論法治的二律背反原理
——以入罪慎行與嚴密法網二律背反為視角

趙志福

（昆明理工大學 法學院，昆明 650500）

【法壇論衡】

論法治的二律背反原理
——以入罪慎行與嚴密法網二律背反為視角

趙志福

（昆明理工大學 法學院，昆明 650500）

在法治路徑中，法治本身存在諸多限定性因素，而從現象學上看，其突出癥結就是法治的多重規律所存在的緊張關系。入罪慎行與嚴密法網對作為后盾之法而言，已是不可回避的規律；對此二律背反的解決，需著眼于刑法本體論范疇及刑事政策原理展開研究，即重點從立法、政策兩個方位尋求進路。

法治；二律背反；刑事政策

二律背反（antinomies）是18世紀德國古典哲學家伊曼努爾·康德提出的哲學概念，是指雙方各自依據普遍承認的原則建立起來的、認為正確的兩個命題之間的矛盾沖突。法哲學研究表明，在法治進程中同樣會出現一些規律相悖的現象，如“秩序維護”與“人權保障”、“有效證明”與“程序正當”、“政策”與“法律”等等，而這些問題的出現并未引起學界的廣泛關注，且出現對其一律的過分追求，忽略其二律的需求性。這種極端化的價值追求路徑已經造成理論與實踐的困境。筆者以刑法本性及法治內核的雙面為進路，研究“入罪慎行”與“嚴密法網”緊張關系的成因，并立足刑法本體論范疇與刑事政策原理來解決二者的緊張關系，以期為入罪慎行與嚴密法網的二律背反問題求教于方家。

一、刑法的本性決定入罪慎行

多數學者認為刑法是一種“必要的惡”，這種必要的惡是人們不得已的選擇，因為若沒有刑法，刑罰將無從而來，而對實施惡的行為人的審判將沒有法根據，若對其進行嚴厲處罰，將成為另一類實施惡行為的人（團體），其與前者所實施的惡將無本質的區別。因此，為了使后者對前者的嚴厲處罰具有正當依據，必須保留這種“必要的惡”。［1］1－3據此，筆者對“刑法是一種‘必要的惡’的論斷”同樣持肯定態度。筆者認為，對刑法惡的本性可從兩方面深入考察。

1.刑法是帶有殺傷性的強力工具。馬克思說過，法律是階級意志的體現，而這種體現是對敵專政（必須是一種強力）的手段。中國古代法律史，可謂苛刻之刑史。尤其是對暴政之君而言，刑法是其青睞的治理工具，是其鎮壓百姓的有力手段，但更是其走向滅亡的重大誘因。刑法之惡，可從刑法的機能談起。日本有學者將刑法的機能界定為刑罰的報復感情綏靖機能、保安機能、贖罪機能、預防機能、規制機能。［1］42－46而報復、保安、贖罪、預防與規制多是通過對犯罪人處以刑罰為前提的，正是刑罰給犯罪人帶來痛苦，才使刑法具有上述機能，從而實現刑法維護社會秩序、保障人權的目的。臺灣地區學者指出：“刑法具有道德性與倫理性，痛苦性、強制性及殺傷性，不完整性，政治性與工具性，最后手段性。”［2］這種見解發人深思，可使我們從總體上感知刑法的強力特性，而且這種強力帶有殺傷性、痛苦性、殘酷性。這種具有強力殺傷性的天然屬性注定是一種暴力、是一種惡。

2.刑法具有強烈的負面效應。刑法是一種“必要的惡”可從他的負面效應進行考察。刑法的負面效應主要體現在以下幾個方面：首先是刑事處罰的嚴厲性。無論是普遍意義上的重刑主義國家，還是普遍意義上的輕刑法治國，刑罰較其他法律制裁措施都顯現出嚴厲的一面。例如：我國刑罰措施的類型，可分其為主刑與附加刑。對主刑的適用，多是以自由刑為主、罰金附加刑為輔的格局，明顯比非刑罰處罰措施的賠償損失、賠禮道歉等方式更具有嚴厲性。其次是占統領地位的刑罰處罰措施具有不可恢復性。當前，世界各國刑罰措施的主要手段是自由刑與罰金刑，而在我國刑罰規范中多表現以自由刑為主。這就決定此處罰措施的不可恢復性。一旦刑罰執行完畢，即便出現誤判、誤裁的情形，國家機關也只能一籌莫展。常見的補救措施僅是在經濟上對被害人進行適當賠償。最后是刑法運行中的高昂經濟成本。從上述刑法機能的研究可知，刑法運行主要體現在國家對犯罪分子的抗制過程中。這種雙方對抗、博弈勢必要求國家培養專業的團隊、專業的機構及專業的工具等。因此，可以說刑事司法與刑事執法兩個階段占據刑法運行高昂成本的絕大部分。無疑這些都需要強有力的經費支撐。而當前，在我國刑事法律運行完全由國家財政負擔的體制下，必然增加財政壓力與公民稅收負擔。法律經濟學研究表明，法律運行中必須考慮成本與收益、需求與供給。因此，必須將刑罰限定在必要的情形內；否則，絕不溯及刑法之惡。

刑法作為一種“必要的惡”被保留，也就決定其必須具有謙抑的特性。盡管謙抑性具體內涵在理論界存在分野，但通說認為，謙抑性應包含如下三個內涵：一是刑法的補充性，二是刑法的不完整性，三是刑法的寬容性或閱自由尊重性。［3］273－274而日本就有學者小暮得雄明確指出刑法謙抑性的緣由是“因為難以否認刑罰具有殘酷的本質，那么對其適用的范圍就應盡量加以限制。另外在純化刑法的內容的同時，還應將刑法的內容限制在必要且合理的最小范圍之內。這被稱為謙抑思想或謙抑主義。”［3］224刑法謙抑性的提出，是由刑法之惡所決定的，也是市民刑法觀的需求。筆者認為，正視其惡性，才可從本質上把握刑法謙抑的精神內涵，才能將刑罰權限定在適當范圍。否則，會導致運用刑罰權的泛濫，沒有正視保障人權與維護秩序的二律背反原理，而走入困境。總之，刑法的本性決定對何種行為入罪要慎之又慎。

二、法治的內核要求嚴密法網

法治之路是漫長的、艱辛的，然多數國家對法治的追求是孜孜不倦的，因為人類從社會治理的實踐中得知法治較人治的科學性。有學者將亞里斯多德的政治模式界定為“善治”。［4］筆者斷言，法治也應是一種善治；而法治的核心應是依法治國，依法治國就要有法可依，即需要嚴密刑事法網，形成完備的法律。而與有法可依存在緊張關系的要素主要體現在以下幾個方面。

1.有法可依排斥惡法與超法律的法。與有法可依存在緊張關系的是惡法能否作為法治國法律的問題。對于“法律的不法”源于西塞羅（Marcus Tullius Cicero）的一個提法：“凡不公正（不符合倫理），亦絕非有利；并非因為有利才公正，而是因為公正才有利。”對此，拉德布魯赫認為：“一個甚至連平等以平等對待、不平等以不平等對待都不情愿的命令，卻可能是實際起作用的，可能是實用的，的確還可能是必要的，并且因為是絕對生效的。然而，我們應當否定該命令具有法之名分，因為只有那些旨在最低限度地為正義服務的東西才是法。”［5］“平等原則意義上的正義與法的安定性之間的沖突是可以解決的。實在的、通過規則和權力來保障的法需要獲得一種優先地位，即使存在內容上的非正義性、不合目的性，除非實在法與正義之矛盾達到一種不能容忍的程度，以至于作為‘非正確的法’的法律必須向正義屈服。在法律的不法與雖內容不正當但仍屬有效的法律這兩種情況之間劃出一條涇渭分明的界限，是不可能的。但是，最大限度、明晰地作出另外一種劃界還是有可能的。”［6］107拉德布魯赫在此給我們指出了法的正義性與安定性要求之間存在的緊張關系，而且明確這種緊張關系是可以解決的。但對非法律的法作出肯定之時，必須要求該非法律的法與正義的矛盾達到一種不可容忍的限度，此限度確實在司法運用中很難把握，然我們可以在最大限度內明晰此界限。需要指出，有且僅有正義才可以否定實定法，將其界定為法律的不法，也即法官僅可向正義低頭，而去尋求個案公正。這即是拉德布魯赫提出的“超法律的法”。他指出法官的品行應該是：“不顧一切代價，甚至包括犧牲生命，以正義為本。”［6］107－108筆者認為，這種對“惡法”的排斥與對“超法律的法”的追求，也是法治的內在要求。但不可否認，對“超法律的法”的追求存在風險，即會出現以其名義宣稱良法之惡，進而排斥良法的適用。對“超法律的法”的援引，應當是最后的不得已手段，因為“超法律的法”不具有法的一般優性，且對公平、正義的界定，也很難有人給出其確切的外延。而且很容易在法制過程中形成法律虛無主義，這種法律虛無主義主要表現就是拋棄了法律形式主義，從而易走向擅斷。［7］而對公平、正義追求的首要價值是制定完備的良法。因此，須呼吁制定完備良法，即嚴密刑事法網來解決上述緊張關系。

2.有法可依是高風險社會的迫切需求。高風險社會加劇了法律資源的短缺，增多了無法可依的情形，因此高風險社會也同樣呼喚嚴密刑事法網。德國著名社會學家烏爾里希·貝克（Ulrich Beck）在其《世界風險社會》書中指出，工業革命與現代科技深刻改變了人類的生活秩序與方式。提供了傳統社會無法想象的物質便利，也創造出眾多新生危險源，導致技術風險的日益擴散。現代社會越來越多地面臨各種人為風險，從電子病毒、核輻射到交通事故，從轉基因食品、環境污染到犯罪率攀升等。工業社會正由其自身系統制造的危險而身不由己地突變為風險社會。［8］近些年世界各地發生的重大安全事件，使人至今不寒而栗。當代社會的風險性質，使得刑法變成管理不安全因素的有力工具，風險成為塑造刑法規范與理論的重要推動力量。但是應對風險社會的到來，是否要像有論者指出的應當擴大刑法處罰范圍，如增加過失危險犯，將行為無價值原理的引入作為違法性的根據，不恪守責任主義，追求嚴格責任。［9］筆者對此持謹慎態度。但是，筆者認為風險社會的到來，加劇了刑事法律資源的短缺，使得刑事立法、司法、執法等運行的能力減弱，這無疑增強了法的滯后性，出現大量案件無法可依的現象。因此，筆者并不否定為緩解上述無法可依與裁判的合法根據之間的緊張關系，應對風險社會最直觀、最有效的手段是嚴密刑事法網。因此，嚴密法網是我國法治化進程中重要內容，對法治的價值追求，必然要從嚴密法網入手。

三、入罪慎行與嚴密法網背反的根源

以上研究表明，刑法的本性是一種“必要的惡”，在打擊治理違法行為時必須切記入罪慎行，縮小刑罰打擊面；刑事法治的核心要求有法可依，且無論是基于法的空白、漏洞、僵硬性，還是基于法律的不法，尋求“超法律的法”所隱藏的弊端，都要求我們要嚴密刑事法網。然而，前者決定入罪慎行，縮小犯罪圈；后者呼吁嚴密法網，增大犯罪圈。至此，入罪慎行與嚴密法網二律背反的問題擺在我們面前。正視問題是解決問題的前提。我們必須研究這種緊張關系的根源為何，并立足刑事法治的內在要求，堅持辯證法的二律背反原理為指導，堅持變革社會情勢，堅持法經濟學原理，從而將這種根源剔除。這也是論者之期待。簡言之，二律的背反可表現在刑法謙抑性與刑事法網大小的癥結上，且解決背反必須以法治為核心，即一切圍繞法治，一切為實現法治。筆者認為，對該二律背反根源的分析可從如下幾個層面展開。

1.入罪慎行或嚴密法網——極化追求嚴重。完備制度體系必須著眼于刑事法本體論范疇研究，且要廣泛運用系統論的原理。從刑事實體法內容看，我國刑事法實體不僅存在嚴而不厲的詬病，而且存在與行政處罰法及民事侵權法的銜接嚴重不足。首先，行政法與刑法之間存在斷層，進而表現為行政處罰與刑罰到處罰力度的跳躍式轉變。這種現狀會形成兩種極端，一是以行政措施處罰，罰不當責——處罰輕，進而呼喚嚴密刑事法網；二是以刑法措施處理，罰過其責——處罰重，進而呼喚入罪慎行。其次，侵權制度的原理沒有完備地納入刑罰的評價機制內。主要表現在對犯罪人、被害人過錯責任的劃分不清，忽略被害人與社會因素對案件發生的影響，致使責任認定不到位，模糊了當事人受罰界限，且很難實現對被害人的刑法教育功能。這種情形不僅會使刑法機能大打折扣，使刑法的應有地位備受質疑，而且使被告人罰過其責。此時，也易引起學界對入罪慎行的呼喚，而排斥嚴密法網的需求。再次，我國刑事實體法僅有刑事法典及極少的單行刑法（目前僅1998年12月29日全國人大常委會頒布的《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》一部），全然沒有附屬刑法。對此種立法模式有學者將其概括為刑事立法單軌體制，完全不同于國外的刑事立法雙規體制。［10］157由于單軌制的立法體制決定了其涵蓋內容的有限性，必將導致我國頻繁修正刑法典，且要做出大量立法解釋和司法解釋來。最后，刑法定刑整體偏重。這主要體現在自由刑居多，資格刑與罰金刑較少。苛刻之刑必然會使公民對刑法產生恐懼感，也會加劇對刑法謙抑性的迫切期待，走向一個極端而忽視嚴密法網的社會治理需求。

2.政策篡位指導。李斯特說過，最好的社會政策就是最好的刑事政策。［4］47不可否認，政策的運用對治理控制犯罪具有重要作用，但肯定其作用時并不可否認其弊端，正如前文對“超法律的法”的研究，立法、司法、執法及法律監督各個階段同樣都要謹慎防止刑事政策的篡位。尤其在立法階段，這種緊張關系最為突出，即在刑事立法中盲目追求刑事政策的功效，甚至出現政策替代法律直接指導司法的跡象。這種跡象更會損害法律權威性，且藐視法律功用，回避嚴密法網的迫切需求。至此，筆者運用相關研究成果對政策與法律的關系進行簡單梳理：一是在價值取向上，刑事政策與刑事法律是指導與被指導的關系；二是在對策系統上，刑事政策與刑事法律是整合與被整合的關系；三是在具體措施上，刑事政策與刑事法律是校正與被校正的關系。［11］值得注意的是，這種刑事法律被指導、被整合以及被校正的關系，并非表明刑事法律完全由刑事政策的一廂情愿即可。刑事政策一旦需要對刑事法律進行指導、整合與校正，都須經過充分論證和嚴格的法定程序，尤其是在立法階段，此二者關系的指導作用尤為重要。

四、入罪慎行與嚴密法網背反的出路

1.改變刑法的重刑結構。轉變刑法的重刑結構非朝夕之功，而刑法輕輕、重重的立法追求，在相當長的時間內是大有可為的。輕刑化主要指法定刑的自由刑期設置降低以及非刑罰處罰措施的運用，必須增加資格刑與罰金刑的設置。至21世紀初，全世界在法律上和事實上廢除死刑的國家已經超過100個，目前保留死刑的國家只有80個左右。而且意大利刑法典重罪分則編的法定刑為5年有期徒刑的條款占罪刑條款總數的一半多。日本的情況與意大利相似。法典上監禁刑縮短，加之緩刑、假釋適用增多，并以監禁刑替代措施的推行。還有罰金刑適用的廣泛，瑞士刑法分則220多個條文中130多掛有罰金刑，其中單科以及拘役或輕懲役選科罰金的共有120多個條文，且歐洲其他大陸法系國家情形大體相似。［10］61輕刑化的入罪模式不僅為嚴密法網提供前提，也在很大程度上解決入罪慎行與嚴密法網的緊張關系。因此，無論考察域外，還是立足中國現實的立法與司法需求，追求刑事立法的輕刑化是法治的必由之路。

2.區別對待輕微犯罪與嚴重犯罪。對嚴重犯罪要突出嚴密法網，輕微犯罪突出入罪慎行。堅持少數重罪嚴密刑事法網，這不僅是寬嚴相濟刑事政策原理與法律經濟學的要求，也是社會變革情勢的需要，更是由中國步入高風險社會的國情所決定的。當前風險社會之風險增多，已有風險加大，都對刑事立法提出了挑戰。對這種社會形態，我們不能走全面入刑的道路，否則國家面對發展、社會轉型時將無從選擇，只能走入絕境。因此，在立法過程中必須考慮被社會發展所允許的風險。這也是對社會危害性輕微的行為不入刑，或者以非刑罰措施處理的社會需求。簡言之，我們認為，要在立法的輕輕、重重道路上尋求出路，并對嚴重犯罪突出嚴密法網，輕微犯罪突出入罪慎行，一般刑事犯罪兼顧二者價值考量，作出區別對待才是進路。

3.堅持法律本位原則。堅持法律本位原則，牢牢貫徹刑事政策臣服于法律。不可否認，法律是政策的反應，即成熟的政策往往會被立法所采納，進而使政策轉變為法律，但這并不能否認法律本位的格局。政策也是一種劃分利益規則，且在處理很多棘手問題時效果往往是事半功倍的。因此，在應對刑事犯罪的高壓態勢時，刑事政策的功效不可小覷。但筆者認為，決不能盲目追求刑事政策的功用，而忽視其存在的諸多弊端，正如不能忽視刑法惡的本性，盲目擴大刑罰圈一樣。刑法本位原則，就是要牢牢把握政策臣服于已經生效的刑事法律，杜絕刑事政策以“超法律的法”之名在犯罪治理中篡位。

4.圍繞輕輕重重的刑法結構展開政策研究。

現階段，對于刑事政策原理的研究，需著眼于如何實現刑法立法的輕輕、重重，且在具體細則上要有所推進，而非停留在“寬嚴相濟”的原則上。政策較法律有其靈活性、擅變性，可以避免法律的僵硬性。因此，在平衡入罪慎行與嚴密法網的背反時可適時介入，避免入罪慎行或嚴密法網一律過分指導刑法運行，適時尋求另一律的價值指引。在立法論上，對寬嚴相濟刑事政策的把握應從如下幾方面著手。首先，對具有嚴重社會危害性的犯罪行為，除應側重堅持嚴密法網的準則外，還要在刑法立法上實現較高的法定刑。其次，對具有一般社會危害性的犯罪行為，立法規范除堅持入罪慎行與嚴密法網并重的原則外，還須向輕刑化邁進，并實現刑罰措施多樣化的政策考量。最后，對于那些社會危害性較輕微的危害行為，刑法規范應側重堅持入罪慎行的原則，甚至入罪不入刑。縱觀《刑法修正案八》，對寬嚴相濟政策的價值追求已有體現，但筆者認為這種力度遠遠不夠。

至此，我們對入罪慎行與嚴密法網的二律背反原理的論述暫停，但筆者認為法治的二律背反原理是一項系統、復雜的工程，要期待從根本上解決法治中的二律背反問題，須根據變革社會的情勢不斷深入研究。而值得肯定的是，在法治進路中對此問題的研究，已經引起學界部分學者的關注。我們認為，從發現問題到解決問題，須把握正確的研究方向，以體統的、開放的方法論為指導，并逐步向前推進。正如有學者所指出的，刑法學方法體系是開放的體系，它要求我們不要以懷疑、挑剔、批判的眼光對待它們，特別不要以“唯心”與“唯物”的標準先驗性地劃定陣營。［12］對此，筆者深以為是。在法治化的進路上，我們除了要遵循域外法治化的一般規律，還要注重結合中國的實際問題進行研究。

［1］［日］西原春夫.刑法的根基與哲學［M］，顧肖榮，譯.北京：法律出版社，2004.

［2］林山田.刑法通論：上［M］.北京：北京大學出版社，2012：22－27.

［3］李海東.日本刑事法學者［M］.北京：中國法律出版社，1996.

［4］盧建平.刑事政策與刑法變革［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2011.

［5］［德］阿圖爾·考夫曼，古斯塔夫·拉德布魯赫傳［M］.舒國瀅，譯.北京：法律出版社，2004：l56.

［6］G Radbruch.Gesetzliches Unrecht undübergesetzliches Recht［R］.Süddeutsche Juristen—Zeitungl，1946.

［7］［德］英戈·穆勒.恐怖的法官——納粹時期的司法［M］.王勇，譯.北京：中國政法大學出版社，2000：66－68.

［8］貝克.世界風險社會［M］.吳英姿，譯.南京：南京大學出版社，2004：102.

［9］陳曉明.“風險社會”之刑法應對［J］.法學研究，2009，（6）：52－64.

［10］儲槐植.刑事一體化論要［M］.北京：北京大學出版社，2007.

［11］魏東.保守的實質刑法觀與現代刑事政策立場［M］.北京：中國民主法制出版社，2011：180.

［12］曾粵興.刑法學方法的一般理論［M］.北京：人民出版社，2005：4.

On Antinomy Principle of Rule of Law——Illustrated from the Perspective of Antinomy Between Cautious Incrimination and Strict Law

ZHAO Zhi-fu

（Schoo of Law，Kunming University of Science and Technology，Kunming 650500，China）

In the process of law practice rule of law indicates various limited factors，which，from the phenomenological view，highlights the strained relationship among the multiple rules in law.It is an unavoidable rule that cautious incrimination and strict law serve as backup force of law.To solve the problem，it is necessary to conduct research on ontological category of criminal law and principle of criminal policy，attaching focus on two aspects of legislation and policies.

rule of law；antinomy；criminal policy

D901

：A

：1672－3910（2013）05－0108－05

2013－05－16

教育部人文社會科學西部和邊疆地區青年基金項目（12XJC820001）

趙志福（1987－），男，河南睢縣人，碩士生。