域外刑事電子證據取證立法研究

喬偉榮

(石家莊學院，河北 石家莊 050035)

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域外刑事電子證據取證立法研究

喬偉榮

(石家莊學院，河北 石家莊 050035)

現代信息社會，電子證據在刑事訴訟中發揮著越來越重要的作用。取證是電子證據進入刑事訴訟并發揮作用的關鍵環節。我國刑事訴訟法對電子證據取證的規定極不完善。其他國家、國際組織的立法有許多先進經驗，對其進行研究對完善我國電子證據取證制度有重大的借鑒意義。

域外；電子證據；取證；立法；啟示

隨著計算機和信息技術的飛速發展和廣泛應用，電子證據在刑事訴訟中的重要性日益凸顯，在很多犯罪案件中成為查明案件事實、追究犯罪的關鍵證據。正如有學者所指出的，“在信息世界里傳統證據肯定退居次席，唯有電子證據才是解決法律糾紛的制勝武器。在信息世界里，電子證據當仁不讓地成為新的‘證據之王’。”然而，我國1996年的《刑事訴訟法》并沒有對電子證據這種證據形式進行規定。2012年刑事訴訟法修改中正式將“電子數據”規定為法定證據種類之一，但是立法對電子證據的取證、運用等并未作出詳細的規定。取證是電子證據進入刑事訴訟并發揮作用的關鍵環節，我國對電子證據取證在法律上的缺失，嚴重影響了偵查機關證據收集活動，影響了對犯罪分子的打擊，建立我國的電子證據取證制度已成為司法實踐的迫切需要。國外對電子證據取證的研究較早，積累了許多經驗，研究域外電子證據取證的先進立法對完善我國電子證據取證制度有重大的借鑒意義。

一、英美法系國家的電子證據取證立法

英美法系國家對電子證據立法普遍持積極的態度，不少國家對電子證據進行了單獨立法，如加拿大的《1998年統一電子證據法》、美國的《統一電子交易法》、南非的《1983年計算機證據法》等。下面主要介紹在英美法系具有典型性的加拿大和美國。

1.加拿大的電子證據取證立法

加拿大的《1998年統一電子證據法》是世界上第一部專門的電子證據立法。該法對電子證據的內涵、證據規則運用等進行了明確的規定。

在電子證據內涵的界定上，該法用“電子記錄”和“電子記錄系統”來界定電子證據，“電子記錄”是指保存在計算機或其他類似裝置的媒介上，且能夠被人、計算機或其他類似裝置讀取或察覺的數據，“電子記錄系統”是指存儲數據的計算機系統、其他類似裝置及電子記錄存儲的任何程序。

在電子證據的證據規則運用上，加拿大立法也有一些突破性的規定。在最佳證據規則上，電子證據在提供原件方面會遇到難題，因為電子證據多是存儲在計算機上的數據，將這些數據輸出形成的資料難以被稱為原件，加拿大《1998年統一電子證據法》創造性地用電子記錄系統完整性、真實性的證明來解決這一問題，該法第4條規定：“如果明顯經常地被運用、或被依靠作為某一打印輸出物形式，作為輸出數據記錄或存儲的信息的記錄，就是符合最佳證據規則的記錄。只要能夠證明記錄、存儲數據的電子記錄系統的完整性，就滿足最佳證據規則。”

2.美國的電子證據取證立法

美國未采用單獨立法的形式，對電子證據有關問題作出規定的法律主要有《統一電子交易法》《聯邦證據規則》《電子通訊隱私法》《綜合犯罪控制和街道安全條例》《美國筆錄和陷阱法》等。《統一電子交易法》對電子證據的內涵進行了廣義上的界定：“電子記錄是指由電子方式產生、傳輸、儲存的記錄。電子是指電子的、電磁的、光學的或相類似的技術。”《聯邦證據規則》第1001(3)對原件進行了擴大解釋，規定：“對于儲存在計算機或類似設備中的數據，能準確反映數據的打印物或其他輸出物，都為‘原件’。”《電子通訊隱私法》對電子證據取證問題進行了較為詳細的規定。由于電子證據取證不同于傳統的搜查、扣押物證、書證，而是可能采取一些如電子監聽等不為當事人知曉的技術偵查手段，極有可能侵犯當事人的隱私權，因而對電子證據的獲取進行了嚴格的程序控制。《電子通訊隱私法》規定了偵查機關要求電訊服務提供商提供所掌握的信息可以采用的五種措施：傳票、傳票并事先通知該用戶、法庭命令、法庭命令并事先通知該用戶、搜查令，采取這些措施必須要提供證據證明要求提供的信息與偵查目的有關，并且進一步對要求服務商提供不同類型的信息規定了不同的程序。

二、大陸法系國家的電子證據取證立法

大陸法系國家一般未對電子證據進行專門立法，而是在刑事訴訟法典的專節中對電子證據的取證問題作出規定。下面主要介紹立法中具有代表性的法國、德國。

1.法國的電子證據取證立法

法國《刑事訴訟法》在第一卷第三編第二節“電訊的截留”中對電子證據取證措施——截留電訊作了規定。該法第100條第7款規定，對可能判處兩年或兩年以上監禁刑罰的，預審法官可以決定采取截留、登記和抄錄郵電通訊的措施以實現偵查目的。截留決定采用書面形式作出，并應載明截留對象的姓名、特征、罪行、截留的期限。期限最長為四個月，需要繼續截留的必須重新作出決定。預審法官和經其授權的偵查人員可以要求通訊服務提供商安裝設備進行截留，并可以抄錄與案件情況相關的通訊，且就每一次截留行動和抄錄行為制作記錄，記錄應記明截留開始和結束的時間。登記冊應封存，并在公訴時效期間屆滿時銷毀。對于截留的特殊對象，規定：必須事先通知國民議會主席，才能截留議員的電訊，必須事先通知律師公會會長，才能截留律師的電訊。

2.德國的電子證據取證立法

《德國刑事訴訟法典》在第一編第八章就電子證據取證措施的種類、適用條件、批準權限等作出了詳細的規定。該法規定的電子證據取證措施包括：用機器設備排查、傳送個人情況數據；扣押郵件、電報；監視、錄制電訊往來；不經當事人知曉的措施如竊聽、錄制非公開言論等。

三、國際組織的電子證據取證立法

在國際組織中，對電子證據作出規定的立法有聯合國《電子商務示范法》、《電子簽字示范法》、《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》、歐洲理事會的《網絡犯罪公約》等。其中規定最為詳細的是歐洲理事會的《網絡犯罪公約》。該公約是在2001年11月由歐洲理事會的26個歐盟成員國以及美國、加拿大、日本、南非30個國家共同簽署的國際公約。它是世界上第一個針對網絡犯罪制定的國際公約，它的制訂旨在為國際間在進行網絡犯罪偵查時提供國際公約的支持，從而能夠有效地進行國際合作，同時也為國際間對于網絡犯罪的立法提供一個共同的參考。公約在第二章的程序法部分規定了有關電子證據調查的特殊程序法制度，比較完備地規定了電子證據的調查措施，包括搜查、扣押、存儲的計算機數據的快速保護、電子證據的實時收集、提交指令等。《網絡犯罪公約》第16條規定了已存儲計算機數據的快速保護，各締約方應通過制定法律或相關規定以實現對特定的已存儲計算機數據的快速保護，防止數據被修改、破壞，并且可以要求在必要長的時間內(最長可達90天)維持計算機數據的完整性，以及要求有關人員在協助有權機關保護計算機數據期間保守秘密。第17條規定了往來數據的迅速保護和部分披露，各締約方應通過制定法律或相關規定以能夠在不論是一個還是多個服務提供者參與通信傳輸的情況下實現對往來數據的快速保護，并要求披露部分往來數據以使政府能夠鑒別通信傳輸的服務提供者和通信傳輸的途徑。第18條規定了電子證據的提交指令，即有權機關有權命令個人提交其控制的特定計算機數據，命令服務提供商提交相關的用戶信息。第19條規定了計算機數據的搜查與扣押，締約國應通過制定法律或相關規定授權有關機關搜查、訪問本國領域內的計算機和其他存儲計算機數據的介質，并有權對計算機數據實行扣押等措施以保全特定的計算機數據，防止被刪改。

四、域外電子證據取證立法的借鑒意義

1.域外電子證據取證立法的評析

鑒于電子證據在現代信息社會刑事訴訟中的重要地位，世界各國以及國際組織普遍都對電子證據從法律上作出了規定。由于司法實踐的迫切需要，英美法系國家、國際組織在近些年紛紛對法律進行修訂、解釋或出臺新的立法，完善對電子證據的規定。英美法系國家多對電子證據單獨立法，且證據規則較多，大陸法系國家多在刑事訴訟法典中對電子證據予以規定，且側重取證的具體措施，這和英美法系國家奉行包含諸多證據規則的證據制度、大陸法系國家奉行自由心證制度是分不開的。國際組織對電子證據取證的調查措施有許多創新的規定，值得借鑒。

2.域外電子證據取證立法對我國的啟示

(1)電子證據范圍的確定。我國新修改的刑事訴訟法沒有對“電子數據”的內涵予以明確的界定。從域外立法看，電子證據的內涵有廣義和狹義之分，廣義的電子證據，是指以電子形式存在的一切證明材料，如美國的規定，“電子是指含有電子的、光學的、電磁的或類似性能的相關技術”。狹義的電子證據，是指借助計算機和計算機網絡形成的證據。當前高新科技迅猛發展，電子證據也處于不斷發展之中，我國宜借鑒大多數國家的規定，從廣義上來定義電子證據。

(2)取證對象及原件確認問題。由于電子證據具有特殊性，相比傳統證據更容易被增刪、修改卻難被發現，這就對電子證據的收集提出更高的要求。電子證據的存儲有賴于特定的系統環境，因此為了使電子證據更好地發揮其證明作用，在收集時除了要收集電子證據本身，也要注意收集能夠證明電子證據真實性的附屬信息證據、原始的系統環境證據。在電子證據的原件問題上，如果取證時要求一并提取存儲電子證據的物理載體有時會不切實際，因而可以借鑒國外的規定，對原件作擴大解釋，采用實時收集、復制、傳輸等方式取得的電子證據及打印輸出物都應被視為原件。

(3)電子證據的取證措施。獲取電子證據的措施可以包括：采用打印、拷貝等簡單的方式；搜查、扣押電子證據本身及其物理載體；強制網絡、信息服務提供商對所控制的電子信息的安全性和完整性進行一定期限的保護；依程序命令有關單位或個人提交其控制的電子證據；對信息網絡中傳輸的電子證據進行實時收集等。

(4)對取證進行嚴格的程序控制。取證采取一些如電子監聽等不為當事人知曉的技術手段，可能侵犯當事人的隱私權，因而應當對采用特殊技術手段獲取電子證據進行嚴格的程序控制，借鑒國外重罪原則、必要性原則、相關性原則、司法審查原則等的規定，對電子證據取證措施的種類、適用條件、批準權限、適用程序等作出嚴格的規定。如果偵查機關違反有關程序規定而非法取證，應受非法證據排除規則約束，排除有關證據的適用。

(5)加強對偵查人員的培訓。電子證據科技性強，對偵查人員的技術性、專業性要求非常高，應加強對偵查人員計算機網絡、信息技術知識的培訓，提高偵查人員的取證技術水平，或者從計算機專業人員中遴選計算機網絡警察。

飛速發展的現代信息社會，要求我們必須以積極的態度應對科技給法律帶來的挑戰。借鑒國外先進立法經驗，建立并完善符合我國實際情況的電子證據規則，才能適應社會的發展，滿足司法實踐的需要。

[1]何家弘，劉品新.證據法學[M].北京:法律出版社,2011.

[2]劉品新.中國電子證據立法研究[M].北京:中國人民大學出版社,2005.

[3]余叔通,謝朝華，譯.法國刑事訴訟法典[M].北京:中國政法大學出版社,1997.

[4]何家弘.電子證據法研究[M].北京:法律出版社,2002.

[5]皮勇.刑事訴訟法中的電子證據規則研究[M].北京:中國人民公安大學出版社,2005.

Legislation Research on Overseas Criminal Forensic with Electronic Evidence

QIAO Weirong

(Shijiazhuang University, Shijiazhuang, Hebei 050035, China)

In the information society today, electronic evidence takes a more and more important place in criminal lawsuit. Forensic is the critical part for electronic evidence getting into criminal procedure and taking effect. There is so much imperfection in electronic evidence forensic in criminal procedural law in our country. There are much advanced experience in legislative rules and regulations in other countries and international organizations, the research of which will provide the significant reference to perfect the legislation electronic forensic system in our country.

overseas； electronic evidence； forensic； legislation； inspiration

2012-11-05

2012年度河北省社會科學發展研究項目《刑事電子證據取證研究》(201203286)

喬偉榮(1984-)，女，河北石家莊人，法學碩士，助教，主要從事刑事訴訟法、證據法研究。

D918.2

A

1008-469X(2013)01-0063-03