憲政視野中的逮捕制度：背離與矯治

吳宏耀

(中國政法大學 訴訟法學研究院，北京 100088)

在現代刑事法律制度中，逮捕制度是一項與公民人身自由息息相關的制度。因此，關于逮捕制度是否完善的評判標準應當重在其制度的正當性，而非一味強調其控制犯罪的有效性。換句話說，逮捕制度的核心不在于是否能夠更有效、更便捷地剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，而在于對犯罪嫌疑人、被告人人身自由的剝奪是否正當、是否必要。故此，本文首先從逮捕制度的憲法定位入手，澄清我國逮捕制度面臨的現實問題；進而，針對2012年《刑事訴訟法》修正案中有關逮捕制度的具體變革予以扼要的介紹；最后，本文將結合降低羈押率這一立法目的對上述改革措施予以評論。

一、逮捕制度的理念與實踐

(一)逮捕制度的憲法定位：保障個人的人身自由不受不合理的侵犯

在現代法律體系中，刑事訴訟法具有“應用的憲法”、“憲法的測震儀”、“法治國的大憲章”等桂冠和美譽。注林鈺雄：《刑事訴訟法》(上)，中國人民大學出版社2005年版，第18頁。在我國，《刑事訴訟法》第一條亦明確規定，憲法是制定刑事訴訟法的“根據”。注《刑事訴訟法》第一條規定：“……根據憲法，制定本法”。而且，為了貫徹2004年憲法修正案確立的“尊重和保障人權”的時代精神，修正后的《刑事訴訟法》第二條進一步在刑事訴訟法的任務中明確增加了“尊重和保障人權”的內容。注在第十一屆全國人大第五次會議2012年3月4日新聞發布會上，大會發言人李肇星對此解釋說，“尊重和保障人權是我國憲法確立的一項重要原則，體現了社會主義制度的本質要求。刑事訴訟法在程序設置和具體規定中都貫徹了這一憲法原則。這次修改刑事訴訟法，堅持統籌處理好懲治犯罪與保障人權的關系，要有利于保證準確及時地查明犯罪事實，正確應用法律懲罰犯罪分子，又要保障無罪的人不受刑事追究，尊重和保障人權，保證公民的訴訟權利和其他合法權利。”“考慮到刑事訴訟制度關系公民的人身自由等基本權利，修正案將‘尊重和保障人權’寫入刑事訴訟法總則第2條，既有利于更充分地體現我國司法制度的社會主義性質，也有利于司法機關在刑事訴訟程序中更好地遵循和貫徹這一憲法原則。”http://www.people.com.cn/h/2012/0304/c25408-1679385809.html(2012年2月4日瀏覽)。

刑事訴訟法是“憲法的測震儀”，這意味著“刑事訴訟法蘊含了特殊的憲法關聯(BesondereVerfassungsrelevanz)。”也即，“刑事訴訟法與憲法——尤其是基本權——之合致性問題，遠遠比其他法律領域急切而嚴重。其實，刑事訴訟之立法及實務如何反映、實踐憲法的抽象規范，才是檢驗一國憲法施行實情的關鍵標準。國家機關在刑事訴訟程序的濫權，可能使得憲法保障的基本權規范成為具文。”注林鈺雄：《刑事訴訟法》(上)，中國人民大學出版社2005年版，第18頁。因此，只有將具體刑事訴訟制度置于憲法視野之下、置于與公民憲法基本權利保障的關系之中，才可以更準確地洞察該項制度的法治內涵。其中，作為一項與公民憲法基本權利緊密相連的法律制度，逮捕制度自始就是現代法治國家憲法性文件的必要內容之一。例如，被譽為英國憲政基石的《自由大憲章》第三十九條規定，“任何自由人，如未經其同級貴族之依法裁判，或經國法判決，皆不得被逮捕、監禁……”。法國大革命勝利后，1789年《人權和公民權宣言》第七條亦明確規定了逮捕制度的內容：“除非在法律所規定的情況下并按照法律所指示的手續，不得控告、逮捕或拘留任何人。凡動議、發布、執行或令人執行專斷命令者，應受處罰；但根據法律而被傳喚或被扣押的公民應當立即服從；抗拒則構成犯罪。”[注]董云虎、劉武萍編著：《世界人權約法總覽》，四川人民出版社1991年版，第296頁。在美國憲政史上，盡管許多聯邦憲法條文都曾經引發激烈的爭論，但是，對于詹姆士·麥迪遜提交的、以保護個人不受不合理搜查、扣押為己任的美國聯邦憲法第四修正案草案，卻幾乎沒有做任何修改，就獲得了各州的批準。[注]Kris E.Palmer Ed.,Constitutional Amendments:1789 to the Present,Gale Group,Inc.(2000),p.72而且，在美國二十世紀六十年代沃倫法院領導的“正當程序革命”中，具有標志性意義的經典判例也多與美國聯邦憲法第四修正案有關。[注]“探尋憲法規制下的搜查扣押制度”，載吳宏耀等譯：《美國聯邦憲法第四修正案：搜查與扣押(前言)》，中國人民公安大學出版社2010年版，第7頁。

在我國現代法制史上，逮捕制度的法律淵源也呈現出類似的特點：逮捕首先是作為一項與公民憲法基本權利緊密相連的制度出現在憲法性文件之中。在清末法律改制過程中，光緒三十四年八月頒布的《憲法大綱》極不情愿地列舉了“臣民權利義務”的具體內容。其中，第三項即與逮捕有關：“臣民非按照法律所定，不得加以逮捕、監禁、處罰。”[注]董云虎、劉武萍編著：《世界人權約法總覽》，四川人民出版社1991年版，第739頁。辛亥革命勝利后，《中華民國臨時約法》第六條則明確將“人民之身體，非依法律，不得逮捕、拘禁、審問、處罰”規定為“人民得享有之自由權”的第一項內容。[注]董云虎、劉武萍編著：《世界人權約法總覽》，四川人民出版社1991年版，第740頁。新中國成立后，先后頒布了四部《憲法》。盡管受時代條件的影響，這四部《憲法》的編制體例和內容存在著明顯差別，但是，就逮捕制度的定位而言，卻基本上沒有太大的變化。[注]參見1954年《憲法》第89條；1975年《憲法》第28條第二款；1978年《憲法》47條；1982年《憲法》第37條。

總之，在現代法治國家，逮捕首先是一項與公民人身自由權利緊密相連的憲法制度，而后才是一項保障刑事訴訟順利進行的強制措施。因此，只有透過憲法之維，只有將逮捕制度置于與“人身自由不受侵犯”的憲法定位之下，才可以更準確地洞察我國逮捕實踐存在的問題與改革的方向。

從憲法規定來看，我國逮捕制度的憲法定位具有以下基本特點：

第一，逮捕制度是一項直接關系到“公民基本權利”的法律制度。對此，需要特別提醒的是，盡管逮捕權是一項國家專門機關享有的、重要的刑事訴訟職權，但是，在憲法規定中，有關“人民檢察院批準或決定或人民法院決定的”憲法授權，卻并非出現在第三章“國家機構”之中，而是作為第二章“公民的基本權利和義務”的內容之一忝列于第三十七條第二款。而且，不惟中國憲法如此，綜觀世界各國憲法，有關逮捕的憲法規定，概莫能外！這一現象頗耐人尋味。很顯然，其目的之一旨在強調，在現代法治國家，逮捕制度是一項與個人人身自由緊密相連的制度。

第二，逮捕制度是一項旨在保障個人人身自由不受任意侵犯的法律制度。就刑事訴訟層面而言，逮捕措施固然意味著依法剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，但是，作為一項現代法律制度，逮捕制度卻必須肩負起保障個人人身自由不受任意侵犯的重任。恰如美國學者所言，“美國聯邦憲法第四修正案是對美國憲法規定的個人自由最強有力的保障之一。”[注]“The fourth amendment offers one of the greatest protections of individual liberty found in the US constitution.” Kris E. Palmer Ed., Constitutional Amendments:1789 to the present, Gale Group, Inc. (2000), p.67.我國《憲法》第37條關于逮捕的規定也鮮明地體現了這一價值取向。該條共有兩款，第一款規定“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。”第二款進一步明確規定說，“任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕。”很顯然，從其語境來看，該條規定旨在強調逮捕制度僅僅是“人身自由不受侵犯”的例外。換句話說，“經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執行”，固然可以合法剝奪一個人的憲法基本權利，但是，這種剝奪只能是一種迫不得已的選擇，是一種例外之舉。用心體察我國原《刑事訴訟法》關于逮捕條件的規定，[注]參見1979年《刑事訴訟法》第四十條、1996年《刑事訴訟法》第六十條。亦可以印證這一點。我國1996年《刑事訴訟法》第60條規定：“對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的，應即依法逮捕。”據此，我國刑事訴訟法學一般認為，逮捕條件包括三項內容：證據要件、刑罰要件、必要性要件。其中，就必要性要件而言，該條表述的落腳點很顯然不是犯罪嫌疑人、被告人是否具有“社會危險性”，而旨在強調是否具有“逮捕必要”。或者說，在強制措施體系中，立法鼓勵優先使用“取保候審、監視居住等方法”，當且僅當這些方法“尚不足以防止發生社會危險性而有逮捕必要”時，才允許依法逮捕。也即，《公民權利與政治權利公約》第9條所謂的“在羈押狀態下等待審判，不應當是一般原則”。[注]《公民權利與政治權利國際公約》第9條。

在此，需要特別強調的是，逮捕制度保護的是“每一個公民的人身自由”。在這里，《憲法》并沒有區分“受到指控的公民”應該怎么樣、“沒有受到指控的公民”應該怎么樣。更重要的是，從《憲法》第37條第二款的規定來看，逮捕制度恰恰是為了保護那些“受到指控的公民”的人身自由不會受到任意侵犯。

(二)司法實踐：逮捕手段的異化

逮捕是一項與公民憲法基本權利緊密相連的法律手段。因此，逮捕制度的實踐表現形式直接影響、決定著公民憲法基本權利的實際樣態。然而，一旦將研究的視野轉向活生生的司法實踐，我們將會真切地感受到執法活動與制度理念之間的巨大差距。以下數據鮮明地揭示了這一點。

1．有關逮捕實踐的統計數據

(1)批捕率基本上維持在80%左右。S省Y市2007-2011年統計數據表明，在這五年期間，批捕率一直保持在80%左右。其中，2007年偵查機關提請批捕的人數是1547人，批準和決定逮捕人數是1339人，逮捕率是86.55%。2008年偵查機關提請批捕的人數是1585人，批準和決定逮捕人數是1343人，逮捕率是84.73%。2009年偵查機關提請批捕的人數是1500人，批準和決定逮捕人數是1182人，逮捕率是78.80%。2010年偵查機關提請批捕的人數是1320人，批準和決定逮捕人數是1060人，逮捕率是80.30%。2011年偵查機關提請批捕的人數是1372人，批準和決定逮捕人數是1125人，逮捕率是82.00%。

(2)審前羈押率大體維持在70%以上，但呈現明顯下降趨勢。審前羈押率是指人民檢察院提起公訴的被告人中被采取逮捕措施的人數所占的比例。據S省Y市2007-2011年統計數據，在此期間，審前羈押率依次是82.07%、76.69%、75.92%、70.53%、70.44%。

(3)批準或決定逮捕后，變更為非羈押措施的人數甚少，不足百分之一。S省Y市2007-2011年統計數據顯示，在過去五年間，批準或決定逮捕后變更強制措施的人數依次是5人、1人、4人、2人、3人，分別占當年逮捕總人數的0.37%、0.10%、0.33%、0.19%、0.27%。

(4)就程序處理而言，對于已經批準或決定逮捕的犯罪嫌疑人，基本上不會再對其作不起訴處理。但是，卻有三分之一強的犯罪嫌疑人會被判處免予刑事處罰、單處罰金、管制、拘役、緩刑等非監禁刑。數據表明，在過去五年間，捕后作不起訴處理的犯罪嫌疑人人數分別是2人、1人、0人、2人、0人。然而，與此不成比例的是，捕后被判處非監禁性的被告人人數卻高達三分之一以上。其中，2007-2011年間，捕后判處免予刑事處罰的人數占逮捕總人數的比例依次是1.57%、2.61%、2.03%、2.64%、3.29%；單處附加刑的人數比例是1.12%、1.27%、0.68%、0.67%、1.16%；判處管制的人數比例是0.97%、1.04%、0.85%、0.38%、1.24%；判處拘役的人數比例是2.61%、1.71%、1.52%、2.17%、4.62%；判處緩刑的人數比例是32.41%、27.02%、24.11%、38.58%、29.96%。此外，在逮捕總人數中，還有50﹪左右的被告人判處的是三年以下有期徒刑。其中，2007-年至2011年間，被逮捕的被告人中，判處三年以下有期徒刑的人數比例依次是57.13%、46.01%、49.83%、66.51%、56.53%。至于逮捕后判處重刑的被告人人數，尤其是，判處十年以上有期徒刑的被告人人數所占的比例，則相對穩定，基本上，徘徊在10﹪左右。其中，2007-2011年間，逮捕后判處十年的被告人人數比例依次是17.70%、7.45%、10.24%、14.15%、6.58%。

(5)就不批準逮捕的原因而言，因不構成犯罪、不具有逮捕必要性而不批準逮捕的案件所占比例較大。其中，近年來，隨著最高檢對逮捕必要性要件的重視程度越來越大，因缺乏逮捕必要而不批準逮捕的案件比例已經有明顯提高。

2．我國逮捕制度在實施中的異化

借助冰冷的數據，我們可以直觀地看到：在我國司法實踐中，逮捕手段已經異化并嚴重背離了立法的初衷。具體而言，逮捕手段的異化主要表現在兩個方面。第一，逮捕手段的功能萎縮。在現代刑事訴訟法律體系中，逮捕理應具有以下兩方面的功能：一是抓捕功能；一是羈押功能。然而，在我國司法實踐中，逮捕的抓捕功能已經嚴重萎縮并逐漸被拘留取而代之。[注]偵查階段的訊問筆錄表明，在我國司法實踐中，絕大多數犯罪嫌疑人的逮捕是在看守所進行的。也就是說，在人民檢察院批準逮捕以前，犯罪嫌疑人往往已經被公安機關拘留了相當長的時間(最長可達37日)。因此，在某種意義上，逮捕已經不是逐漸喪失了其應有的“逮”、“捕”含義，而幾乎等同于“長期羈押”的代名詞。很顯然，從憲法意義上看，拘留的常規化、普遍化適用，事實上意味著對憲法賦予人民檢察院的逮捕批準權的侵奪；而從個人角度而言，則意味著偵查機關可以在欠缺《憲法》第37條正當保護的情形下，在相當長時間內剝奪個人的人身自由。第二，逮捕制度價值取向的扭曲。就逮捕的羈押功能而言，逮捕已經從一種保障公民人身自由的制度保障蛻變成為一種對犯罪嫌疑人、被告人人身自由的常規化剝奪。

具體而言，根據上述數據，我們可以直觀地得出如下結論：[注]以一地的數據作為分析依據，或許會招致“以偏概全”的責難。但是，數據本身是一種無可辯駁的事實。因此，即使有缺陷的數據，依然展示了一種活生生的實踐。而且，如果考慮到我國司法實踐的高度一致性，透過一地的數據，或許可以“窺一斑而見全豹”。

第一，絕大多數被告人是在羈押狀態下等待審判的。從統計數據可以看出，在我國刑事公訴案件中，在羈押狀態下等待審判的人數約占被告人的75%左右。這一點也得到了全國性數據的印證。據最高人民檢察院年度工作報告統計，2003-2007年五年間，全國檢察機關批準逮捕人數與提起公訴人數的平均比率為90.2%。其中，2008年是83.3%，2009年是83.0%，2011年是73.9。這些數據反映了一個不爭的事實：在我國司法實踐中，羈押是常態，非羈押是例外。這顯然有悖于《公民權利與政治權利國際公約》第九條關于“等候審判的人受監禁不應作為一般規則”的規定。

第二，因逮捕而受到羈押的犯罪嫌疑人、被告人中，多數涉嫌的只是輕微犯罪。根據上述統計數據，因批捕而受到羈押的犯罪嫌疑人、被告人中，大約有50%左右的人涉嫌的只是輕罪(即判處三年有期徒刑以下刑罰)。其中，受到逮捕而最終判處緩刑、拘役、管制、單處附加刑以及免予刑事處罰的犯罪嫌疑人占全部被逮捕人數的35%左右。很顯然，對涉嫌輕罪的犯罪嫌疑人實施逮捕，不僅違背了比例原則的要求，而且，也是造成我國羈押率高的重要原因之一。

根據1996年《刑事訴訟法》第60條的規定，逮捕條件包括三個方面：證據條件；刑罰條件；必要性條件。其中，就刑罰條件而言，“只有可能判處徒刑以上刑罰”的犯罪嫌疑人才能予以逮捕。但是，在司法實踐中，由于長期以來把這里的“可能判處徒刑”理解為一種刑罰預期，致使該條件事實上等同于“是否構成犯罪”：只要構成犯罪，就可以實施逮捕；至于究竟屬于輕微犯罪還是輕罪、重罪，則在所不問。就此而言，我國現行逮捕條件根本不具有防止輕罪逮捕的功能。

第三，逮捕已經變成了“長期羈押”的代名詞。在我國司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人一旦被逮捕，幾乎不會再變更為取保候審或監視居住。而且，一旦被逮捕，基本上都會被起訴到法院。在此意義上，我國的逮捕更接近于西方的“羈押”。而且，在時間上，因需要經歷偵查、審查起訴、審判三個訴訟環節，往往會持續相當長的時間。

第四，在批準逮捕活動中，逮捕的必要性要件逐步得到了重視和應用。在我國司法實踐中，批捕率相對穩定，基本上一直徘徊在80%左右。但就總體趨勢而言，批捕率似乎呈現逐步下降的態勢。其中，檢察機關近年來對逮捕必要性要件的重視和運用[注]例如，2006年最高人民檢察院第十屆檢察委員會第五十九次會議通過的《人民檢察院審查逮捕質量標準(試行)》第6條、第7條具體列舉了“有逮捕必要”的相關情形；2007年，《最高人民檢察院關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》第7條明確規定：“注重對有逮捕必要條件的正確理解和把握。”并具體列舉了可以綜合考慮的各項因素。是導致我國批捕率下降的主要原因。

二、《刑事訴訟法》修正案與逮捕制度的完善

2012年3月14日，第十一屆全國人民大代表大會審議通過了《刑事訴訟法》修正案。其中，逮捕制度的修改與完善是此次修法的主要亮點之一。根據全國人大關于修正案草案的說明，[注]王兆國：《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)的說明〉》，載《中華人民共和國刑事訴訟法》，法律出版社2012年版，第146-147頁。關于逮捕制度的修改主要包含兩項內容：第一，進一步明確了逮捕的條件。即，“將刑事訴訟法關于逮捕條件中‘發生社會危險性，而有逮捕必要’的規定細化”。第二，完善審查批準逮捕的程序。即，“為了保證人民檢察院正確行使批準逮捕權，防止錯誤逮捕，修正案草案增加規定了人民檢察院審查批準逮捕時訊問犯罪嫌疑人和聽取辯護律師意見的程序，以及在逮捕后對羈押必要性繼續進行審查的程序。”

細心體察修正后的《刑事訴訟法》關于強制措施制度的改革，我們可以鮮明地感受到：立法者為降低羈押率可謂煞費苦心！其實，無論是立法者對取保候審人法定義務的強化，還是對逮捕必要性條件的具體羅列；無論是對監視居住的重新定位，還是逮捕后對羈押必要性進行定期審查……諸此種種改革措施背后，均貫穿著一條紅線：即，立法者試圖通過強制措施制度的完善來降低刑事案件的羈押率。故此，本文以下將先對此次逮捕制度的修改完善予以扼要說明，然后，再結合降低羈押率這一立法目的，對此次刑事訴訟法修改的相關內容予以梳理和評論。

(一)明確了逮捕的條件

根據1996年《刑事訴訟法》第60條的規定，一般認為，我國逮捕條件包含三方面的內容：第一，證據條件；第二，罪責條件；第三，社會危險性條件。[注]陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京大學出版社/高等教育出版社2009年版，第228頁。《刑事訴訟法》修正案以上述規定為基礎，針對不同案件類型，進一步完善了逮捕的條件。

首先，根據罪責輕重，明確了“重罪”的逮捕條件。關于罪責條件，我國現行逮捕條件只有一個標準，即“可能判處徒刑以上刑罰的”。然而，由于有期徒刑是我國刑法中的最基本刑罰種類，因此，該項罪責條件根本無法區分輕罪與重罪，更遑論根據罪責輕重予以區別對待了！鑒于此，修正后的《刑事訴訟法》根據刑罰輕重，以是否“可能判處十年以上有期徒刑罰”為標準，將刑事案件分為兩大類并設置了不同的逮捕條件。其中，對于“可能判處十年以上有期徒刑罰”的案件，根據修正后的《刑事訴訟法》第79條第二款的規定，只需具備證據條件即可；而對于其他刑事案件，則必須同時具備傳統的三要件，才可以批準逮捕。換句話說，與其他刑事案件不同，對于“可能判處十年以上有期徒刑罰的”犯罪案件，可能判處重刑本身已經表明涉案的犯罪嫌疑人、被告人具有逮捕的必要。

關于“可能判處十年以上有期徒刑”的解讀，我國司法實踐的習慣做法是：將其理解為一種刑罰預期。但是，值得注意的是，審查逮捕往往發生在偵查階段。因此，與審查起訴階段不同，此時往往還無法形成一個明確、具體的刑罰預期。在此意義上，如果采取刑罰預期的解釋方式，該項規定不僅不能為司法實踐提供一個明確的、可預測的判斷標準，反而會為辦案人員留下太大的模糊空間。因此，在解釋上，不妨借鑒我國臺灣地區的經驗，將其解讀為：“最輕法定刑為十年以上有期徒刑的案件”。[注]我國臺灣地區“刑事訴訟法”第101條規定：“被告經法官訊問后，認為犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之：……三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。”

其次，明確列舉了“有逮捕必要的”的各種法定情形。在立法體例上，1996年《刑事訴訟法》將是否具有逮捕必要的判斷權授予了負責審查批準逮捕的檢察官。即，由檢察機關根據個案的具體情形，確定對犯罪嫌疑人、被告人采取取保候審、監視居住等方法，是否“尚不足以防止發生社會危險性”、是否“具有逮捕必要”。就此，當時的立法除就“患有嚴重疾病”和“正在哺乳自己嬰兒的婦女”兩類特殊主體，明確表示“原則上應當”采取取保候審或監視居住外，再無具體的指示性規定。

在此，首先需要說明的是，我國刑事訴訟法學理論通常將逮捕的第三個條件概括為“社會危險性條件”。[注]陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京大學出版社/高等教育出版社2009年版，第228頁。其實，細讀刑事訴訟法的上述條文表述，我們不難發現，立法的本意并不在于犯罪嫌疑人、被告人是否具有社會危險性，而在于強調采取取保候審、監視居住等方法“尚不足以防止發生社會危險性而有逮捕必要”。也即，立法者這里所強調的是“逮捕必要”，而非“社會危險性”。而且，在比例原則觀念下，[注]姜昕：《比例原則研究》，法律出版社2008年版，第16頁。這里的“必要”二字，其實意味著“逮捕應當是一種最后的、迫不得已的選擇”。因此，在比例原則約束下，“逮捕必要性”條件原本可以，而且如前所述，通過最高人民檢察院的指導性文件事實上也正在成為降低批捕率的有效手段。

基于此，《刑事訴訟法》修正案在總結司法實踐經驗基礎上，明確列舉了“具有逮捕必要”的各種法定情形。根據修正后的《刑事訴訟法》第89條第一款、第二款后段的規定，具有逮捕必要的法定情形有七：(1)可能實施新的犯罪的；(2)有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的；(3)可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；(4)可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；(5)企圖自殺或者逃跑的；(6)曾經故意犯罪；(7)身份不明。根據最高人民檢察院的解釋，這里的“可能”不應當僅僅是一種主觀猜測，而必須有具體證據的支持和依托。例如，所謂“可能實施新的犯罪”，即“犯罪嫌疑人是慣犯、流竄犯、累犯，其主觀惡性、犯罪習性表明其可能實施新的犯罪，以及有一定證明證明犯罪嫌疑人已經開始策劃、預備實施犯罪”。所謂“有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險”，是指“有一定證據或者跡象表明犯罪嫌疑人在案發前或者案發后正在積極策劃、組織或者預備實施危害國家安全、公共安全或者社會秩序的犯罪行為”。[注]參見《人民檢察院刑事訴訟規則(征求意見稿)》第一百四十條。再次，針對嚴重違反取保候審、監視居住義務的案件，規定了特殊的逮捕條件。

在強制措施體系中，取保候審、監視居住具有“附條件釋放”的性質。因此，根據1996年《刑事訴訟法》第56條第二款、第57條第二款的規定，犯罪嫌疑人、被告人在取保候審人、監視居住期間嚴重違背法定義務的，可以予以逮捕。但是，通說認為，對于此類情形，在決定是否批準逮捕時，仍應當適用原法第60條關于逮捕條件的一般規定。

但是，根據修正后的《刑事訴訟法》第79條的條文結構，立法者很顯然試圖將“犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審、監視居住規定，情節嚴重的”列為一項獨立的逮捕條件。從立法條文結構來看，該條共計三款，依次規定了逮捕的一般條件、特殊案件的逮捕條件以及嚴重違反取保候審、監視居住義務的處理。因此，根據該條第三款的規定，似乎可以穩妥地說：“可以予以逮捕”事實上是一種與前兩款逮捕條件平行的特殊授權性規定。而且，在性質上，該條與第54條關于非法證據排除規則的規定、第115條關于偵查程序嚴重違法的規定一樣，均體現了此次立法對程序性制裁手段的強化。其實，在我國1996年《刑事訴訟法》實施過程中，檢察機關已經就犯罪嫌疑人、被告人嚴重違反取保候審、監視居住是否可以批準逮捕進行了有益探索。例如，《人民檢察院審查逮捕質量標準(試行)》第9條、第10條明確列舉了何種情形下，可以予以逮捕。[注]《人民檢察院審查逮捕質量標準(試行)》第九條規定：“犯罪嫌疑人在被取保侯審期間違反刑事訴訟法第五十六條第一款的規定，偵查機關提請批準逮捕的，人民檢察院應當審查原適用取保候審是否符合法定條件。符合法定條件的，應當根據其違反規定的情節決定是否批準逮捕，情節一般的，應當建議偵查機關適用刑事訴訟法第五十六條第二款規定的非逮捕措施；具有以下情形之一的，應當批準逮捕：(一)企圖自殺、逃跑，逃避偵查、審查起訴的；(二)實施毀滅、偽造、轉移、隱匿證據或者串供、干擾證人作證行為，足以影響偵查、審查起訴工作正常進行的；(三)未經批準，擅自離開所居住的市、縣，造成嚴重后果，或者兩次未經批準，擅自離開所居住的市、縣的；(四)經傳訊不到案，造成嚴重后果，或者經兩次傳訊不到案的。對在取保候審期間故意實施新的犯罪行為的犯罪嫌疑人，應當批準逮捕。”該標準第十條規定：“犯罪嫌疑人在被監視居住期間違反刑事訴訟法第五十七條第一款的規定，偵查機關提請批準逮捕的，人民檢察院應當審查原適用監視居住是否符合法定條件。符合監視居住條件的犯罪嫌疑人違反規定，具有以下情形之一的，屬于刑事訴訟法第五十七條第二款規定的‘情節嚴重’，應當批準逮捕：(一)故意實施新的犯罪行為的；(二)企圖自殺、逃跑，逃避偵查、審查起訴的；(三)實施毀滅、偽造、轉移、隱匿證據或者串供、干擾證人作證行為，足以影響偵查、審查起訴工作正常進行的；(四)未經批準，擅自離開住處或者指定的居所，造成嚴重后果，或者兩次未經批準，擅自離開住處或者指定的居所的；(五)未經批準，擅自會見他人，造成嚴重后果，或者兩次未經批準，擅自會見他人的；(六)經傳訊不到案，造成嚴重后果，或者經兩次傳訊不到案的。”

總而言之，《刑事訴訟法》修正案關于逮捕條件的規定基本上完成了從自由裁量模式向嚴格規則主義的轉型。無論是“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”，還是具體羅列具有逮捕必要的各種法定情形，均有助于增強逮捕標準的可操作性和可預測性。就此而言，這無疑是一種立法上的進步。

此外，需要特別說明的是，根據修正后的《刑事訴訟法》第72條的規定，在強制措施體系中，逮捕條件不僅決定著是否應當批準或決定逮捕，同時，還構成了是否可以適用監視居住的前提條件。[注]修正后的《刑事訴訟法》第七十二條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關對于符合逮捕條件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以監視居住：……”

(二)明確了審查逮捕的程序

關于審查逮捕應當遵循何種程序，1979年《刑事訴訟法》、1996年《刑事訴訟法》均失之闕如。因此，在我國司法實踐中，審查逮捕基本上是一種檢察機關內部的卷宗審查活動。然而，逮捕意味著對憲法賦予公民的人身自由的剝奪；在未聽取相對人意見的情形下，徑行做出剝奪其人身自由的決定，即便正確無誤，亦因不合乎程序正義最基本要求而欠缺正當性。因此，為了提高逮捕決定的正當性，修正后的《刑事訴訟法》借鑒審查起訴的相關規定，明確了審查逮捕必須遵循的法定程序。具體而言，審查逮捕時，人民檢察院可以訊問犯罪嫌疑人、詢問證人等訴訟參與人；在法定情形下，必須訊問犯罪嫌疑人。人民檢察院還應當聽取辯護人的意見。

同時，為了強化辯護方在審查逮捕中的作用，修正后的《刑事訴訟法》特別強調犯罪嫌疑人、辯護人的參與權。即，犯罪嫌疑人要求向檢察人員當面陳述的，檢察人員必須訊問犯罪嫌疑人；辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。

(三)賦予了檢察機關就是否具有羈押必要的審查權

在我國司法實踐中，逮捕事實上意味著對被逮捕人的長期羈押。由于逮捕后的羈押期限可能持續相當長的時間，修正后的《刑事訴訟法》賦予了檢察機關對羈押的必要性進行審查的權力。換句話說，對于在押的犯罪嫌疑人、被告人，人民檢察院應當依法對其是否具有羈押的必要進行審查；對于不需要繼續羈押的，人民檢察院應當建議予以釋放或變更強制措施。可以預見，羈押必要性的審查將為減少不必要的長期羈押、遏制超期羈押的現象提供制度性契機。

關于羈押必要性審查應當由哪個部門負責，最高人民檢察院的最終選擇是，[注]在最高檢《規則》征求意見稿中，最高檢曾提出兩種候選方案：一是，人民檢察院偵查監督部門負責偵查階段的羈押必要性審查工作；監所監察部門負責審查起訴、審判階段的羈押必要性審查工作，有關部門予以配合。二是，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押必要性進行審查。人民檢察院監所檢察部門負責羈押必要性審查工作，偵查監督、公訴等部門予以配合。明確區分羈押必要性的審查權與監督權。其中，就審查權而言，最高檢《規則》第617條規定：“偵查階段的羈押必要性審查由偵查監督部門負責；審判階段的羈押必要性審查由公訴部門負責。”但是，值得注意的是，就性質而言，羈押必要性審查是立法賦予檢察機關的一項新的職權；在其適用范圍上，該項權力覆蓋了包括法院決定逮捕在內的所有“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后”的案件。因此，這一權力絕非檢察機關批準逮捕權的延伸，而是一項新的訴訟職能。故此，設立一個新的職能部門專司羈押必要性審查也未嘗不是一種解決問題的思路。

在此，需要特別指出的是，羈押必要性審查與延長羈押期限時所進行的審查不同。一般認為，后者的目的旨在確定是否具備延長之必要或法定情形，以決定是否延長羈押期限；前者的目的則在于確定，隨著案情的發展變化，是否已不再具備第79條規定的法定逮捕條件而不得再繼續羈押。但就二者關系而言，羈押必要性之存在實乃延長羈押期限的前提和基礎。因此，上級人民檢察院或法院在審查是否延長羈押期限時，理應包含對是否具有繼續羈押之必要的審查，而不應獨獨審查是否具備延長之必要或法定情形。在此意義上，我國立法關于延長羈押期限的規定，事實上承載著與西方國家定期進行的羈押必要性審查十分類似的功能。[注]以德國為例。《德國刑事訴訟法》第117條規定，如果被指控人沒有委托辯護人，法官必須在羈押三個月時依職權自動進行待審羈押復查。換句話說，我國立法關于延長羈押期限的規定本質上就是一種定期的、強制性的“羈押必要性審查”。明乎此，則可以推論說：立法新增的羈押必要性審查，肯定不是為了在更為細碎的時間間隔內強制檢察機關對案件的羈押必要性進行審查，而是為了及時發現法定羈押期限內出現的新變化、新情況。

基于上述分析，我們認為，立法新增的“羈押必要性審查”更應該定位于一種針對逮捕決定的特別救濟機制，旨在對法定羈押期限內可能隨時出現的新情況、新變化及時做出回應。為此，在具體規則設計上，該項審查的啟動不宜以羈押時間長短為判斷依據，而應當以是否出現了新情況、新變化為標準。考慮到“自己才是個人利益的最佳守護者”，在規則設計上，建議借鑒西方國家的人身保護令制度，明確規定：在逮捕后，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人認為案件已不符合逮捕條件時，可以隨時申請人民檢察院對其羈押的必要性進行審查。

三、強制措施體系視野中的逮捕制度

《刑事訴訟法》修正案關于逮捕條件與逮捕程序的規定，毫無疑問將會大大提高逮捕決定的正當性。但是，新的逮捕制度將在何種程度上實現保障公民憲法基本權利的重任，則必須將其置于強制措施體系之中，才能獲得一個較為清晰的答案。

(一)逮捕制度與取保候審

在刑事強制措施體系中，取保候審是一種附條件釋放的手段。因此，就具體犯罪嫌疑人、被告人而言，取保候審與逮捕之間的關系猶如硬幣的兩面：或者自由(附條件釋放)，或者不自由(予以羈押)。因此，取保候審適用條件、適用范圍的設置，必然直接影響著逮捕的適用比例。

就取保候審而言，《刑事訴訟法》修改案主要修改了三處內容：第一，完善了取保候審的適用條件(第65條)；第二，增加了被取保候審人應當遵守的義務類型(第69條)；第三，明確了確定保證金數額時應當考慮的因素。其中，就第二項修改而言，立法者的意圖非常明顯：即，通過強化被取保候審人的法定義務，試圖消解執法機關對被取保候審人逃匿的擔心，以鼓勵執法機關多采用取保候審、少訴諸逮捕。

更重要的是，根據《刑事訴訟法》修正案第79條第一、二款的規定，逮捕與取保候審之間的關系已經發生了微妙的變化：在新的逮捕條件下，以是否“可能判處十年有期徒刑”為界限，立法確立了兩條規則：第一，對于可能判處十年有期徒刑以上刑罰的案件，應當予以逮捕，不得取保候審。第二，對于可能判處十年有期徒刑以下刑罰的案件，除非具備第79條第一款、第二款羅列的法定事由，否則，不得予以逮捕；對于此種情形下，在新的強制措施體系下，公安機關只能采取取保候審。[注]根據第72條規定，監視居住的基本前提是必須“符合逮捕條件”，因此，對于不具備第79條法定情形的案件，不得適用監視居住。在第79條修改修改也印證了這一點：新法刪除了原法規定(“采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以……”)中“監視居住等方法”的文字。也即，在批準或決定逮捕時，只需考慮取保候審一種替代手段即可。換句話說，對于可能判處十年有期徒刑以下刑罰的案件，立法以具體列舉的方式，大大縮減了適用逮捕的可能性和裁量權，從而迫使國家追訴機關不得不在缺乏法定事由時采取取保候審的手段、附條件地釋放被拘留人。

在此，還有一個問題值得探討。根據修正后的《刑事訴訟法》第79條規定，實施逮捕后，是否可以再轉化為取保候審呢？在我國現行司法實踐中，執行逮捕后，辯護方往往會提出取保候審的申請；對此，盡管申請成功的概率并不高，但是，至少在理論上并不存在障礙。但是，根據修正后的《刑事訴訟法》，凡符合第79條第一款、第二款規定的案件，法律明確規定“應當逮捕”；而且，就該條規定的逮捕條件而言，之所以對于這些案件應當逮捕，歸根結底在于采取取保候審已不足以防止其社會危險性。因此，除非實施逮捕后，因案件情形發生變化不再具備法定的逮捕條件，否則，似乎應當以不允許取保候審為宜。

至于根據第79條第三款實施的逮捕，由于此類逮捕原本就是對于嚴重違背取保候審、監視居住義務的程序性制裁，因此，除非在進行羈押必要性審查時發現確有應當變更之需，不允許再取保候審似乎也是當然之論。

(二)逮捕制度與監視居住

修正后的《刑事訴訟法》對監視居住進行了重新定位。[注]立法說明認為，“考慮到監視居住的特點和實際執行情況，將監視居住定位于減少羈押的替代措施，并規定與取保候審不同的適用條件比較妥當。”王兆國：《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)的說明〉》，載《中華人民共和國刑事訴訟法》，法律出版社2012年版，第148頁。具體而言，重新定位后的監視居住制度呈現以下的特點：第一，在強制措施體系中，監視居住不再是一種與取保候審平行的、“附條件釋放的”羈押替代性措施，而成為一種與逮捕平行的“準羈押措施”。第二，在適用條件上，監視居住以符合逮捕條件為適用前提(第72條)。換句話說，只有符合逮捕條件的案件，才有適用監視居住的可能性。第三，立法明確承認了“指定居所的監視居住”具有與逮捕類似的、折抵刑期的法律效力(第74條)。

基于上述分析可知，盡管立法者“將監視居住定位于減少羈押的替代措施”，但是，“為減少羈押”而監視居住卻存在著兩種截然不同的可能性：如果執行地點是被監視居住人的住處，那么，在性質上，監視居住與取保候審并無本質區別，都是一種“附條件的自由”；但是，如果采取指定居所的方式，此時，監視居住事實上已經成為一種“準羈押措施”。因此，就與逮捕的關系而言，監視居住也呈現出兩種迥然不同的側面：一方面，就指定居所的監視居住而言，事實上意味著無需經過檢察機關批準，公安機關即可自行決定是否剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。換句話說，此時，公安機關無疑于悄無聲息地“架空”了檢察機關的逮捕批準權。就此而言，所謂指定居所的監視居住，事實上已經公然違背了《憲法》第37條為保障公民人身自由不受不合理侵犯而設定的分權機制：在偵查階段，除非經過檢察機關批準，否則，偵查機關根本不享有剝奪公民人身自由的權力。另一方面，就在犯罪嫌疑人、被告人住處執行的監視居住而言，事實上意味著原本應當予以逮捕、羈押的案件，卻可以由公安機關自行決定予以“附條件釋放”。就此而言，被監視居住人固然應當遵守比取保候審更為嚴格的法定義務，但是，與羈押相比，卻無疑是一種更為寬松的處理。在司法實踐中，此類監視居住是否會淪為權力者“尋租”的籌碼，也值得深思。

簡言之，立法者試圖通過監視居住的重新定位，將一部分原本應當予以羈押的犯罪嫌疑人、被告人分流出來。這種為減少羈押而努力的立法初衷無疑是值得肯定的。但是，以犧牲《憲法》設定的人身自由保障機制為代價，似乎并不可取。在此意義上，從保障公民的人身自由不受任意侵犯的角度，有必要重新審視監視居住的制度設計。