靈活就業者職業病防治的法理分析

徐慧明

（赤峰學院馬克思主義學院，內蒙古赤峰024000）

靈活就業者職業病防治的法理分析

徐慧明

（赤峰學院馬克思主義學院，內蒙古赤峰024000）

近年來，我國靈活就業者的職業病防治問題日益凸顯.本文從法律、經濟方面分析了職業病防治難的原因，并提出了解決職業病防治難的有效途徑.

靈活就業者；職業病；社會保險法

近年來，在經濟社會迅猛發展的同時，人員流動日益頻繁，大量的靈活就業者隨之產生.目前，無論是社會、企業，還是靈活就業者本人，勞動保護意識及法律意識均不強.由此，造成靈活就業者職業病頻發、高發，其職業病防治問題也日益凸顯.

1 問題的提出

靈活就業者這個群體的具體人數雖難以精確統計，但可以確認，其數量龐大，受職業病危害者人數眾多.筆者經上網檢索，“據衛生部2011年公開報告顯示，自上世紀50年代以來，全國累計報告塵肺病676541例……根據衛生部相關專家分析判斷和志愿者大量探訪后發現，目前中國至少有600萬塵肺病農民需要救治.”[1]按最保守的估計，以上述統計數字的10%計算，靈活就業者塵肺病職業病患者也應達到60萬人左右，且其處境極為艱難.至于靈活就業者中其他類型的職業病患者，其數量保守的估計也應達300萬人左右，其境況不得而知.

先看一案例,2012年12月22日，央視《新聞聯播》播出了一條新聞《十歲男孩為母親撐起一片天》.大意為：貴州農婦楊能芬之夫因塵肺病去世后，2012年楊能芬也因塵肺病，在四川醫院由十歲的兒子獨自照顧.她全靠捐款維持治療，又擔心自己活不了太久，曾打算找人收養兩個孩子.由于塵肺病屬于職業病，楊能芬多年前打零工的工地又很分散，申請工傷保險及就醫、報銷也存在諸多限制.時任國務院副總理的李克強同志對此高度重視，故楊能芬獲得了部分救助.

問題在于，楊能芬案是否屬于個案？楊能芬案如果不是個案，則此群體的類似問題如何解決？這正是筆者最關注的問題.

2 問題的成因

2.1 法律原因

2.1.1 法律文化的因素

多年來的官本位文化傳統，直接導致了權力本位觀念的流行，而沒有導致權利本位觀念的普及，公民意識遠未深入人心.人們衡量一個人或一個組織成功與否，很重要的指標就是看其職務、級別、權力或規格.位卑者人亦微，人微者言必輕，言輕者話語權必小，話語權小者必被漠視，被漠視的范圍很自然的包括人身權、財產權，具體來說，即使健康權、生命權等最基本的權利都會遭到漠視，久而久之，這種漠視就會嬗變為天經地義.法律作為文化的一部分，也必然受文化的大環境影響，隨之漠視社會底層等弱勢群體.

2.1.2 立法因素

雖然《中華人民共和國社會保險法》的總則部分對立法目的作了較為理想的闡述：“為了規范社會保險關系，維護公民參加社會保險和享受社會保險待遇的合法權益，使公民共享發展成果，促進社會和諧穩定”，第二條對工傷保險作了原則規定：“國家建立基本養老保險、基本醫療保險、工傷保險、失業保險、生育保險等社會保險制度，保障公民在年老、疾病、工傷、失業、生育等情況下依法從國家和社會獲得物質幫助的權利.”但第三十條第一款又明確，應當從工傷保險基金中支付的醫療費用排除在基本醫療保險基金支付范圍之外.照此推理，屬于工傷的職業病醫療費用也自然被排除在基本醫療保險基金支付范圍之外，并且不論患者是否為靈活就業者.

2.1.3 執法因素

“在引進外資時，根本不進行職業危害的評估.很多企業為了節省成本也不采取任何勞動保護措施；相關的政府部門為了招商引資，對此往往睜一只眼閉一只眼；而專門的職業病監察機構是衛生部門下屬的一個很小的部門，行使職責有限，即便查出問題，處罰也很輕.”[2]

2.1.4 司法因素

多年來，欠薪案、欠職業病醫療費案等勞動爭議案較為頻發，這種案件在審理時，需靈活就業者個人承擔的基本舉證義務往往都會令靈活就業者很是為難，因為勞動合同或勞務合同有相當部分是口頭合同，只要用工方抵賴或者因為破產等原因而不復存在，靈活就業者的求償權就很難落實，如此也容易導致靈活就業者家庭生活陷入困頓，亦容易形成社會不安定因素.

2.2 經濟原因

工傷保險基金不充裕,是職業病防治難的一個重要原因.以建筑企業為例，形形色色的分包、轉包現象司空見慣.一個工程如果需要抹灰工進場作業，工作期限往往是兩三個月甚至是幾天.作業的工隊多數由包工頭率領的靈活就業者組成，這支隊伍四處漂泊，包工頭也經常變換，靈活就業者又隨時加入、退出，工隊動輒因施工能力不足、不講誠信等原因，全體突然撤光.這種情況下，讓建筑企業為所有靈活就業者繳納全部的工傷保險費的確有失公平.而社會保險法第三十三條又不允許職工繳納個人工傷保險費，故靈活就業者一旦罹患職業病，其與包工頭、建筑企業之間的法律關系認定又較為困難，如果再遇上包工頭抵賴或者失蹤，建筑企業又破產，那么，靈活就業者職業病的治療費用就只能自己承擔，靈活就業者就可能成為楊能芬，這對靈活就業者也不公平，實踐中，建筑企業也不會為之繳費.較為穩定經營的企業尚且如此，其他類型的企業更不待言.至于包工頭這種“用人單位”，其繳納社保費、支付工傷保險待遇，基本上無從談起.

3 問題的解決

3.1 法律方面

3.1.1 提升法律文化層次，維護公民基本權利

憲法是人民權利的宣言書.我國憲法已明確規定了公民的基本權利，將這些基本權利落到實處，才能體現出公民人權所受到的尊重與保護，這是國家的憲法義務.

法治對兩類不同主體有著不同的原則，對公法主體而言是法無授權即禁止，在法律規定的范圍內既不能越權又不能缺位，安監、勞動、衛生等部門，在靈活就業者的職業病防治問題方面，缺位往往是主要問題.對于私法主體而言，是法無禁止即自由，法律（包括憲法，理論界有觀點認為憲法也是法律）并沒有禁止公民從事職業病風險高的行業，現階段勞動又是我國公民謀生的基本手段，故靈活就業者作為公民，其人權理應從法律層面得到尊重、保障.

公民的憲法權利一旦被侵犯，在窮盡其他法律救濟途徑后，應當可以提起憲法訴訟.從我國訴訟法的發展潮流看，常見的行政訴訟、刑事訴訟均應逐步與民事訴訟趨同，即訴訟雙方的訴訟地位趨于平等，但二者的主體畢竟不同于民事的訴訟主體，因為行政訴訟的被告方、刑事訴訟的控告方畢竟處于絕對的強勢和優勢，故立法時必須予以適度傾斜，即向弱勢一方傾斜，以尊重保障公民的基本人權，實現法律的公平與正義.靈活就業者的憲法權利受到侵犯后，如果提起憲法訴訟，則訴訟制度同樣應適度向原告傾斜.

3.1.2 立法方面

（1）修改《中華人民共和國社會保險法》.《工傷保險條例》第三十條規定：“職工因工作遭受事故傷害或者患職業病進行治療，享受工傷醫療待遇.”2011年12月，修改后的《中華人民共和國職業病防治法》增加了一條，作為第六十二條：第一款“用人單位已經不存在或者無法確認勞動關系的職業病病人，可以向地方人民政府民政部門申請醫療救助和生活等方面的救助；第二款“地方各級人民政府應當根據本地區的實際情況，采取其他措施，使前款規定的職業病病人獲得醫療救治.”

但是，“享受工傷醫療待遇”與“向民政部門申請醫療救助和生活等方面的救助”,明顯是兩個不同性質的概念，應當改為：“刪除《中華人民共和國社會保險法》第三十條第一款的第一項”，（《中華人民共和國社會保險法》第三十條第一款第一項規定：下列醫療費用不納入基本醫療保險基金支付范圍:（一）應當從工傷保險基金中支付的；”）如此處理，則《中華人民共和國社會保險法》、《工傷保險條例》、《中華人民共和國職業病防治法》可順利銜接，重要的是，拓展了職工包括靈活就業者更有尊嚴、更有效地尋求法律救濟的渠道，前文所述司法因素問題亦可迎刃而解.

（2）加強信息管理與利用.關于用工信息管理，立法的原則應當是嚴管、重罰、重獎.在計算機技術、網絡技術高度發達的今天，信息報備、利用工作已日趨簡單，應注意充分利用這個簡單、有效的高科技平臺.

信息報備：應當通過立法規定，用人單位應每月十日前，將上月本單位有變動的用工信息報送勞動行政機關備案，為避免加重用人單位負擔，如工人的身份證、勞動合同、社保費繳納情況等用工信息，均可通過網絡報送數碼相片等電子數據、電子檔案，相關的安監、衛生、公安、統計、稅務、工商等行政機關在保守國家秘密、企業商業秘密、個人隱私的前提下，要加大用工信息共享力度，避免重復報送等社會資源的浪費.

信息的利用：關于國家機關對信息的利用.安監、勞動、衛生、稅務、公安等部門注意按月（季）及時比對，用工名單必須與衛生部門體檢的名單相符，這對勞動部門控制非法用工，公安機關控制國境外非法入境務工、網上追逃等均大有幫助.對季節性用人單位，可考慮按日結算、統計應為職工負擔的工傷保險費用.上下級政府之間也可及時摸清底數，立法機關及時共享用工信息相關數據，也有利于立法機關提高立法質量.

關于公民個人對信息的利用.職工可隨時查詢國家機關的關于本人用工信息的電子檔案，如果職工包括靈活就業者頻繁變換工作單位或者崗位，一旦日后其罹患職業病，本人或其代理人可以依法免費查詢到其在國家機關的電子檔案，而在法庭（或勞動仲裁庭）上，這種電子檔案具備當然的證明能力和證明力.如果企業報送不實或不及時，職工或其他知情人即可舉報用人單位，國家依法查證屬實后，就應當對用人單位予以重罰，同時對舉報者予以重獎.無論是哪個國家，離開人民群眾的參與和支持，法律都不會得到很好的貫徹，法治也難于實行.重獎重罰還有利于督促企業及時依法報送備案.當然還要注意，處理企業因報復舉報者而產生的勞動爭議案件時，對舉報者應當予以適當的保護與傾斜.

3.1.3 執法方面

調整政府部門職能.將信訪部門的職能適當改變，補充督察部、不管部的職能，但不必加掛牌子、增加人員編制、經費及公章.此部門的作用之一是，避免靈活就業者奔波求助、疲于奔命.對于靈活就業者的來信來訪，必要時此部門應及時介入，統籌協調，出發點和落腳點在于保證患職業病的靈活就業者獲得及時救助、有效救助.

加大執法力度，落實《安全生產法》、《職業病防治法》等法律法規，切實規范生產經營建設秩序，提升安全保障能力.

3.2 經濟方面

關鍵在于拓展、暢通靈活工傷保險基金籌措渠道.

籌措可以考慮七個渠道：（1）財政支持.（2）三公經費的一部分拿出來充實基金，且三公經費不得因此而增長.（3）用人單位繳費.（4）個人自愿補充繳費.（5）罰款.（6）社會捐助.（7）其他來源.

關于第一個渠道，財政支持.靈活就業者同樣是國家的建設者，為國家的繁榮與發展作出了貢獻，理應享受到改革開放的成果.因此，應考慮財政撥出專款，對靈活就業者職業病的治療費用予以支持.

關于第二個渠道，國務院總理李克強對三公經費的表態，符合這個渠道的籌資精神.這個渠道暢通的同時還能進一步促使政府廉潔、精簡、高效、務實、親民.

關于第三個渠道，因與現行立法一致，此處不予贅述.

關于第四個渠道，個人自愿補充繳費.《社會保險法》第四章第三十三條規定職工個人不繳納工傷保險費，這個規定應修改為：“職工（含靈活就業者）不繳納工傷保險費，但自愿補充繳納的，在其本人享受工傷保險待遇時可享受適當優惠，具體比例由國務院規定.”至于個體戶，如果全部工作人員僅為個體戶業主一人，則情形略為特殊，處理方式可以考慮，其停業時，則保險費用可以停交；遇有職業病時，則工傷保險待遇可按某個比例予以適當優惠.如此規定，也有利于鼓勵就業、鼓勵發展實體經濟.個人獨資企業、一人有限公司如有類似情況，也可參照個體戶如此處理.

關于第五個渠道，罰款.主要針對用人單位的職業病相關違法行為，如拒繳、遲繳、漏繳、少繳社保費，用工信息報備不實或不及時等等.這部分罰款，應由財政部門全額撥付職業病防治.

關于第六個渠道，社會捐助.我國已經屬是世界第二大經濟體，經濟增速多年保持在8%左右，這個奇跡也同時表現為社會閑散資金的快速增長，愛心人士的迅速增加，越來越多的人有了慈善的愿望和行動，故應當廣泛發動社會力量參與.

〔1〕http://news.ifeng.com/society/shnjd/detail_2013 _01/06/20865459_1.shtm l.

〔2〕http://china.findlaw.cn/laodongfa/gssgpc/12068 _4.htm l.

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1673-260X（2013）12-0233-03