刑事訴訟回避制度及其完善

劉 敏

(拉薩師范高等?？茖W校，西藏拉薩 850007)

在刑事訴訟中，“回避制度是指偵查人員、檢察人員、審判人員等同案件有法定的利害關系或者其他可能影響案件公正處理的關系，不得參與該案件訴訟活動的一種訴訟制度。”［1］回避制度是刑事訴訟的基本制度之一，其源于人類對公平之期待的自然本性，并對司法的實體公正、程序公正和裁判可接受性的保障起著關鍵性的作用。我國于2012年新修訂的《刑事訴訟法》在回避制度的設置上與以前相比并無明顯的進步，回避制度存在的一些問題尚未完全解決，仍需要加強理論研究以引起立法者對這一問題的重視。

一 刑事訴訟回避制度的理論基礎和現實意義

回避制度設置的核心價值在于通過程序的中立性來保障實體的公正性，“任何人不得做自己的法官”這句法諺就是回避制度確立之宗旨的最恰當表述。西方國家的訴訟理論表明，回避制度的建立旨在確保法官、陪審員在訴訟中保持中立無偏的地位，使當事人得到公正的對待，尤其是獲得公正審判的機會。雖然早在羅馬法時代和中世紀，人們就以“自然公正”原則來衡量司法程序的正當性，但回避制度最早的法理基礎應追溯到英國普通法中確立的“自然公正”原則。13世紀以后英國普通法將“自然正義”通過文字的形式規范化為“任何人不得自己審理自己或與自己一般利害關系的案件”和“任何一方的訴詞都要被聽取”兩項基本內容。受英國法律制度和法律文化的影響，美國將“自然公正”原則表述為正當法律程序，并在被麥迪遜將“正當法律程序”寫入《權利法案》后開始廣泛適用于司法程序，“正當法律程序”也和“自然公正”一樣成為了訴訟法上回避制度的理論基礎。當然，從司法實踐來看，刑事訴訟回避制度在實現司法公正、體現司法民主、維護司法權威和提高司法效率等方面均有著重要的意義。

1.利于實現司法公正。刑事訴訟回避制度的最重要價值在于確保司法的公正性，因為公正是訴訟制度的靈魂，也是偵查、檢察、審判機關和人員賴以存在的基礎。尤其是作為裁判者的法官在刑事訴訟中扮演著重要的角色，但法官作為一個自然人，其審判行為必然要受到自身和社會各種非理性因素的制約，這些非理性因素往往會對法官的公正審判起到阻礙作用。當法官與案件處理結果存在利害關系時，其往往會因主觀偏好、個人利益、情感傾向等原因在案件審理之前形成先入為主的判斷或傾向性的意見，從而使法官喪失糾紛解決者應有的中立性和公正性?！笆聦嵣希藗冊谫澝馈F面鍘包勉’的時候，也不要忘記‘高俅徇私審林沖’的教訓，因為對司法官來說，回避制度是抑制其濫用權利、徇私舞弊的最好制度保證，也是確保法庭審判具備‘外觀上公正’的基礎。”［2］

2.利于體現司法民主。司法民主是現代司法理念的重要內容，也是推進我國司法改革進程中民眾對司法機關的熱切期望。司法民主并非是司法權由民眾直接掌握，而是強調司法過程中賦予當事人選擇和監督的權利。刑事訴訟回避制度的設置，一方面以法律的形式賦予了當事人及其法定代理人申請回避權，他們可以依法對法官和其他訴訟參與人進行有條件的選擇，以此來增強司法過程的透明度，體現司法民主;另一方面則加強了人民群眾對有關司法人員尤其是法官的監督，避免其因審理與自己有利害關系的案件而濫用司法權，在一定程度上也可以說是對民眾民主權利的保障和法官自身權益的一種必要保護，從而體現司法民主。

3.利于維護司法權威。司法的權威性很大程度上是通過法官的中立性得以體現的。美國學者戈爾丁指出法官中立的標準有三項:一是“與自身有關的人不應該為法官”;二是“結果中不應該含糾紛解決者的個人利益”;三是“糾紛解決者不應該有支持或反對某一方的意見”。［3］這三項標準中前兩項都是和回避制度直接相關的內容。不可否認的是，在刑事訴訟過程中當事人雙方都存在趨利弊害的心理，這導致他們都希望法官能夠偏向自己，從而做出對自己有利的裁判。但事實上由于雙方當事人地位平等，法官在做出偏向一方的裁判時必然會招致另一方的反對，從而會使當事人甚至普通民眾降低對司法機關和司法人員的信任感?；乇苤贫冗@一公正程序的設計安排不僅可以增強結果公正性的說服力，而且能有效消除法官與雙方當事人雙方的疑慮，為當事人獲得公正裁判的機會提供了現實可能，從而有利于樹立人們對司法的信任和信仰，更好地維護司法權威。

4.利于提高司法效率。對司法機關而言，在追求司法公正的同時也不能忽視司法效率這一問題，因為自20世紀以來司法的公正和效率已成為人民法院工作的主題和檢驗法官工作業績的標尺。司法效率所關注的是司法資源如何合理有效配置的問題，即以節約或控制司法成本的形式獲得更多的社會受益。因為，刑事訴訟過程是有成本的，無論對雙方當事人還是對司法機關都需要付出一定的時間和金錢才能完成對一個案件的處理。因此，三方都希望能在訴訟中以高效率、低成本的方式達到各自滿意的結果。刑事訴訟回避制度的設置，一方面可以使當事人在司法過程中充分行使權利和履行義務，避免對司法人員和裁判結果的信任危機，從而減少不必要的上訴、申訴現象的發生，從而提高司法效率;另一方面也可以更好理順當事人之間的關系，為裁判執行的順利實施提供了可能和便利，從而實現司法效益的提高。

二 我國現行刑事訴訟回避制度之缺失

我國1979年制定的《刑事訴訟法》，1998年修訂的《人民檢察院訴訟規則》《公安機關辦理刑事案件程序規定》和《最高人民法院關于執行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋＞》等法律法規對刑事訴訟回避制度的種類、適用情形、適用主體，違反回避制度的法律后果等都作了全面的規定。2001年修正的《檢察官法》和《法官法》分別從檢察官和法官任職回避的角度對刑事訴訟回避制度也作了配套性規定。隨著我國2012年《刑事訴訟法》的修改，刑事訴訟回避制度再次引起了人們的關注，但修改后的《刑事訴訟法》在回避制度的設置方面僅僅增加了“辯護人、訴訟代理人可以依照本章的規定要求回避、申請復議”這一條款，回避制度本身所存在的諸多問題在這次法律修正過程中并沒有予以解決。

1.整體回避缺失。根據我國2012年修訂的《刑事訴訟法》第二十八條、第三十一條的規定，刑事訴訟中適用回避的人員包括六種，即偵查人員、檢察人員、審判人員以及在偵查、起訴、審判活動的書記員、翻譯人員和鑒定人。而我國其他現行法律也規定，刑事訴訟回避制度的適用主體主要是偵查人員、檢察人員和審判人員。這說明我國當前的刑事訴訟回避制度實質上實行的是個人回避，即只是針對公安機關、檢察院和法院的主要成員的職務行為而言，并不包括公安機關、檢察院和法院作為主體時的整體情形。如果當事人要求全體法官回避就屬于我國《刑事訴訟法》第二十六條的規定“變更法院管轄”的問題了，這就導致在司法實踐中容易對回避制度和變更管轄問題產生誤解?！皳Q言之，我國目前刑事訴訟回避制度只能維護單個偵查人員、檢察人員或審判人員的職務行為的公正性、中立性和無偏私性，不能維護整個公安機關、檢察機關或法院的公正性、中立性和無偏私性，這是我國刑事訴訟法客觀存在的一大缺憾?！保?］

2.回避的理由原則化。在我國《刑事訴訟法》中，回避理由明確規定為四種:一是本案的當事人或當事人的近親屬;二是本人或者他的近親屬與本案有利害關系;三是擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人;四是與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件。但上述四種回避理由過于原則，尤其是第二種理由中的“利害關系”和第四種理由中的“可能影響公正處理”的內涵爭議不明、缺乏可操作性。此外《刑事訴訟法》第二十九條規定的審判人員、偵查人員、檢察人員等接受當事人及其委托人請客送禮，違反規定會見當事人及其委托人的人，當事人有權要求回避。但這一規定是否包括書記員、翻譯人員和鑒定人很難讓人明晰，而且在實踐操作過程中如何對上述人員接受請客送禮的情形加以界定也缺乏明確的規定。

3.舉證責任不明確。我國《刑事訴訟法》第二十八條規定的四種回避理由的舉證責任沒有明確規定，僅在《人民檢察院訴訟規則》第二十二條和《最高人民法院關于執行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋＞》第二十七條零散地規定了“誰主張、誰舉證”的一般原則，而且在《公安機關辦理刑事案件程序規定》中也缺乏對申請公安機關的偵查人員回避實施程序中的舉證責任的規定。我國目前關于法官回避存在一個明顯的問題是全部實行有因回避即符合法定情形才能回避，操作程序要求當事人提出理由分別情形由合議庭報院長決定和院長提交審判委員會決定。但由于在司法實踐中回避制度仍然遵循“誰主張，誰舉證”的一般訴訟規則，舉證責任在當事人，這就在相當程度上制約了當事人有效行使申請回避權。

4.審判人員告知義務欠缺。由于我國《刑事訴訟法》對審判人員告知義務沒有規定，從而導致了在司法事件中審判人員往往告知當事人的回避主體不完整。(1)沒有對院長的回避作出規定而且審判人員在司法實踐中很少告知當事人這一點。在法院內部，院長作為“最高領導人與行政人員的關系是直接的，無需或者只有很少固定的機構和程序，也就沒有嚴格的程序規則，也不承認正式的司法?！保?］(2)適用回避的人員中，審判人員是否包括執行人員，法律沒有明確規定。審判人員和執行人員只是法院內部分工不同，同樣肩負著維護司法正義的義務，執行人員的回避與否對司法公正亦有重大影響。(3)由于訴訟法規定回避主體包括出庭人員和不出庭人員，而在司法實踐中往往容易將不出庭人員遺漏如鑒定人員。而鑒定結論作為證據對案件的處理起著至關重要的作用，審判人員對鑒定人的回避遺漏告知明顯會對當事人產生不利影響。

三 完善我國刑事訴訟回避制度的建議

2012年我國《刑事訴訟法》的修訂盡管取得了很大的進步，但關于回避制度所面臨的上述諸問題卻沒有予以解決。筆者認為刑事訴訟回避制度的完善是一個系統工程，需要立法機關在立法理念、制度設計和配套機制建設等方面進行努力。在此，筆者僅針對上述刑事訴訟回避制度幾個明顯的缺陷提出完善建議。

1.改進整體回避制度。關于審判機構或審判組織的回避，《刑事訴訟法》雖然在“管轄”一章予以規定，但在“回避”這一章卻沒有明確規定，從而在司法實踐中容易導致對回避制度理解的缺失，為公正裁判案件帶來了障礙。筆者認為關于審判組織或審判機構的回避可以由控辯雙方進行審查，雙方認為符合整體回避條件的可以向上一級法院提出變更管轄的申請。同時還應該打破我國現行刑事訴訟回避制度的框架，將公安機關和監察機關也納入刑事訴訟回避的主體之內，參照現有的個別回避制度來規制整體回避問題。改進整體回避制度應做好以下三點工作:首先應擴大現有司法解釋中管轄權變更制度的主體適用范圍，把公安機關和檢察機關納入其中;其次增加當事人及其法定代理人有申請變更管轄的訴訟權利;再次要以列舉的形式明確公安機關和檢察機關適用回避制度的理由。

2.明確回避理由和舉證責任。針對我國《刑事訴訟法》對回避理由的過于原則化的現狀，我國應借鑒國外立法實行有限的無因回避制度?！耙环矫嫖覈淌略V訟法制度改革應當選擇一條本土化與國際化相結合，立足于本土資源進行制度移植的創新性制度移植的道路;既要體現現代司法制度本身的發展規律，又要強調該制度與我國本土資源的深度契合性。另一方面對國外法律制度移植必須要考慮到法律中各項制度的關聯性也要關照他所需要的社會條件。”［6］無因回避是英美法系國家普遍采用的一項制度，但由于各國對無因回避的申請次數均有規定，無因回避也是受限制的。因此實行有限的無因回避應當從我國的實際出發，不能過于超前，更不能過度移植。無因回避的使用期間、次數、效力等應由刑事訴訟法予以明確規定。在舉證責任方面，法官應提前完整告知當事人申請回避的法定理由，法院在受理案件后，需向當事人送達《告知當事人權利義務書》，告知申請回避權是其一項重要訴訟權利，并將回避法定事由尤其是《最高人民法院關于審判人員嚴格執行回避制度的若干規定》第一條和第二條所羅列的事由清晰全面地展現給當事人。這有利于案件的公正判決，提高當事人對審判人員的信任度以及參與訴訟的積極性與主動性，又有利于維護司法人員的尊嚴與權威。

3.全面告知當事人回避主體的范圍。針對我國《刑事訴訟法》對回避主體規定欠缺完整以及由于當事人法律素質不高等因素的影響，審判人員應當在訴訟的過程中完整告知當事人所有適用回避的對象。而要全面告知當事人回避主體的范圍應該做到:(1)應在法律中明確規定院長的職責，其回避的適用情形應同于對一般審判人員的規定，審判人員在訴訟過程中應向當事人告知其有申請院長回避的權利。(2)要加強落實執行人員的回避。在執行人員第一次接觸當事人時，應當以書面或者口頭方式告知當事人有申請回避的權利。執行人員的回避統一由院長決定，當事人提出申請回避后經過審判人員審查提交院長決定。(3)不斷完善鑒定制度，力求讓控辯雙方協商確定鑒定機構和鑒定人員，也可由控辯雙方各自尋找鑒定機構和鑒定人員對鑒定對象進行鑒定。法院在鑒定結論出來后告知當事人鑒定人的基本情況，并詢問是否申請回避。這樣利于防止遺漏鑒定人員，又避免了由于當事人對某些專業知識不明白而導致對鑒定結論產生懷疑而無法提出回避條件的證據。(4)重視偵查人員和檢察人員的回避。除了《刑事訴訟法》對此加以了規定以外，我國《人民檢察院刑事訴訟規則》和《公安機關辦理刑事案件程序規定》中也有明確規定。因此，在偵查的過程中也要重視偵查和檢察人員回避的情況，嚴格按照回避程序和規則進行。

4.法官在審判前應經受資格考驗。我國長期以來由于受重實體輕程序思想的影響，法官回避制度重視不夠使得當事人對申請回避知之甚少;另一方面當事人擔憂提出回避申請如果未被批準反而得罪法官，會給訴訟帶來不利影響，從而導致在司法實踐中回避制度幾乎被束之高閣。為此，我國在刑事訴訟程序中應該樹立回避制度的核心是建立“法官在審判被告人之前首先經受資格考查”的理念。試想如果當事人在審判前對法官情況不甚了解，他們怎么可能提出證據證明法官符合回避的條件呢?為此筆者建議應以書面或口頭方式在合議庭組成人員確定后，尤其是合議庭人員更換后應及時告知當事人有關合議庭情況，以利于當事人對申請回避有一個充分了解和準備的過程。“規定法院在開庭前準備時，應將合議庭組成情況在送達起訴書副本時同時告知當事人，這樣可以盡量避免開庭后因當事人申請回避導致法官更換，甚至在某些案件中可以借鑒實行陪審制國家挑選陪審員的做法，在開庭審理前以開庭方式由當事人對合議庭組成人員予以審查并有權申請回避，避免開庭后更換法官。”［7］

［1］陳光中，徐靜村.刑事訴訟法學［M］.北京:中國政法大學出版社，2002:104.

［2］陳瑞華.回避制度需要改革［N］.南方周末，2003－09－18.

［3］［美］戈爾丁.法律哲學［M］.齊海濱譯.上海:三聯書店，1987:240－243.

［4］洪浩，劉加良.刑事訴訟回避制度若干問題探析［J］.山東公安?？茖W校學報，2004(5):42.

［5］蘇力.制度是如何形成的［M］.廣州:中山大學出版社，1999:235.

［6］左衛民，萬毅.我國刑事訴訟制度改革若干基本理論問題研究［J］.中國法學，2003(4):147.

［7］陳衛東，劉計劃.論集中審理原則與合議庭功能的強化［J］.中國法學，2003(1):141.