用市場支配力且規定了認定標準，其第46（1）條規定：具有實質性市場支配力的公司不得為了下列目的濫用市場支配力：（1）以消除或足以實質性損害市場或相關市場的競爭者為目的，該競爭者包括公司或法人；（2）以阻止一方進入市場或相關市場為目的；（3）以阻礙或阻止一方在市場上或相關市場參與競爭為目的。筆者認為，上述定義可理解為，濫用市場支配力是有市場支配力的公司實施的以損害競爭者或潛在競爭者的反競爭行為，其行為認定必須以公司具有主觀故意為要件。

區分公司行為究竟屬于競爭性行為還是非競爭性的濫用行為，法院依據以下因素進行判斷。第（4A）條規定：在判斷公司是否違反第46（1）條時，法院可以考查：公司是否長期實施以低于成本的價格供應商品或服務的行為及實施上述行為的原因。第（6A）條規定：判斷公司是否利用已有的市場支配力實施某種行為，法院可以根據下列某個或所有因素進行認定：該行為是否實質性地源于該公司的實質性市場力量；該公司參與的行為是否依賴于其實質性市場力量；若公司不具有實質市場支配力，該公司是否就不能實施該行為；該行為是否在其他方面與市場支配力相聯系，而且法官認定時并不受上述因素限制。從以上規定可以看出，法條規定僅為法院提供某種指引，并非認定的唯一標準。法院考慮的重點在于行為人的行為是否主要依賴于其具有的市場支配地位以及行為人是否具有法定的不法意圖。

（二）濫用市場支配地位表現形式

濫用市場支配地位表現形式多種多樣，澳大利亞立法采取了概括立法的模式，其對種類的規定只有該法第（1AAA）條。該條規定：如果公司長期以低于成本的價格供應商品或服務，則違反了第（1）條的規定，即使該公司不能或不可能收回因提供商品或服務造成的損失。本條定義的是濫用市場支配地位中以低于成本的價格銷售商品的掠奪性定價行為。依據澳大利亞的大量判例，濫用市場支配地位的主要表現形式有：壟斷高價、價格歧視、拒絕交易、壓榨價格或供貨量、捆綁銷售等。［5］澳大利亞采取概括性立法可以避免法律滯后性帶來的不良效果，法院在具體案例中歸納出的濫用類型，在種類與范圍上與世界主要國家的濫用行為相似，可見澳大利亞立法的規定與世界主要國家并無不同。

（三）濫用市場支配地位法律責任

壟斷行為的法律責任主要為民事責任和行政責任，刑事責任只在少數國家有所規定。澳大利亞反壟斷法關于法律責任的規定主要集中在第五篇。澳大利亞法典也僅規定了民事責任和行政責任，刑事責任未作規定。第76（1A）條規定，對濫用市場支配地位的公司，法院最高可處以1000萬澳元的罰金；如果認定有違法所得的，則可處以三倍違法所得的罰金；如果無法認定違法所得的，則可處年營業額10%的罰金。對濫用市場支配地位的個人，法院最高可處以50萬澳元的罰金。第80（1）條規定，濫用市場支配地位的，法院可以依申請人的申請頒發禁令，以阻止行為的發生。第82節規定：“任何人因壟斷行為遭受損失的，可以提起民事訴訟要求賠償損失”。

由此可見，澳大利亞為濫用市場支配地位規定的救濟方式有頒布禁令、處以罰金、沒收違法所得、要求民事賠償等。在處罰幅度方面，罰金的數額相對較高，尤以3倍違法所得最嚴厲。在民事責任方面，澳大利亞并沒有像美國那樣規定的是懲罰性賠償而是補償性賠償，這與民事責任之補償性與恢復性功能是相符的。

三、中澳規制濫用市場支配地位立法比較

我國關于濫用市場支配地位的立法規定在《反壟斷法》第三章。該法第17條以列舉的方式規定了濫用市場支配地位的6種表現形式。這種立法方式符合大陸法系的立法模式，但與屬于普通法系的澳大利亞立法區別甚大。除了立法體例有差異，中澳兩國關于濫用市場支配地位的認定標準、表現形式、法律責任及其在法典中的地位等是否存在差異呢？

（一）定義及認定標準的比較

1.市場支配地位定義及認定標準比較。與《2010競爭與消費者法》不同，我國《反壟斷法》規定了市場支配地位的定義以及認定標準。澳大利亞法典雖然未直接規定濫用市場支配地位的定義，但兩國對該種行為的理解及其認定標準都是經營者具有獨立于競爭者做出價格、銷售數量等市場行為的能力；在認定該種行為時，兩國都以市場份額、市場行為以及市場壁壘作為主要考慮的因素。不同的是，我國立法還規定了市場支配地位推定條款。而澳大利亞法院認為，不能僅根據市場份額推定市場支配地位，市場份額是判定市場支配地位的一個因素，但不是決定性因素［6］?？梢?，兩國關于推定的規定是存在差異的。

筆者認為，兩國在推定制度上存在差異的原因主要源于兩國屬于不同的法系，及兩國立法價值觀的不同。綜觀世界各國反壟斷立法，大部分大陸法系國家的立法都有根據市場份額推定市場支配地位的規定，如德國《卡特爾法》第19（3）款，韓國《規制壟斷與公平交易法》第4條，以及我國臺灣地區《公平交易法》的第五之一條［7］；而于英美法系國家的立法，市場份額在認定時都不能起決定作用。兩國在推定制度上的不同體現出兩大法系的分歧。前者注重法律的穩定性和可預見性，而后者更關注法律的靈活性與自由裁量性。推定制度體現了立法對效率和公平價值的權衡，但這種稍顯武斷的做法，難免會以犧牲個案公平正義為代價。我國《反壟斷法》實施時間尚短，反壟斷經驗也不豐富，因此，選擇推定認定的方法符合我國現階段的現實需要。

2.濫用市場支配地位定義及認定標準比較。我國《反壟斷法》沒有規定濫用市場支配地位的定義與認定標準?！斗磯艛喾ā妨信e了濫用市場支配地位的主要表現形式，且分別規定了認定和推定市場支配地位的認定標準。從法條規定來看，正如學者研究的觀點，對濫用行為及其認定可作如下理解：濫用市場支配地位是企業為了維持或增強取得的市場支配地位，利用取得的市場支配地位實施的反競爭行為［8］。這一定義具有代表性，該定義也與經合組織及《歐共體條約》的定義相一致，三者都強調濫用行為的主體必須是取得市場支配地位的企業，且實施的行為具有違法性或說反競爭性。對比澳大利亞的定義及認定標準，可以發現兩國對濫用市場支配地位的認定都是從主體的特殊性、行為的違法性兩方面著手。不同的是，澳大利亞的規定更注重行為的目的性，即行為人實施行為時是否具有法定目的是認定濫用市場支配地位的重要標準，而我國的規定并不考慮行為人的主觀意圖。

規定主觀要件在刑法上比較普遍，大部分罪名的成立都要求主觀要件，而世界主要國家的反壟斷立法規定主觀要件的相對較少，大部分國家和我國的規定一致。例如，日本《不公平的交易方法》列出16種行為，均以行為“不正當”、“不公正”、或者價格“不公平”作為認定的要件；德國《卡特爾法》則規定了“無實質性正當理由”［9］。澳大利亞對主觀要件的規定使濫用市場支配地位的歸責原則變成過錯責任，我國的規定則為嚴格責任原則，而具有“正當理由”則更像是一種豁免制度。

筆者以為，中澳二國歸責原則的相左源于兩國對反壟斷法價值目標的不同認識。從澳大利亞反壟斷實踐來看，該國非常重視市場的自由競爭。在昆士蘭線業公司案中，法官認為，損害是競爭無法避免的后果。第46節的立法宗旨是通過保護競爭過程最終保護消費者利益，而非競爭者利益［10］。由此可見，法院鼓勵自由競爭，并對競爭中產生的損害持寬容態度。保護競爭過程使在效率與公平問題上法律的天平更傾向于效率，這也解釋了為什么認定濫用市場支配地位時要有“法定目的”存在。我國反壟斷立法既注重適度競爭的效率性，也注重過度競爭的不良后果，采用嚴格責任可以有效矯正不良競爭行為，可以說是在保證公平的情況下來提升效率。

（二）濫用市場支配地位表現形式的比較

濫用市場支配地位的表現形式在各國立法中都有體現。我國《反壟斷法》第17條列舉了六種典型的濫用市場支配地位行為，同時也通過兜底條款攬括了其他未能列舉的行為。前已述及，澳大利亞的判例表明，澳大利亞濫用市場支配地位包括壟斷價格、拒絕交易、搭售、掠奪性定價等。兩相比較，兩國關于表現形式的規定是一致的，也與各國反壟斷法的規定相符，符合世界反壟斷法的發展潮流。

（三）濫用市場支配地位法律責任的比較

反壟斷立法的法律責任一般分為民事、行政和刑事責任，其中以民事責任和行政責任為主。我國《反壟斷法》關于濫用市場支配地位的責任規定在第47條和第50條。比較發現，兩國對濫用市場支配地位均沒有規定刑事責任，處罰方式主要是民事賠償、行政禁令和罰金；民事賠償都以損失補償為限，但兩國行政處罰力度不同。澳大利亞規定的行政處罰有上限，有違法所得按三倍處罰，不確定違法所得的按年營業額的10%計算；我國則是沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款。澳大利亞行政處罰力度明顯大于我國，尤其是3倍違法所得的處罰，有利于打擊濫用行為人。我國行政處罰力度雖具有彈性，可以依據行為持續時間、造成后果等因素由執法者自由裁量處罰幅度；除性質特別惡劣，損害時間特別長的案件，處罰幅度可以低于銷售額的10%，這等于相對降低了處罰力度。同時，處罰具有可裁量性也為人們提供了尋租空間，最終有可能導致處罰不公。

（四）濫用市場支配地位在法典中的地位比較

在反壟斷法中，聯合限制競爭行為、濫用市場支配地位和經營者集中構成反壟斷法三大支柱［11］。對此，因國情不同，各國看法可能不同，立法重視程度也有可能不同。澳大利亞的反壟斷制度規定于其法典的第四篇。該篇將聯合限制競爭行為單立一章，包括定義、行為效力、行為種類、法律責任和適用除外條款等合計22個條文，為規制該種行為做了詳盡規定；從法律責任看，聯合限制競爭行為情節嚴重的需要承擔刑事責任。濫用市場支配地位則未獨立成章，被放置于該篇“其他規定”中，直接屬于規制濫用行為的條款僅有5條。我國《反壟斷法》規制上述二種行為均獨立設章；二種行為的處罰幅度均為按上一年度銷售額1%以上10%以下罰款，不同的是我國對二種行為均未規定刑事責任。對比可見，與我國不同，澳大利亞對濫用市場支配地位立法并不如對聯合限制競爭行為一樣重視。

導致以上差異可能有以下幾個原因：其一，澳大利亞雖然國土面積770萬平方公里，但人口卻只有約2100萬，其國內市場相對較小，特別從歷史來看，小企業遠比大企業要多，因此聯合行為出現遠比濫用行為要多。其二，上世紀80年代，澳大利亞經濟發展進入多元化以及外向化，為更好地維持企業在本國的地位并加大對國外市場的控制，澳大利亞公司洲際間及跨國間的聯合行為更加凸顯出來，致使澳大利亞修法時持續注重對聯合行為的規制。其三，從20世紀80年代到90年代初，澳大利亞對大多數國有企業進行了私有化或半私有化改革，自然壟斷行業以及國有電力、能源等方面具有壟斷地位的大企業則進行了深度改革③。經過改革，澳大利亞具有市場支配地位的企業數量減少，濫用行為得到了有效控制，這也許是聯合限制競爭行為被更加重視的另一原因。相比之下，我國人口眾多且分布相對集中，國內市場大，改革開放已30多年，至《反壟斷法》頒布時，經濟總量接近世界第二，中外大、中、小企業在競爭中均得到了發展，二種壟斷行為都經常發生。因此，我國對這二種壟斷行為在立法上都非常重視。當然，也許問題并非這么簡單，澳大利亞屬于英美法系，判例法為其特征。雖然澳大利亞濫用行為的法條并不多，這種更隱蔽、更復雜、查處更困難的壟斷行為由于需要做經濟學分析［12］，因此，對它的規制只能更多地體現在其判例中。除以上原因外，學界對該種制度理論上的不同認識和偏差也會影響該國規制這種行為的立法。

四、澳大利亞濫用市場支配地位規制的立法對我國的借鑒

我國《反壟斷法》實施第一天就有了反壟斷訴訟，四年來，濫用市場支配地位案件不斷出現，雖然數量不及兼并案件，但有幾起案件影響頗大。例如，2008年北京李方平律師訴北京網通濫用市場支配地位案④，2011年，發改委調查中國電信和中國聯通涉寬帶接入壟斷案⑤。從我國審理這些案件暴露出來的問題看，案件牽涉面廣，影響因素多，調查取證難，審理難度大，因此，必須加強對濫用市場支配地位制度的研究。

首先，我國應堅持濫用市場支配地位規制獨立成章的做法，肯定其在法典中的理論地位。濫用市場支配地位作為壟斷的高級形態，［13］我國當然應重視對其立法，從源頭及行為本身規制該種行為。澳大利亞立法及判例法源于并相符于其經濟和市場特點，我國應認識到這種立法差異，繼續堅持立法與本國國情相符的立場；同時還可借鑒澳大利亞立法完善聯合限制競爭行為制度。

其次，認定濫用市場支配地位，我國《反壟斷法》應堅持濫用市場支配地位適用嚴格責任制度，不需要像澳大利亞那樣為其規定主觀要件。澳大利亞這樣做更重于對市場自由的保護，更重于對個體行為、私權利的保護；由于濫用市場支配地位是壟斷行為發展的高級階段，其行為對市場秩序、社會公共利益、消費者福利損害很大，對該種行為采取嚴格責任制度而不考慮行為人的主觀意圖，無疑將增強認定及處罰該行為的客觀性、公正性和科學性。

再次，盡管澳大利亞法典中沒有規定市場支配地位推定制度，但兩國對該種行為的理解及其認定標準是相似的。在認定該種行為時，兩國都以市場份額、市場行為以及市場壁壘作為主要考慮的因素。因此，行為人一旦取得這種能力必定在市場份額上有所反應，市場份額應當作為認定該種行為的最重要依據。由于濫用行為較之其他壟斷行為具有更隱蔽、更復雜、查處更困難的特點，推定制度將舉證責任倒置，對查處這種壟斷行為無疑是非常有必要的，特別對我國這種反壟斷法執法經驗和能力明顯不足的國家。

最后，我國應當調整處罰機制，加大對濫用市場支配地位的處罰力度。行為人實施濫用市場支配地位行為會考慮違法成本與收益之間的差距。如果違法成本遠遠低于收益，處罰機制將失去威懾效應，因此我國應引入澳大利亞三倍違法所得的罰金制度。我國沒收違法所得的現行規定只是沒收行為人的非法獲利并不具有懲罰作用，如果處三倍違法所得罰金，則法律的威懾作用將大大增加，濫用行為將得到有效遏制。我國還應當依據行為性質、持續時間等因素將“上一年度營業額從百分之一到百分之十”劃分為不同檔次進行處罰，以減少處罰的不確定性，也可使經營者預測并調整自己的行為。另外，為濫用行為規定刑事責任是有必要的。既然澳大利亞為聯合限制競爭行為都規定了刑事責任，而我國立法對規制二種行為同等重視，我國為該二種壟斷行為都設定刑事責任應作為將來立法修改的方向。

五、結 論

澳大利亞競爭法的發展歷史已有一個世紀，其成熟立法是與其經濟和國情發展相符合的。而我國《反壟斷法》實施才四年，這部歷經十余年討論才最終頒布的法律也是在中國國情基礎上發展的。中澳兩國反壟斷法對濫用市場支配地位定義、認定標準及表現形式方面并沒有太大差異，但是基于認識的偏差，二國關于市場支配地位定義及其濫用行為的認定、歸責原則、法律責任規定及該制度在反壟斷法中的地位規定不盡相同。我國《反壟斷法》應當借鑒及參考澳大利亞濫用市場支配地位的規定，繼續堅持市場支配地位推定制度，在認定濫用市場支配地位時應繼續適應嚴格責任原則。為有效規制濫用市場支配地位行為，我國應當加大處罰濫用市場支配地位的幅度，必要時為其增設刑事責任處罰。

注釋：

①根據美國傳統基金會的數據，2001～2010年，中國的貿易額增長了4.8倍，而同期中澳貿易額增長了8.8倍；2011年兩國貿易額突破1000億美元大關，達到了1148.4億美元，中國成為澳大利亞第一大貿易伙伴。同時，《2010年度中國對外直接投資統計公報》顯示，2010年，中國對外直接投資達688.1億元，其中對澳大利亞直接投資存量達到78.86億元，在中國對外投資國家中排名第四。

②本文所引用澳大利亞《2010競爭與消費者法》條文的原文參見：http：//www.comlaw.gov.au/Details/C2011C00003/Html/Volume＿1＃param313。

③例如，澳大利亞聯邦銀行、澳大利亞國家航空公司、澳大利亞電訊公司這些大企業的改革。此外，機場、水電、煤氣等公共設施也進行了私有化改造或承包給一些私營企業。參見：Russell Smyth，翟慶國：“澳大利亞國企改革實踐及對中國國企改革的啟示”，載《財經問題研究》2001第7期。

④朝陽法院網：http：//cyqfy.chinacourt.org/public/detail.php？id＝337。

⑤新浪網：http：//tech.sina.com.cn/t/2011－11－09/12106296381.shtml。

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［6］Anne Hurley.Restrictive trade practices commentary and materials［M］.Sydney：The Law Company Book Limited，1995：126.

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［12］李小明.論反壟斷法理論體系之構建［J］.法學雜志，2008，（3）：81－83.

［13］李小明.濫用市場支配地位法律規制研究［M］.北京：知識產權出版社，2008：80.