行政法規在刑事司法中的適用

陳超然 樊彥敏

行政法規在刑事司法中的適用

陳超然 樊彥敏*

由于行政法和刑法之間的交叉融合，行政法規作為一種重要的行政法規范，可以成為認定犯罪的前提條件。但是司法實踐中圍繞行政法規在刑事司法中如何適用卻存在著不小的意見分歧，而分歧背后反映了違法一元論與違法相對性的理論爭議。我們應當立足于緩和的違法一元論，從行政犯的雙重違法性、行政法規中追究刑事責任的條款、行政法規的修改等三方面在刑事司法中準確適用行政法規。

行政法規 刑事司法 違法一元論 違法相對性

行政法調整范圍廣泛決定了其與刑法之間存在廣闊的交叉領域，在規范內容上，行政法規范可以成為認定犯罪的前提條件。〔1〕張冬霞、馬民鵬:《加強行政法與刑法交叉領域研究的必要性》，載《行政法學研究》2008年第2期。我國刑法分則中大量存在“違反國家規定”等空白罪狀，其可罰性往往依賴于相關的行政法規范。《刑法》第96條規定:“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”根據該條規定，行政法規可以作為刑法法源。〔2〕有的學者認為行政法規作為獨立刑法法源沒有《憲法》和《立法法》上的依據，但是行政法規事實上作為刑法法源已經影響到了刑事司法。參見林覺飛:《行政法規作為獨立刑法法源的現狀和問題》，載《中共浙江省委黨校學報》2011年第2期。但是司法實踐中圍繞行政法規在刑法中如何適用這一問題卻存在著不小的意見分歧。筆者通過列舉司法實踐中與這個問題相關的司法解釋或判決，提煉出相關問題并進行分析思考，試圖找到解決的辦法。

一、在刑事司法中適用行政法規存在的問題

(一)行政法規沒有界定某一行為是否違法卻直接判定構成犯罪

根據《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條的規定，使用POS機等方法進行信用卡套現的行為，情節嚴重的，構成非法經營罪。但是，全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規、決定和命令，并沒有規定禁止信用卡套現行為。雖然國務院頒布的《金融違法行為處罰辦法》第20條規定金融機構不得違反規定對持卡人透支或者幫助持卡人利用信用卡套取現金，但是該條非法套現的主體是金融機構，不符合信用卡套現的主體特征。而明確將信用卡套現行為規定為非法行為的都是國務院所屬部門的規章或規范性文件。例如中國人民銀行、銀監會聯合發布的《關于防范信用卡風險有關問題的通知》規定禁止利用POS機進行信用卡套現。如果某一種行為在行政法規中并不具備違法性，刑法能否直接、獨立地解釋為違反了國家規定，進而符合犯罪構成要件的要求?

(二)行政法規認定違法但未規定刑事責任，卻直接判定構成犯罪

體現這一問題的典型案例是:張淑玲等人非法經營案。〔3〕北京市昌平區人民法院(2006)昌刑初字第778號刑事判決書。該案基本案情是:2004年12月間，被告人先后2次以總計人民幣50余萬元的價格將已到報廢年限的夏利出租車348輛轉賣。檢察機關以被告人涉嫌非法經營罪提起公訴，辯護人認為非法經營舊機動車和報廢車的行為屬違規行為，不應追究刑事責任。但一審法院仍然以非法經營罪對被告定罪處刑。本案中，倒賣報廢汽車行為所違反的行政法規是國務院頒布的《報廢汽車回收管理辦法》，其第22條規定:“違反本辦法第12條的規定，將報廢汽車出售、贈予或者以其他方式轉讓給非報廢汽車回收企業的單位或者個人的，或者自行拆解報廢汽車的，由公安機關沒收違法所得，并處2000元以上2萬元以下的罰款。”該《辦法》針對倒賣報廢汽車的行為僅規定了行政處罰而沒有規定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的條款。那么，如果某一種行為在行政法規中屬于違法行為，但該行政法規并沒有對它規定依法負刑事責任的條款，這種情況下，刑法能否因為該行為是一個違法行為而直接、獨立地解釋為符合犯罪構成要件的要求，從而作為犯罪處罰?

(三)行政法規對不同違法行為規定不同責任時，不予區分直接判定構成犯罪

《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定:“違反國家規定，采取租用國際專線、私設轉接設備或者其他方法，擅自經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節嚴重的，依照刑法第225條第4項的規定，以非法經營罪定罪處罰。”而2000年9月25日國務院公布的《中華人民共和國電信條例》與司法解釋并不一致。《電信條例》第59條規定了4種擾亂電信市場秩序的行為，同時《電信條例》第68條規定:“有本條例第59條第2、3、4項所列行為之一，擾亂電信市場秩序，構成犯罪的，依法追究刑事責任……”可以看出，《電信條例》僅針對第59條后3種行為規定了追究刑事責任的條款，而對上述解釋規定的非法經營行為，即《電信條例》第59條第1項之行為，卻沒有規定追究刑事責任的條款，僅在第70條中規定了包括沒收、罰款、停業整頓在內的行政處罰。值得注意的是，在2004年修訂《電信條例》時并沒有對此相關條款及追究刑事責任條款進行修改。那么，若某一個行為在行政法規中具有違法性，但是被特別地排除了追究刑事責任的條款，刑法能否直接對此類行為按照犯罪論處?

(四)不考慮行政法規對違法行為的修改卻直接判定構成犯罪

體現這一問題的典型案例是:于潤龍非法經營案。〔4〕吉林省吉林市中級人民法院(2004)吉刑終字第104號刑事判決書。被告人無許可證收購販賣黃金，檢察機關以被告人構成非法經營罪為由提起公訴。被告人及其辯護人辯稱被告人的行為，因國家黃金管理體制的重大改革和國家關于黃金行政法規的重大變化，依法不構成犯罪。本案中，被告人無許可證收購販賣黃金謀取利益的行為違反了國務院制定的《金銀管理條例》，其第8條規定:“金銀的收購，統一由中國人民銀行辦理。除經中國人民銀行許可、委托的以外，任何單位和個人不得收購金銀”;第32條規定:“違反本條例規定，已構成犯罪行為的，由司法機關依法追究刑事責任。”但是國務院于2003年2月27日以國發［2003］5號文件發布了《國務院關于取消第二批行政項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定》，其中停止執行關于中國人民銀行對于黃金管理的黃金收購許可、黃金制品生產加工批發業務審批、黃金供應審批、黃金制品零售業務核準4項制度。國發［2003］5號文件發布后，中國人民銀行對黃金的收售許可權制度被取消，《金銀管理條例》中所規定的黃金由中國人民銀行統購統配的規定不再適用。對于這一行政規范的修改效力，二審法院認為國發［2003］5號文件，取消了中國人民銀行關于黃金管理的收售許可審批，導致《刑法》第225條第1項所依據的行政法規《中華人民共和國金銀管理條例》發生了變化，其行為按照現在的法律，不存在“違反國家規定”，不符合非法經營罪的構成要件，其行為不構成非法經營罪。值得探究的是，如果行政法規對某一行為進行了修改，這種修改能否對刑法中“違反國家規定”的判定有一個限制的效力?

二、問題背后的理論爭議:違法的統一性與相對性

而行政法規等行政規范在刑事司法中如何適用，實際上關系到一個重要理論爭議:違法的統一性與相對性。具體而言，違法的統一論或者一元論主張違法性判斷應當在整個法秩序中統一加以理解，認為不能出現在某一法領域中不被禁止的行為在別的法領域中被禁止。相反，違法的相對性或者多元論主張雖然法秩序在某種意義上應當具有統一性，但是規范之間的矛盾可以根據法秩序目的不同在有必要的范圍之內消除即可，認為刑法上的違法性以是否值得處罰的判斷為前提，不同于民法、行政法中的違法性。后來又出現了緩和的一元論，認為違法性在根本上，在法秩序的整體中應當是統一的，但是其發現形式則存在不同類別和輕重的階段。大陸法系的學者認為三種觀點的差別，體現在以下兩個方面:(1)符合構成要件的行為，在民法或者行政法中被允許的話，在刑法中是否也應肯定該行為的正當性?(2)在民法或者行政法中被禁止的行為，如果符合刑法上的構成要件，該行為是否也應視為違法而具有可罰性?違法多元論不僅對(2)的問題，而且對(1)的問題也持否定態度。相反地，緩和的違法一元論，肯定(1)的命題，而否定(2)的命題。至于嚴格的違法一元論，命題(1)和(2)均被肯定。〔5〕［日］曾根威彥:《刑法學基礎》，法律出版社2005年版，第213、214頁。

從相關司法解釋看，最高司法機關傾向于違法多元論。其一，最高司法機關認為某一行為是否構成犯罪不受在行政法規中有無禁止性規定的影響。例如在《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中最高司法機關認為盡管法律和行政法規沒有明文規定禁止信用卡套現，但是根據《刑法修正案(七)》就可以認定信用卡套現行為構成非法經營罪。其二，最高司法機關認為某一行為是否構成犯罪不受行政法規中禁止性規定有無追究刑事責任條款的限制，例如《關于依法嚴厲打擊涉衛星電視廣播地面接收設施違法犯罪活動的通知》中，最高司法機關將非法生產、銷售、安裝衛星地面接收設施的行為，按照非法經營罪追究刑事責任而對于違反規定，擅自生產、銷售、安裝和使用衛星地面接收設施的行為，僅規定行政處罰措施，并無“構成犯罪的，依法追究刑事責任”等條款。在這里，最高司法機關認為，在行政法規中被禁止的行為，是否構成犯罪，不以行政法規具備“構成犯罪的，依法追究刑事責任”條款為前提。

筆者認為，緩和的違法一元論較為妥當。其一，法秩序統一性是一個學理上的稱謂，實際上是要求一個國家的法律體系應當是一個統一的體系，這在我國《憲法》中也得到體現。我國《憲法》第5條第2款規定:“國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。”該條確定的社會主義法制統一原則與法秩序統一性是一個道理。〔6〕［日］曾根威彥:《刑法學基礎》，法律出版社2005年版，第214、215頁。就刑法而言，如果將民法、行政法上認為合法的行為認定為具有刑事違法性，就會導致合法性判斷出現明顯矛盾，破壞法秩序的統一，也違反了刑法補充性和最后手段性的定位。其二，在違法統一性的前提下，仍然要承認不同法律領域具有不同的功能，同一不法行為在不同法律領域的效果也不會完全相同。行政法規的目的在于促進行政職能的履行，而行政權具有主動性，價值取向具有效率優先性，因而更注重權力結果的實質性;刑法規范的目的在于打擊犯罪和保障人權，刑事司法具有被動性和謙抑性，價值取向具有公平優先性，因而更注重權力過程的形式性。刑法規范具有與行政法規不同的目的、規制對象和價值取向，因此，刑法對違法性的判斷不同于行政法，不必然完全要按照行政法的規定進行解釋。

三、在刑事司法中如何準確適用行政法規

立足于緩和的違法一元論，結合司法實踐中反映的問題，我們在刑事司法中準確適用行政法規，應當把握以下幾點。

第一，刑法中的行政犯具有行政與刑事雙重違法屬性，行政犯的成立應當以行為違反相關行政法規為前提。刑法中，將違反行政法規、危害正常的行政管理秩序、依照行政刑法應當承擔刑事責任的行為，稱為行政犯。〔7〕黃河:《行政刑法比較研究》，中國方正出版社2001年版，第92頁。.首先，在立法設置上，行政刑法中沒有明確規定行政犯的構成要件，必須依賴行政法規范來補充，在條文的表述上通常為“違反國家規定”、“違反管理法規”等形式。行政犯罪以行政違法為前提，是由行政違法轉化而來的，那么作為其原初屬性的行政違法性就不可否認，認定行政犯罪必須以違反行政法規范為前提。〔8〕劉艷紅、周佑勇:《行政刑法的一般理論》，北京大學出版社2008年版，第8、9頁。其次，某一行為在部門規章、地方性法規中具有違法性，但是在行政法規等國家規定中不具有違法性，則不能成立犯罪。將行政犯的前置法限定在法律、行政法規這一個層面是合適的，否則極易使得刑法介入的范圍過于寬泛。最高人民法院在2011年4月8日下發了《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》中，明確規定:“對于違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為‘違反國家規定’。對被告人的行為是否‘違反國家規定’存在爭議的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”這不僅在實體上明確違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為“違反國家規定”，而且在程序上對各級法院適用《刑法》第96條進行了限制。

第二，行政法規中“構成犯罪的，依法負刑事責任”條款對犯罪的認定起到限制作用，不是決定作用。一般來說“違反國家規定”就是違反了國家規定中的禁止性規定，需要與刑法規定的其他構成要件相結合，才能成立犯罪。如果有的禁止性規定后面沒有附加規定“構成犯罪的，依法負刑事責任”的條款，那么對于違反該行政法規的行為，是否就不能構成犯罪?有的學者持否定態度，認為一方面，即使有這樣的規定，但在刑法中可能根本沒有相應的犯罪構成要件與法定刑，對這樣的違法行為，當然不存在追究刑事責任的可能;另一方面，即使沒有這樣的規定，也可能完全符合刑法所規定的構成要件，定罪與處罰并不違反刑法。所以，在行政法規中，“構成犯罪的，依法負刑事責任”是沒有任何意義的多余規定。〔9〕張明楷:《刑法分則的解釋原理》(第2版)，中國人民大學出版社2011年版，第546頁。筆者認為，其列舉的兩方面理由都是成立的，但是“構成犯罪的，依法負刑事責任”并不是沒有任何意義的多余規定，它表明了制定者對該行為是否需要追究刑事責任的一種意愿。針對某一行為，其他法律如果沒有規定“構成犯罪的，依法負刑事責任”條款，除非我們在刑法中能夠找到明確的敘明罪狀或者引證罪狀，否則不應將行為認為具有刑事違法性按照犯罪處理;相反，如果其他法律規定了“構成犯罪的，依法負刑事責任”條款，我們需要盡可能在刑法范圍內尋找有無其對應的罪名，如果確實找不到相對應的罪名，根據罪刑法定原則，也不能將該行為定罪處罰。對于國務院制定的行政法規中對某一行為僅規定了行政處罰條款，而沒有追究刑事責任的條款，也就是國務院要求行政機關對此類行為不用交由司法機關處理。此時，如果司法機關要追究此類行為的刑事責任，就發生了法秩序的不統一性。在此種情況下，一般來說，由于刑法屬于法律，其位階高于行政法規，應當適用刑法的有關規定處理此類行為。但是也有兩個限制:一方面，刑法必須對此類行為有明確的規定;另一方面，根據《立法法》第86條第2款規定:“根據授權制定的法規與法律規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。”這就表明刑法并不必然優先于授權的行政法規。把分歧交由全國人民代表大會常務委員會裁決是一種程序上的方法。

第三，行政法規對違法行為修改，如果造成了行政法規中禁止性規定的變更，足以影響行政犯的可罰性。如果行政法規的修改導致某一種禁止性規定在行政法規層面被取消，這就導致行政犯的前提條件“違反國家規定”發生了變化，原來違反行政法規的行為現在已經沒有了刑事違法性。如果原來的行政法規沒有規定某一行為是違法，但經過修改，將其納入違法的內容，從而可能影響到刑法中相關空白罪狀內容也發生相應改變。因為行政法規中的禁止性規定，與刑法的空白罪狀相結合，已經成為行政犯的犯罪構成要件中不可或缺的一部分，應當視為刑法規定的實質內容。正如有學者指出:“在經由制裁規范與填補規范而建構的空白刑法中，所謂法律有變更，尚包括填補規范的變更，亦即當做禁止內容的法律、行政規章或行政命令的變更，亦屬法律有變更。”〔10〕林山田:《刑法通論》(第10版)，臺灣元照出版有限公司2008年版，第127、128頁。此種情況下，應當適用《刑法》第12條第1款確立的從舊兼從輕原則處理。

(責任編輯:盧勤忠)

*陳超然，上海交通大學凱原法學院博士研究生、上海市人民檢察院檢察官;樊彥敏，上海市人民檢察院第一分院檢察官。