合同案件民事審判中法官自由裁量權芻議
——以對事實的認定為例

周玉文

(武夷學院思政教研部，福建 武夷山 354300)

無論是在刑事審判、行政審判還是民事審判中，在對事實的認定和法律的適用等方面都離不開法官的自由裁量權，法官正確行使自由裁量權，是確保司法公正的重要前提。這是我國法律理論界和實務界的共識。而在民事審判中尤其是其中的合同糾紛案件的審判中，法官在對事實的認定和法律的適用等方面，其自由裁量的深度和廣度都較其他案件有過之而無不及。合同案件民事審判的自由裁量內容豐富，筆者在本文中僅對合同案件的民事審判中法官對事實認定方面自由裁量的范圍、現狀以及如何正確行使自由裁量權等問題加以探討，以期引起人們對正確行使自由裁量權的的重視。

一、合同案件民事審判中法官對事實認定自由裁量權的范圍

關于自由裁量權，《牛津法律大辭典》的解釋是:“自由裁量權，指酌情做出決定的權力，并且這種規定在當時的情況下應是正義、公平和合理的。法律常常授予法官以權力或者責任，確保其在某種情況下可以行使自由裁量權。有時根據情勢所需，有時則僅僅是在規定的限度內行使這種權力。”[1]我國學界從不同的角度對自由裁量權有不同的界定和描述，但筆者還是比較贊同來自法律實務界對自由裁量權進行的界定:“法官的自由裁量權是指法官或者審判組織在處理案件過程中，根據法律的原則、規則，運用自身經驗和法律良知，充分發揮主觀能動性進行邏輯推理，對案件事實進行相對自由的判斷，并對法律進行相對自由的選擇，從而做出合理準確的判決的權力，其目的是化解社會矛盾，實現公平正義?！盵2]由此看來，法官自由裁量權的要素是:化解社會矛盾，實現公平正義;自由裁量的內容是案件事實和法律適用;自由裁量是相對的，要根據法律原則和規則，要符合邏輯推理和法律良知等。根據上述觀點，可以給合同案件中法官自由裁量權進行如下的界定和描述:是法官在審理合同糾紛案件中根據法律的原則、規則、法律良知以及邏輯推理，對事實認定和法律適用進行自由裁量，從而化解當事人之間的合同糾紛，對合同當事人之間的權利和義務進行正義的界定和分配。

合同案件民事審判中法官自由裁量權包括對事實認定的自由裁量權和法律適用的自由裁量權，就對事實認定的自由裁量來說，其具體體現是在認定事實階段對證據的審查判斷上，即對證據的自由裁量。其主要表現在:

(一)舉證責任分配的自由裁量 舉證責任是指當事人提供證據證明有利于自己的主張以及不能證明時而使事實處于真偽不明狀態時，主張該事實的當事人需要承擔不利于己的后果的一種法律責任。應當說，《民事訴訟法》和最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規定》)對舉證責任的規定是比較明確的，除了規定“誰主張，誰舉證”的原則外，還規定“舉證責任倒置”的具體案件，尤其是對合同糾紛案件明確規定“主張合同成立并生效的一方當事人對合同的訂立和生效承擔舉證責任;主張合同變更、解除、終止、撤消的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任(《證據規定》第5條)”等。這樣的規定，看來不需要有什么自由裁量權，但司法實務中還是存在自由裁量的。例如，最高人民法院副院長萬鄂湘大法官就曾講到這樣一個案件:原告以買了被告有質量問題的大米而將某超市告上法庭，并提供了被告出具的發票和權威檢驗機構關于大米質量不合格的鑒定結論作為證據，但被告不承認是其超市銷售的大米，提出原告還必須證明其送檢的大米是從超市大米中抽的樣，而不是從其他地方調包來的。因為原告對此無法舉證，結果輸了官司。[3](P199～206)萬鄂湘大法官針對有人對該案判決結果的質疑，認為:“其實被告并沒有提出新的主張，只是認為支持原告的主張的關鍵證據有不充分的地方。如果這個關鍵環節不證明清楚，所有賣大米的超市都有可能成為被告?！盵3](P202～206)我們當然相信這個審判案件的法官的意見。但和這件大米質量糾紛類似案件的塑料桶買賣質量糾紛案件卻是相反的判決結果。該案基本情況是:上海惠日化有限公司(以下簡稱A公司)向上海山鑫塑膠有限公司(以下簡稱B公司)購買2.5升液體黃塑料桶，但未簽書面合同。截止到1999年12月15日，B公司共向A公司供應黃塑料桶21340套，A公司累計付款42680元。2000年4月，A公司以從B公司購買的2.5升黃塑料桶為容器裝的洗潔精因桶體開裂致洗潔精外溢，某配貨中心將5560桶洗潔精退貨，造成A公司經濟損失人民幣15667.20元，要求B公司賠償未果后向法院起訴，訴請法院判令B公司收回不合格黃塑料桶21340套并承擔賠償責任。B公司以該塑料桶系通用產品，生產廠家非其一家為由進行抗辯。在審理中，法院委托了上海市質量檢驗協會對系爭2.5升黃塑料桶進行抽樣質量鑒定，鑒定結論為不合格產品。法院最后判被告B公司敗訴。其理由是要求原告A公司舉證證明有質量問題的黃塑料桶是由被告B公司提供的客觀上極為困難，而被告B公司相比A公司則容易得多，此節事實的舉證主責任應當分配給被告，由被告承擔不利的訴訟后果。[4]

兩件類似的買賣合同質量糾紛案件就是因為舉證責任分配的不同導致了截然不同的判決結果。在一般人看來，像“誰主張，誰舉證”這樣比較明確的規定，基于不同的認識法官都有自己的自由裁量，而像“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任承擔(《證據規定》第5條)”這樣明確賦予法官自由裁量權的規定，其對最終判決結果的影響就自不待言了。

(二)判斷證據之證據能力即合法性的自由裁量證據能力，是指證據材料進入訴訟并作為定案根據的資格和條件，即證據的合法性問題。關于證據的合法性問題，《證據規定》第68條規定:“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定事實的證據。”其實，這里說的“侵害他人合法權益”和“違反法律禁止性規定”是同一個問題，侵害他人合法權益一定就是違反法律禁止性規定的;反過來，違反了法律的禁止性規定也一定是因為侵犯了他人的合法權益。這個問題看似簡單，實際也很復雜。例如，甲男與乙女曾經是情人，甲男經營一間茶葉店，因其涉嫌犯罪被司法機關羈押四個月，在甲男被羈押期間由乙女經營甲男的這間茶業店。甲男被解除羈押后，乙女提出與甲男分手。但二人對乙女經營茶葉店四個月的營利情況發生巨大分歧，甲男認為，根據乙女銷售出去的店內所存的茶葉數量，按市場最低的價格也要在10萬元左右，而乙女則認為數量沒有甲男說的那么多，質量也沒有那么好，實際上只賣了4萬元。在協商不成的情況下，因為甲男知道乙女有記日記的習慣，便在一天下午乘乙女不在家時，用事先配好的鑰匙打開房門，在乙女的箱子里找出乙女的日記，將那四個月茶葉經營的日記 (記載了每天銷售茶葉的數量和價格，共計16萬余元)全都撕下來，然后告訴乙女并要求乙女按記載的數量還錢，乙女不同意并報了警，警方以是民事糾紛為由不予理會。后來甲男起訴，要求乙女歸還不當得利14萬元(扣除每月給乙女的勞動報酬5000元)。甲男提供的證據就是他偷撕來的乙女銷售茶葉的日記記載。本案如果認定甲男的證據合法，則甲男勝訴;而認定其證據不合法，則甲男敗訴。類似的情況，不同的法官肯定會有不同的認識，兩種情況在司法實踐中都可以找到例證。

(三)適用證明標準的自由裁量 證明標準也就是對案件事實的證明程度，即事實的證明達到了什么程度才能在法律上認定該事實為真?！蹲C據規定》第73條確定了“高度蓋然性”的民事訴訟證明標準，即“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方的證據，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認”的表述?！案叨壬w然性”的證明標準明顯是一個彈性的標準，在具體案件中如何把握確實有很大難度。在具體的司法實踐中，經常表現為兩個方面:一是以“高度蓋然性”最低標準，以不放棄對客觀真實的追求為由而不認定當事人主張的事實為真;另一種雖然有一定的“蓋然性”，但并沒有達到“高度蓋然性”，即認為該事實為真。適用證明標準的自由裁量在司法實踐中是最為常見的。根據“日常生活經驗法則”推定的事實也屬于“高度蓋然性”的民事訴訟證明標準的一種特殊情形，當然這里的判斷主要表現為對“日常生活經驗法則”的判斷，即只要該“日常生活經驗法則”的發生或者出現有“高度蓋然性”，就可以認定該事實為真了。例如，在具有廣泛影響的“彭宇案”中，一審判案法官認定被告彭宇撞倒了原告的一個重要理由就是“日常生活經驗”，認為:“如果被告是見勇為做好事，更符合實際的做法是抓住撞倒原告的人，而不僅僅是好心相扶;如果被告是做好事，在原告的家人到達后，其完全可以在言明事實經過并讓原告的家人將原告送往醫院，然后自行離開，但被告未作此等選擇，其行為顯然與情理相悖”。[5]“彭宇案”之所以受到公眾的不滿和持續的批評，就在于法官心目中所謂的“日常生活經驗”與公眾心目中的“日常生活經驗”發生矛盾和距離。因為做好事的人，是首先抓住撞人者還是首先將被撞倒的人扶起來，在公眾的“日常生活經驗”中前者并不具有“高度蓋然性”;在被撞者的家人到達后，做好事的人是在言明事實經過后離開還是隨同其家人一起將被撞倒的人送往醫院，在公眾的“日常生活經驗”中前者也并不具有“高度蓋然性”。由于法官依據的“日常生活經驗”有問題，所以，認定該事實有“高度蓋然性”當然也就有問題，或者更直接地說，認定該事實為真也就有問題了。

最后還要明確不需要自由裁量的證據和事實主要是《證據規定》第8條個第9條的規定，通常被稱為正式承認、司法認知和推定。正式承認即《證據規定》第8條規定，即“一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無須舉證。但涉及身份關系的除外?！薄皩σ环疆斒氯岁愂龅氖聦?，另一方當事人既未表示承認也未否認，經審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定，視為對該項事實的承認?！奔热粚Ψ疆斒氯顺姓J了該事實，盡管法官內心還存在若干合理懷疑，也要尊重和認定該事實為真。

司法認知和推定即《證據規定》第9條的規定，訴訟過程中，眾所周知的事實、自然規律及定理、根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則能推定出的另一事實、已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實、已為仲裁結構裁決所確認的事實、已為有效公證明文書所證明的事實等六種事實為當事人無須舉證證明的事實。筆者認為，除了“根據已知事實和日常生活經驗法則能推定出的另一事實”需要法官自由裁量外 (在前文已經談到需要法官的自由裁量問題)，其他都不需要法官的自由裁量，例如，一方當事人已經拿出了認定該事實的判決書，法官就可以徑直予以認定該事實為真了。司法認知是指:已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實、已為仲裁機構裁決所確認的事實、已為有效公證明文書所證明的事實。這些事實已經被司法機關認定了一次，無須再做重復的認定。而眾所周知的事實、自然規律及定理當然要推定它們是真實的。根據法律規定能推定出的另一事實，例如《侵權責任法》第58條關于醫療機構有過錯的推定，只要是醫療機構“違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定;隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料;偽造、篡改或者銷毀病歷資料”，即可以認定醫療機構有過錯，法官對此也沒有自由裁量的余地。

二、合同案件民事審判中法官對事實認定自由裁量的實然狀況

準確、全面了解合同案件民事審判中法官對事實認定自由裁量的實然狀況是正確分析研究法官對事實認定自由裁量的重要前提和基礎。下面通過幾個實際案例進一步了解合同案件民事審判中法官對事實認定自由裁量的實然狀況。

案例一，[6]2009年11月9日中午11時22分，乘客江虹匆匆趕到上海虹橋機場，欲搭乘12時起飛的南航航班飛往深圳。可是工作人員告訴她，登機手續須提前45分鐘辦理，現已超時間了。由于所持機票注明“不得簽轉”，江虹只得重新買票乘坐其他航班，為此花費1070元。江虹認為，由于機票上未寫明辦理登機手續的時間，南航侵犯了自己的知情權，今年2月，江虹向長寧區法院起訴，要求賠償機票款1070元。法院認為，“航班起飛前30分(上海45分)停辦登機手續”作為顧客須知，已逐漸成為生活常識，所以，航空公司不應承擔責任，判決駁回了原告江虹的訴訟請求。

案例二，[7]2000年上海市發生一起“裝修工在業主準備用于舉行婚禮的新房內上吊自殺”的案件。原告業主起訴認為，裝修公司的工人吊死在其新房內，使其不僅遭受了重大的精神損害，也遭受了重大經濟損失，因此，要求被告裝修公司承擔損害賠償責任，即除精神損害賠償外，由裝修公司購買此房，支付相應價款并由其另購新房。一審法院認為原告沒有證據證明其財產受到損失，判決駁回了原告的訴訟請求。二審法院再審審理認為，如果僅僅從物理屬性上認為房屋的功能未遭受損害，因而房屋的價值也未受到影響，顯然是不公平的，也不符合生活常理。按一般民俗習慣觀念來看，新房在裝修期間出現第三人非正常死亡，是一種不祥之兆，這種房屋如果繼續居住，不僅導致居住人精神痛苦，而且使居住人遭受房屋貶值的損失，遂依據民俗習慣推定上訴人財產損害后果存在并改判支持了上訴人(原告)的訴訟請求。

案例三，[8]原告福建省武夷山旅行社與被告福建省海外旅游實業總公司于2011年4月20日訂立《中國公民出境旅游合同》，約定由被告組織和帶領原告方吳某等11名游客(家住建陽市)于4月22日上午9時30分在廈門高崎機場飛往荷蘭等歐洲國家進行13日游，5月4日回到廈門機場結束行程。合同訂立后，原告按約定交了團費并到達廈門高崎機場，但被告直到兩天后才通知原告不能成行，11名游客只好返回建陽市。該團11名游客中的吳某為原告方副總經理負責帶隊兼導游。之后，原告與10名游客分別達成賠償協議，共賠償10名游客74400元，并退回了10名游客支付給原告的20000元團費(每人2000元)。因原、被告雙方不能就賠償問題協商解決，原告訴訟到福州市鼓樓區法院，要求被告賠償因違約給原告造成的交通、住宿等直接經濟損失53908.50元，賠償10名游客的誤工經營損失以及原告的經營損失共計10萬元 (其中10名游客誤工經營損失74400元，原告的經營損失20000元，其余5600元為宣傳、勞務等支出)。經過福州市鼓樓區法院和福州市中級法院兩審審理，判決支持了原告要求被告賠償因違約給原告造成的交通、住宿等直接經濟損失53908.50元的請求，但對原告與10名游客達成的《賠償協議》賠償的74400元的請求，終審判決中以原告“未能提供其已實際支付上述賠償款的相關證據，武夷山旅行社可待實際損失賠付后再行主張”為由駁回了這部分請求。接到該案的終審判決后，原告即向10名游客支付了在《賠償協議》中約定的款項并要求游客出具了收條，同時也要求10名游客出具了每人退回交付給原告的2000元團費的收條。其后，原告以此為證據，又一次起訴到福州市鼓樓區法院，要求被告賠償賠償10名游客的誤工經營損失以及原告的經營損失共計99400元 (游客誤工經營損失74400元，原告的經營損失20000元，宣傳、勞務等支出5000元)。法院在審理期間，用電話聯系了部分游客，均確認收到了《賠償協議》中的賠償款及所退團費。但判決卻駁回了原告的訴訟請求。其理由是:游客損失74400元，根據《賠償協議》該損失含游客辦理護照及準備簽證資料的誤工損失。本院認為，辦理護照、簽證是出國旅游前的必須準備，游客實際辦理取得了護照、簽證，不存在誤工事由，故本院對誤工費損失不予支持。原告不具備涉外旅游業務許可資質，故對可得利益20000元損失不予支持，宣傳、勞務等支出5000元因沒有提供證據不予支持。

三、合同糾紛案件民事審判中法官對事實認定自由裁量的思考

在前面兩個部分，筆者羅列了若干個合同糾紛案件民事審判中法官對事實認定自由裁量的實際案例，如果把合同糾紛案件民事審判中法官對事實認定自由裁量比喻成一棵茂密大樹的樹葉的話，上述幾個案例僅僅可以算作是其中的一片樹葉。筆者只能根據這片“樹葉”中所反映出的問題以及解決問題進行思考。

對同糾紛案件民事審判中法官對事實認定自由裁量，當然是盡力追求客觀真實，在盡力追求客觀真實不及的情況下，也要達到“高度蓋然性”。沒有達到“高度蓋然性”即認為事實為真是錯誤的;而在達到了“高度蓋然性”仍然不認為事實為真，也同樣是錯誤的。以此為標準，我們看上述幾個案例。

在案例一中，法院關于“航班起飛前30分(上海45分)停辦登機手續”作為顧客須知，已逐漸成為生活常識”的認定顯然是錯誤的，在我國，航空客運還不能達到大眾出行的15%，即還不屬于大眾交通工具，航班起飛前30分停辦登機手續不可能成為人們的“生活常識”，而于其他各地機場不同的上海機場規定的在“航班起飛前45分停辦登機手續”就更不可能是人們的“生活常識”了。

在案例二中，裝修公司的工人吊死在其為客戶裝修的新房內，客戶以遭受了重大的精神損害和重大經濟損失為由要求賠償的案件，顯然也是一個生活常識問題。因為誰也不愿意花同等的價錢買一個死過人尤其是發生不正常死亡的房屋，二審判決支持當事人要求賠償的請求是正確的。

在案例三中，法院以該74400元損失包含游客辦理護照、簽證是旅游的必要準備，不存在誤工損失的觀點是明顯錯誤的。辦理護照、簽證當然是旅游的必要準備，如果旅游成功，當然不能算是損失，也沒有人會要求旅行社賠償。而問題是沒有旅游成功，辦理護照等行為則成為無用功，而這無用功發生的原因又是被上訴人的違約行為所導致，怎么不算損失呢?另外，10名游客在廈門等待的兩天以及建陽至武夷山至廈門的往返時間就更明顯是因為被告違約而導致的誤工了。另外，原告所進行的將涉外旅游的游客介紹給被告，其本身并不是進行涉外旅游的業務，這既是旅游行業的通常做法，也已經為發生法律效力的判決所確認，其由此產生的經營損失當然應當得到賠償。5000元的宣傳、勞務等損失法院以無證據證明不予支持也是錯誤的。既然完成了由10名游客參加的旅游團并派人帶隊達到廈門的事實，完全可以推定所花費的宣傳、勞務支出的事實。根據《證據規定》第9條關于“根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則，能推定出另一事實”當事人無需舉證證明的規定，完全可以認定上訴人的這5000元支出是存在的。

綜上所述，當前合同糾紛案件民事審判中法官對事實認定自由裁量存在的問題是明顯的，并且基本無規則可循。有必要找出問題的原因及克服問題的辦法。筆者認為應把握好以下幾點:

首先是在思想和組織上要高度重視對事實的認定。合同糾紛案件民事審判中法官對事實認定自由裁量，即查明事實的裁判，同適用法律的裁判同等重要甚至是更為重要。因為事實認定錯誤，裁判結果必定是錯誤的。但長期以來，司法實踐中重視依法裁判而忽視查明事實，這在我國第一部由第一線資深法官即上海市高級人民法院組織的資深法官編著的《民事證據規則應用》一書中進行了中肯的分析:“大多數裁判文書僅對法律適用方面的內容進行分析，很少涉及對證據認定的意見。一般法律應用方面的研究論文章也主要是關于法律適用上的問題，對具體案件的證據認定進行分析研究的文章則較為少見。長期以來對證據分析訓練的缺乏，嚴重影響了法官對證據規則的理解和運用能力的提高。”[9]還有諸如在司法實務界和理論界都有廣泛影響的最高人民法院主辦編輯的《最高人民法院公報》、最高人民法院民事審判庭編著的《民事審判指導與參考》、最高人民法院應用研究所編著的《人民法院案例選》等都很少有關于分析對合同糾紛案件民事審判中法官對事實認定自由裁量得失方面的案例和論文。如果能把這個問題重視起來，結合實際搞一些關于證據認定方面自由裁量權的指導意見等，則一定會對證據認定方面的自由裁量有積極作用。

其次是加強判決書的說理和公開審判制度。法院的判決書說理性差是由來已久的老大難問題，尤其是在認定事實方面的說理更是極為簡單。上述案例三是筆者代理過的案件，其判決書對事實的認定都是概括性的，極為簡單。如在案例三中，法院認為不應當賠償游客誤工損失的74400元，不應當賠償可得利益損失20000元以及不應當賠償宣傳、勞務等損失5000元僅僅使用了700多字。至于原告方提出的賠償理由，法院完全置之不理，不做任何回應。另外，筆者還認為公開審判制度僅僅限定在允許公民自由旁聽還不夠，還要做到判決書上網，允許旁聽公民對案件開庭審理過程進行錄音和錄像，如此方能夠做到更大程度的公開，更好更有效地對審判法官形成監督。“彭宇案”的公開就形成了對法官自由裁量尤其是對事實認定自由裁量的監督。其實，類似于“彭宇案”這樣的事實認定絕非個別，所不同的是沒有公開而已。各級法院也應當歡迎和支持法官對自己的審判進行公開，這樣可以督促法官慎重行事。

最后要加強監督和對錯案的糾正。近一段時間以來，法院系統糾正了一系列刑事錯案，提高了司法機關的威信。其實，對法院民事審判有些了解的人都清楚，法院的民事錯案絕不會少于刑事錯案，但對合同糾紛在內的民事錯案件并沒有引起高度的重視，只有在當事人“鬧”的厲害的情況下才引起一定的重視，而民事案件申請再審和申訴都是極為困難的事情。因此，筆者認為，檢察機關和上級法院如果也能像重視刑事錯案這樣重視民事錯案，認真糾正一些民事錯案，這不但會使人民群眾在每一件司法案件中都感受到公平和正義，更重要的是使審判法官在以后的民事案件審理中重視起來，以最大限度地減少或者杜絕錯案尤其是像“彭宇案”這樣在認定事實方面錯的離譜得錯案的產生。

[1](英)戴維.M.沃克著，北京社會與科技發展研究所編譯.牛津法律大辭典[K].北京：光明日報出版社，1988.

[2]沈志先.法官自由裁量權精義[M].北京：法律出版社，2011.

[3]萬鄂湘.當代司法制度與司法公正[A].最高人民法院公報[C]，2001(06):199-206.

[4]楊 路，鞠曉紅.從一起合同糾紛案看民事訴訟舉證責任的分配[J].法學，2003(11):123-128.

[5]南方周末，中國影響性訴訟研究中心.2007年度十大影響性訴訟.[EB/OL]http://www.infzm.com，2008-01-09.

[6]章偉秋，袁 瑋.由登機截止時間引發的官司[N].文摘報，2010-5-4.

[7]常淑靜.民俗習慣在我國民事審判中的運用[J].中國審判，2010(03):80-82.

[8]福州市鼓樓區人民法院(2013)鼓民初字第468號民事判決書[Z].

[9]沈志先.民事證據規則應用[M].北京：法律出版社，2010.