限購令效力困惑與破解：溯及力與不可抗力的適用＊

李永安

（河南財經政法大學 法學院，河南 鄭州 450002）

物價隨市場供需變化在合理區間內波動，既是市場經濟條件下的正常經濟現象，又是市場配置資源的主要方式。但是，市場機制的不健全又會造成物價的非理性上漲，物價非理性上漲產生的通貨膨脹，不僅關系到老百姓日常生活的方方面面，而且會對經濟平穩、正常運行造成損害。因此，政府有責任運用財政、稅收和金融等手段來調節市場需求，引導物價合理波動，彌補市場機制缺陷，甚至在需要的時候，采取必要行政手段對非理性上漲物價進行控制和干預。近來，地方政府為了配合中央政府調控非理性上漲的房價，先后出臺了適應本地區經濟條件的限制房屋買賣的相關規定，統稱政府限購令。①政府限購令是否屬于廣義上的法律，應該根據《立法法》進行判斷，從目前各地出臺的限購令來看，多數可以認定為地方政府規章，本文對限購令的相關內容探討，均以限購令屬于廣義的法律為前提。政府限購令產生的影響有兩個方面：一是對未來房價走勢及其未來房地產行業的影響，限于篇幅，在此不展開討論；二是對已經生效但尚未履行的購房合同當事人利益的影響，主要體現為限購令能否成為購房合同“履行障礙”。①“履行障礙”是一個來自德國的概念，在中國基本上是不使用這個概念的，而是使用“違約”及其他概念。（見［中］韓世遠、［日］下森定主編：《履行障礙法研究》，法律出版社2006年版，第1頁。）我們在研究限購令對購房合同履行的影響，覺得直接使用“履行不能”這一中國法上固有概念（如《合同法》第110條第項、第117條和第118條），難以準確表達合同履行因限購令受阻的真實狀態，故在此借用“履行障礙”這一概念。實踐中，對于限購令生效前尚未履行的購房合同是否需要執行限購令，不同利益主體認識不一，不同地區的不動產登記機構做法也不相同。基于政府宏觀調控、抑制通貨膨脹的客觀需要和保護合同利益雙重考量，本文以限購令溯及力與不可抗力的適用為視角，對限購令生效前購房合同履行的相關問題進行有益探討，為政府通過限購令調控房價的決策提出建設性建議，以求教于方家。

一 限購令的效力：保護公共利益和個人利益的困惑

限購令是否可以阻礙其生效前已經生效的合同履行（即限購令的溯及力問題），雖然屬于法的效力問題，但其背后卻體現了保護公共利益和個人信賴利益的困惑。限購令是政府針對非理性上漲房價采取的一種行政調控措施，由于物價非理性上漲造成的通貨膨脹，不僅損害消費者利益，還危及國家的經濟安全，因此政府出臺限購令可謂是保護公共利益的具體體現。限購令生效前，購房者基于當時法律規定訂立的購房合同，盡管在限購令出臺后尚未履行，由于政府依職權改變原來的法律狀態，致使購房者不再符合限購令的購房條件，但當事人對于建立在當時國家法律、法令等之上的信賴利益，即對原法律狀態的合理期待和正當的信賴而具有的利益，仍然應該受到保護。“人民因相信既存之法秩序，而安排其生活或處置其財產，則不能因嗣后法規之制定或修正，而使其遭受不能預見之損害，用以保障人民既得權，并維護法律尊嚴。”［1］但當事人基于既存法律秩序而為一定行為所生信賴利益，屬于個人利益，基于公共利益的考量，在一定程度上可以受到法的溯及力的限制。而現代社會，在法的溯及力問題上，確立了“法不溯及既往和有利追溯”原則，從而佐證了個人基于法律信賴所生利益同樣應該保護為法律所認可。根據我國《立法法》第84條規定：“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。”限購令對于已經生效尚未履行的合同是否具有溯及力，顯然可以有兩種選擇。但是，限購令選擇無溯及力時，限購令在保護購房者個人合同信賴利益的同時，由于購房合同對外缺乏必要的公示性，一些不法之人會假借合同之名規避限購令強制性規定，導致國家調控房價政策形同虛設，損害社會公共利益。反之，限購令對于其生效前已經生效但尚未履行的合同，且當事人不符合限購令要求的禁止履行，即限購令具有溯及力，難免又會出現保護公共利益的同時，損害了當事人正當的合同信賴利益。

綜上所述，限購令對其生效前已經生效的合同的影響，對于限購令而言，并不是一個簡單的法則問題。因此，對限購令影響合同的評價，并不僅僅取決于限購令是否采取了某種法律規范的形式，而是取決于它是否符合法自身以外的目的，即公共利益與個人利益平衡和保護。對于公共利益與個人利益沖突的抉擇，決定于人們的價值標準，持不同理論者會提出不同的解決方案，限于篇幅，在此不再贅述。由于限購令對其生效前已經生效的合同履行不構成履行障礙，存在限購令強制性規定被規避的風險，危害公共利益，即不特定的消費者利益。基于以上現實，我們認為，不能放任出限購令生效前購房合同的自由履行，這是確定。但由此會產生兩個問題：一是采取何種方式對合同自由履行進行限制，以防范限購令的強制性規定被規避；二是被限制履行的合同如何處理。

二 防范限購令被規避的最佳方式：限購令溯及既往的適用

（一）防范合同履行結果損害國家利益和公共利益的最佳方式

根據《合同法》第8條第2款規定：“依法成立的合同，受法律保護。”而法律對依法成立的合同的保護，主要體現為合同當事人應當按照約定全面履行自己的義務。合同的履行，既是合同效力的主要內容，又是合同關系消滅的主要原因。合同法的作用正是在于，以法律所具有的特殊強制力，保障合同當事人正確履行合同，使合同關系歸于消滅，通過合同關系的不斷產生、履行和消滅，實現社會經濟流轉。［2］因此，從法理上講，法律對依法成立的合同的保護應該自然延伸到合同的履行，即“依法成立的合同履行不受限制”。但是，對于依法成立的合同履行的保護并不是絕對的，根據《合同法》第7條規定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。”顯然，即使合同訂立符合法律規定，沒有違反社會公德，但其履行結果損害社會公共利益，或存在損害公共利益的可能性，均應受到限制。因此，對合同訂立進行審查（如中外合資合同）并不違反合同自由原則，而對合同履行進行適當限制同樣具有正當性。但對合同履行的限制只能基于國家公權力行使，而國家公權的行使方式主要有司法行為、具體行政行為和立法行為三種，其中司法行為對合同履行的限制一般只能發生在訴訟階段，無法達到防范的目的，因此，公權力限制合同履行的方式只能有兩種，即具體行政行為和立法行為（包括抽象的行政行為）。

根據《合同法》的127條規定，行政機關依照法律、行政法規的規定，對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，享有監督和處理的職權。①履行限購令生效之前的購房合同損害社會公共利益的判斷標準，確實是一個深刻的理論問題，為了不使本文內容過于龐雜，避免對此問題的探討過于偏離本文的主題，我們對此問題簡單化，具體標準由法律規定，或者由國家機關依據法律規定進行解釋確定。其監督職權可以體現為對每一個具體購房合同的履行進行審查，對于履行結果損害公共利益的購房合同，尤其是規避限購令的合同，通過拒絕變更登記的具體行政行為，可以達到防范當事人濫用合同自由原則，進行規避限購令強制性規范的目的。但實踐中，對購房合同的具體行政審查有形式審查和實質審查兩種，而形式審查難以真正防范利用合同行為規避限購令，而要求行政機關對數以萬計的購房合同進行實質審查，即使實踐中存在可行性，但公共行政成本之高可想而知，這明顯違背了“公共利益的最大化對應著‘效率優先’原則”。②關于“公共利益的最大化對應著‘效率優先’原則”基本內容，具體可參見張千帆、趙娟、黃建軍著：《比較行政法－體系、制度與過程》，法律出版社2008年版，第16頁以下。而限購令對其生效前合同行為的溯及既往的效力正好符合這一原則，但限購令溯及既往的效力，是否違反《立法法》第84條確立的“法不溯及既往”的一般規則，這是在限購令具有溯及力之前，必須要解決的問題。

（二）限購令溯及既往的正當性及其適用

1．限購令溯及既往的正當性

法的溯及力不外乎有溯及既往或不溯及既往兩種形態。通說認為，溯及既往，系指法律適用于它生效以前所發生的事件和行為；反之，則為不溯及既往。在現代社會，在法的溯及力問題上有兩個通行的原則，即不溯及既往和有利追溯，我國《立法法》第84條也確立了不溯及既往的一般規則和有利追溯例外規則。其實，“有利溯及”的規則，從法律解釋的角度可以有兩種理解，一是指法溯及既往有利于行為當事人的利益；二是指法溯及既往有利于公共利益。因此，狹義的“有利溯及”僅指前者，廣義的“有利溯及”除包括有利于行為當事人的利益外，還包括有利于公共利益。對于《立法法》第84條是否允許“立法者基于公共利益的考慮制定溯及既往的法律”，認識上有分歧，分歧產生于對該條“但書”內容的理解，③《立法法》第84條規定：“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。”即但書中的“公民、法人和其他組織”是否僅限于行為當事人，如果不限于行為當事人，即我國《立法法》確立了“有利追溯”和“公共利益追溯”兩個例外規則。當然，如何正確理解該條的立法本意，有待于立法機關出臺相關解釋。但我們認為，限購令對其生效前的購房合同溯及既往，其有利與否判斷標準完全不同于刑法，因為刑法實行“罪刑法定”原則，于是“罪的有無和刑的輕重”是判斷“有利追溯”的唯一標準。而購房行為屬于市場中的交易行為，行為雙方當事人利益的實現本來就是一個博弈過程，當限購令溯及既往不能同時有利于雙方當事人利益時，應當以有利于誰的利益作為溯及既往的判斷標準，使得“有利溯及”的標準在此適用產生困惑；其次，由于不同購房者的購房目的不同，同一購房行為被禁止或者被允許，對不同行為人有利與否的判斷也會截然不同。由此可見，在市場經濟中，“有利追溯”作為法律（或法令）對市場博弈行為溯及既往的例外規則，其標準并不具有唯一性。因此，將有利于公共利益作為限購令溯及既往的另外規則，并不有悖于“有利溯及”的本質要求。另外，為了避免個人博弈行為的結果對公共利益的沖擊，為了確保政府對難以預料的市場變動行為管理不失控，在市場經濟中，將“公共利益追溯”視為政府法令具有溯及力的例外規則具有正當性。這也是行政具有效率和為公益而服務的必然要求，否則，政府對一些特殊領域的調控和管理活動將無法實現。“行政政策可以隨著變化的環境而變化，包括隨著政府政治復雜性的變化而變化。作出這種變化的自由與我們政府的憲法形式是一致的。當行政政策發生變化，而這一變化又是以部門通告來發布的……曾經引發的任何合理的期待……都會因某個提前的通告而幻滅。”［3］因此，即使《立法法》第84條將“有利追溯”作為我國法律溯及既往的唯一例外規則，限購令以有利于公共利益而溯及既往，不能被認為違憲而無效。①《立法法》第84條關于法的溯及力的規定，這是我國首次在憲法性法律文件中對法的溯及力問題作出的規定。因此，對《立法法》第84條的違反，即可視為違憲。

2．限購令溯及既往的適用范圍

在討論政府限購令具有溯及力的正當性后，限購令對其生效前合同具有溯及力的范圍仍然是一個值得理論研究的問題。限購令不溯及既往的結果是唯一的，即限購令生效前所有的購房合同不受限購令的影響。但限購令溯及既往卻有兩種不同的選擇：一是對限購令生效前的購房合同不加區分，其效力或者履行一律由限購令決定；二是對限購令生效前購房合同進行區分，只是部分購房合同的效力或者履行受限購令影響。前者屬于法的溯及既往的一般規則，而后者屬于法溯及既往的例外規則。這兩者的優劣在于，不加區分的溯及既往，對不同利益的保護難以兼顧，唯恐有失公平，而部分溯及既往恰好能夠彌補前者的不足。法律（或法令）對其生效前的事件或行為部分溯及既往，我國有立法先例，如《刑法》第12條關于溯及力的規定即屬于部分溯及既往，即對根據新法不認為是犯罪的行為和處刑較輕的犯罪行為具有溯及力。還有2001年12月21日公布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第83條也確立了部分溯及既往規則，即《關于民事訴訟證據的若干規定》對“案件事實發生在司法解釋施行之前，但起訴于司法解釋施行之后”可以適用。限購令是選擇全部溯及既往，還是部分溯及既往，取決于對不同利益的衡量和保護。限購令對其生效前的合同不加區分的溯及既往，雖然有利于公共利益的保護，但這種對公共利益的保護卻是以犧牲個人利益為代價。而限購令對其生效前購房合同部分具有溯及力，保護公共利益的同時，也可以最大限度地保護個人利益。但是，限購令對其生效前部分合同溯及既往的標準確定，要符合“合同履行不規避限購令”的原則，這就要求要使限購令對其生效前合同無溯及力，就必須能夠有效、充分證明合同在限購令生效前成立的真實性。由于購房合同主要是規范當事人之間的利益，一般不會涉及他人利益，對其何時成立及其存在與否，即購房行為發生與變動，只要當事人認可或者自己能夠證明即可，法律不要求合同本身對外具有公示性。正是合同對外缺乏必要的公示性，為行為人規避限購令提供了可能性。顯然，對于購房合同真實性進行自證的方式，不能達到我們提出“有效、充分證明”的要求。反之，對外具有公示性的合同，如預告登記的購房合同、辦理公正的購房合同等，可以認定達到“有效、充分證明”的要求。由于對于合同的公示性或者公示方法問題，鮮見有理論研究，對具有公示性合同的類型易滋生困惑。公示原則及公示方法是物權法中的概念，有其固有的內涵。所謂物權的公示，是指以公開的、外在的、易于查知的適當形式展示物權存在和變動的情況。［4］根據物權公示方法法定原則，在法律尚未對合同公示方法進行規定時，我們認為，實踐中，以公正、鑒定、登記、審批等特殊書面形式存在的合同，可以視為合同對外具有公示性。因此，對于限購令部分溯及既往的適用范圍，可以使用兩個除外規則來解決，即“以上列舉的對外具有公示性的合同除外”和“當事人充分、有效證明的合同除外”。

三 破解合同履行障礙的途徑：不可抗力的適用

（一）破解合同履行障礙的先決問題

限購令生效前的購房合同不符合限購令的要求，且被限購令溯及既往的合同如何處理，其先決問題是：限購令溯及既往，購房合同是無效還是不能履行？由于限購令非國務院制定的行政法規，根據《合同法解釋（一）》第四條規定：“合同法實施后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”因此，在限購令生效前，已經生效且不符合限購令要求的購房合同，盡管限購令對其可以溯及既往，但購房合同的效力不能因為限購令溯及既往而無效。②限購令溯及既往不影響購房合同的效力，并不能得出法溯及既往不會影響其生效前合同效力的結論，因為這要決定于具有溯及力的法的階位。但也有學者對地方性法規和規章溯及既往對合同效力的影響有不同見解，“如果地方性法規和規章的制定，旨在保護國家和社會公共利益，而違反了地方性法規和規章將損害國家和社會公共利益，可以以損害國家和社會公共利益為由依據合同法有關規定確認合同無效。”［5］但是，合同既可解釋為有效，又可解釋為無效，應優先選擇使合同有效的解釋，稱為“使合同有效的規則”（Ut magis valeat quam pereat），［2］這是由羅馬法確立的規則，后世法律對此多有遵循（見See Restatement of the Law．Contracts 2nd，Section 203（a）．）。［2］由此可見，限購令溯及既往的結果并不當然導致購房合同無效，只是使具有法律效力的購房合同的履行出現障礙。在美國，法律禁止令屬于不可抗力之一，［6］但限購令作為一種政府行為，阻礙購房合同履行能否適用不可抗力規則，目前，我國理論界對此在認識上存在分歧。①劉凱湘、張海峽：《論不可抗力》，《法學研究》，2000年第6期；韓世遠：《履行障礙法的體系》，法律出版社2006年版，第39頁；龔賽紅，李婉麗主編：《合同法》，中山大學出版社2007年版，第302頁。我們認為，法律作為合同不能履行的障礙，顯然不同于作為不可抗力的自然災害，自然災害阻礙合同的履行，通常表現為自然災害本身造成主體死亡或履行標的物毀損、滅失等，最終導致合同實際履行不可能（即事實上不能履行）。而法律阻礙合同履行只能通過法的效力（或法的溯及力）對合同當事人產生約束力，致使當事人不能依據其他法律的效力履行合同（即法律上不能履行）。因此，對于理論界存在分歧的所謂的“法的不可抗力”，其實就是法的溯及力。我國也有學者使用“法律變化是否屬于‘不可抗力’”的提法。［6］基于上述對法的溯及力與不可抗力關系的認識，可以得出以下結論：如果脫離法的溯及力，將“法律（或法令）是否屬于不可抗力”作為一個獨立的命題展開討論或者研究，我們不難發現此種命題實屬偽命題。

（二）限購令溯及既往阻礙合同履行的破解

限購令溯及既往雖然對其生效合同效力沒有影響，但對合同的履行，不動產登記機構可以依據《合同法》第127條享有的監督職權，對其進行形式審查，對購房合同不符合限購令要求，且對外缺乏必要的公示性，或當事人又無法對其成立時間進行充分有效證明的，結合限購令關于溯及力的法律規定，拒絕房屋變更登記。由此產生的購房合同履行障礙，即為法的溯及力（或不可抗力）導致合同履行不能的結果。雖然，購房合同因法的不可抗力（限購令溯及既往）不能履行，合同當事人可以依法（《合同法》第117條第1款）部分或者全部免除不能履行合同的責任。但購房合同關系并不會因此而當然消滅，而是繼續存在。對于繼續存在的購房合同如何處理？我們認為，從最大限度保護合同當事人合同信賴利益的角度出發，在堅持真實的合同目的不落空的原則下，對因限購令溯及既往而不能履行的購房合同，應該針對不能履行的不同類型，實行相應的處理。

將履行不能加以分類，并賦予不同的法律效果，系德國19世紀注釋法學派（Panddktenwissenschaft）的產物，而為德國民法所接受，我國臺灣地區現行“民法”亦深受其影響。中國大陸的民法學說多繼受此種理論。［2］在我國現行法的框架下，當事人一方法律上或者事實上不能履行，屬于“對方可以要求履行”的除外情形（參照《合同法》第110條第1項），是為本來履行請求的例外，［2］還有學者稱之為“免除繼續履行的責任”。［7］顯然，無論是法律規范本身，還是理論界，對《合同法》第110條第1項中“不能履行”的形態沒有進行區分，一律可以解讀為“免除繼續履行的責任”。能否據此得出以下結論：限購令溯及既往致使合同不能履行的（法律上的不能履行），已經不再存在繼續履行的問題。我們對此不敢茍同，因為《合同法》第110條屬于“違約責任”的法律規范，即在合同一方已經違約，也就是不愿再履行合同的情形下，導致合同不能履行，即使是部分不能履行，法律不再要求違約方繼續履行，而是承擔除“繼續履行”以外的違約責任。但對于“不可抗力”導致的履行不能，不能適用《合同法》第110條第1項確立的規則。雖然“不可抗力”導致的合同履行不能，與“當事人違約”后導致的合同履行不能，對于合同關系的存在均無影響，但后果并不相同，即“不可抗力”導致的合同履行不能，只有在致使不能實現合同目的時（我國《合同法》第94條第1項），當事人行使合同解除權，才發生合同不再履行的情形。反之，只要存在部分可以履行或以后可以繼續履行的，一方當事人就不能隨意解除合同。［8］“在英國普通法上，履行不能被納入合同落空（frustration）的范疇，結果它只考慮整個的合同并賦予履行不能以單一的后果：合同的解除（termination of the contract）。至于如何處理部分的（partial）或一時的（temprary）不能，則不得而知（見Barry Nicholas，The French Law of Contract 201－202（2nded．1992））。［9］在我國現行法中，合同因不可抗力不能履行至少有兩種情況仍然可以要求履行：一是合同部分不能履行；二是合同一時不能履行。①具體的法律依據可見《合同法》第117條第1款和第94條第1項。因此，基于不可抗力對于合同履行的影響，對繼續存在的合同關系的處理，除了當事人依據《合同法》第94條行使法定解除權外，合同關系并不因不可抗力部分不能履行或者一時不能履行而消滅。對購房合同因限購令溯及既往而出現的履行障礙，即我國法上的履行不能（見《合同法》第110條第項、第117條和第118條），屬于何種類型的履行不能，對此進一步探討，確有必要。

政府出臺限購令的目的是對非理性上漲的房價實行行政干預，并不是為了限制商品房的自由流通，商品房自由交易的趨勢并不會因此而改變，所以，限購令對住房流通的限制具有暫時性。如北京市人民政府辦公廳2月15日印發《關于貫徹落實國務院辦公廳文件精神進一步加強本市房地產市場調控工作的通知（京政辦［2011］8號）》（簡稱北京限購令）中規定：“對不符合限購令購房條件的只是暫停在本市向其售房”。其他地方限購令都有類似規定。由此可見，因限購令溯及既往致購房合同不能履行屬于一時不能，并非永久不能。對于限購令溯及既往致購房合同不能履行是否可以認定為部分不能，理論界可能要見仁見智了。我們認為，從物權變動的視角來看，房屋使用權發生變動屬于不動產物權變動，必須依法登記才能發生物權變動效力，因此房屋變更登記就成為購房合同履行的法定內容，但不是購房合同履行的唯一內容。購房合同如果已經實現的交付房屋、全部或部分支付房價，而沒有辦理變更登記，屬于合同不完全履行，又可以稱為“瑕疵履行”。如果沒有履行的部分已經不能履行（或瑕疵不可補救），不管這種不能是一時還是永久，是事實不能還是法律不能，不完全履行都可以稱之為部分不能。因此，對于因法的不可抗力（限購令溯及既往）導致購房合同履行不能，理論上至少有三種表現形態：一是合同全部不能履行（即我國《合同法》第94條第1項中的“不能實現合同目的”），如現在不符合限購令條件的購房者終生被禁止購房等；二是部分不能履行；三是一時不能履行。在我國限購令的框架下，購房合同不能履行應該屬于后兩者。所以，因限購令溯及既往而存在履行障礙的購房合同，合同當事人不能單方行使解除權解除合同關系，只能協議解除，或者部分履行（即先交付房和價款，待限購令解除后再辦理過戶），或者待購房者符合限購令條件后繼續履行。此種處理是否還會存在規避限購令損害公共利益的情況發生，我們認為一般不會，②我們認為一般不會發生規避限購令，是指部分履行或者以后繼續履行的購房者必須要有一定數量的限制，嚴者一套為限，松者二套為限。因為限購令的目的不是限制真正的購房者滿足自身的住房需求，而是限制炒房者哄抬房價，不管是部分履行還是以后繼續履行，因為沒有辦理過戶登記，會對房屋自由流通起到臨時限制作用，符合限購令的本意，且能夠滿足不符合限購令的購房者自住的需求。其實，在合同不違反強制性規定或公序良俗的前提下，對于某些無效合同，甚至可以采取“無效行為的轉換”補救措施使之有效。③該制度肇始于羅馬法，被后世私法繼受。轉引自韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2008年第二版，第154頁，具體內容可參見施啟揚：《民法總則》，臺灣三民書局2000年版，第317頁；［日］我妻榮：《新訂民法總則》，巖波書店1965年版，第391頁以下；王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年增訂版，第490頁以下。何況對于有效的合同，允許其變通履行，此本私法自治精神之體現，亦不存在調控政策之障礙，實屬可取。

［1］ 誠仲模．行政法裁判百選［M］．月旦出版社，1996．

［2］ 韓世遠．合同法總論［M］．北京：法律出版社，2008．

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