“一體四層”的犯罪論體系之提倡
——以大陸法系與我國犯罪論體系為分析對象*

2013-04-10 13:55:22董澤史

時代法學 2013年1期

董澤史

(中國人民大學法學院，北京 100872)

大陸法系與我國的犯罪論體系有諸多學說，其各有哲學基礎、體系模式、內容構造，在不同哲學基礎指導下建構的犯罪論體系各有其精華，也各有其缺陷。但諸多體系建構的根本原理都是關于事實與價值關系的形態問題，或主張事實與價值絕對二分論，進而主張實證主義或規范論，或主張事實與價值一體論，進而主張存在論或本體論，但諸種學說皆因沒有正確處理事實與價值的關系而導致偏執或錯誤。刑法學中，絕對二分論、一體論應向事實與價值相對二分論“溫和”轉向，進而建構“一體四層”的犯罪論體系。本文將以分析各個學說的利弊得失為視角予以論證。

一、自然主義的犯罪論體系——“無體無層”的體系：古典犯罪論體系

古典體系的哲學基礎是實證主義。實證主義于19世紀 30 年代出現在法、英等國家。實證主義認為，自然規律與事物的恒量是唯一可靠的，獲得的唯一方法是觀察和經驗，價值并不存在，價值法則是不可靠的，價值被逐出實證的領域。因此，實證主義在事實與價值絕對二分的基礎上否定了價值存在于科學領域。由于自然科學的方法在近代社會的巨大成功，自然科學方法被深信不疑而逐漸滲透到人文社會科學領域，這樣，19 世紀下半葉法律實證主義產生，法律實證主義反對形而上學，拒絕價值與價值法則，強調事物的物理因果性，對法學概念模仿自然科學方法進行“拆分組合”。古典體系誕生之前，行為、構成要件、違法、責任概念都已經出現，但是缺乏一個將它們聯系起來的體系。利用法律實證主義思想方法，貝林、李斯特等建立了構成要件符合性、違法性、有責性組成的古典犯罪論體系。可以推知，根據實證主義、物理主義的觀點，古典體系相當于一個物理的系統，并不包含高于物理因素的價值因素，構成要件符合性、違法性、有責性不是一個價值的遞進關系，而是一個物理的平面的組合關系，所以該體系并沒有層次區別。同時，由于其否定價值與價值法則，也就沒有價值評價標準，自然也就沒有價值評價對象，該體系表達的是作為物理事實的犯罪，而不是作為社會生活事實的犯罪，所以該體系并沒有建構一個作為基體的具有社會意義的評價對象。因此，筆者認為，該體系是一個既無評價對象又無評價標準的“無體無層的體系”。

克勞斯·羅克辛對古典的犯罪體系有較精要的概述與評價：“古典的”刑法體系是建立在自然科學的原理之上的，在19世紀末的時候，自然科學的思維對法學思想產生了本質性的影響。犯罪的所有客觀要素都被因果性地理解了，而且全部總結到不法的概念里了。同樣，也是按照這種看法，犯罪事實的所有主觀成分就構成了行為人的“罪責”。“罪責”緊接在不法之后，成為犯罪的第二個范疇。同時，人們將“罪責”分成了兩種“罪責形式”：故意和過失*〔3〕[德]克勞斯·羅克辛.刑事政策與刑法體系[M].蔡桂生譯.北京：中國人民大學出版社，2011.64.。不法與罪責的關系就是犯罪的外部和內部的關系，所有犯罪行為客觀方面的條件，都屬于行為構成和違法性(不法)，而所有主觀方面的犯罪因素的總和構成罪責，罪責是心理性罪責概念，因此，故意是罪責的內容*[德]克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論(第1卷)[M].王世洲譯.北京：法律出版社，1997.122.。

接著他對“古典的刑法體系”進行了批判：(1)古典刑法體系認為具有因果關系，就能產生不法。這就創造了一個過于寬泛的客觀責任范圍。(2)在不作為時，并不存在自然科學意義上的因果關系。(3)同樣，僅僅靠一個建立在因果關系上的不法概念，也無法解釋力圖。(4)在所有規范性的構成要件中，采取因果的方式會導致不法內容的完全扭曲。(5)對不法采取因果性的理解，也會導致不切實際的結論。(6)同樣，罪責也不可以完全理解為就是主觀現象。(7)像阻卻緊急避險、防衛過當以及歸屬上的無能力這類排除責任的事由，影響的雖然是行為人的精神狀態，但卻是建立在客觀的事實情狀之上的。最后他認為古典刑法體系“站不住腳的”。〔3〕

可見，古典體系這種“無體無層”的體系并不可取，其缺陷是非常明顯的，古典體系只是描述了一個由客觀要件與主觀要件組成的物理系統，既沒有提供一個評價對象(社會生活實體)，也沒有提供一個評價標準系統(價值系統)。如果說古典體系的思想方法有什么精華的話，則表明犯罪論體系有其內在結構，價值法則有導致犯罪論體系陷入主觀化的危險，不能靠單純的價值法則指引，至少要構建一個實體性的對象。古典體系的利弊得失告訴我們：“無層無體的犯罪論體系”應當被拋棄，在一個犯罪論體系中，既要建構評價對象，又要建構評價標準；在建構評價對象時應當也要考慮事物的物理性質，不能完全陷于價值法則之中。

二、存在論的犯罪論體系——“體、層不分”的體系

(一)目的主義的體系——“體、層不分”模式之一

目的主義的體系的哲學基礎是現象學、本體論。新康德主義認為，價值與事實是絕對二分的世界，二者是兩個無法相通的體系，因此，價值只能從價值中(或更高的價值之中)產生。而目的行為論的創立者漢斯.威爾策爾認為，價值存在于事實之中，來源于現實的生活秩序，價值與事實是一體的，通過事實就能得到價值，價值存在體(事實)先在于概念與價值指令，因此，只有從事實之中才能夠取得價值，獲得規范。從該理論產生的理論背景來看，由于新康德主義法學思想在20世紀30年代受到納粹政權的利用，人們認為新康德主義主張的事實與價值絕對二分的觀點不顧社會現實，過于抽象化，是錯誤的自由主義思考的產物。尤其在兩次世界大戰給人類帶來了巨大的災難后，人類更加反對利用抽象的價值觀念，反而，更加關心人自身的存在，主張從人的自身存在出發來思考問題。這樣，胡塞爾的現象學產生，目的行為論在這一哲學基礎上認為，人的存在具有優先權，同時人的存在不是雜亂無章的，而是結構性的本體存在，其遵循一種物本邏輯結構。人的行為的哲學基礎應當從人的存在這一本體結構之中去尋找，它是價值存在體，先于概念與價值指令，而作為人的存在本體邏輯結構，人的行為是受人的目的因素操控的，人的目的因素是人的行為本質。于是，目的行為論以人的目的因素為行為本質這樣一種物本邏輯為基礎開始建構自己的刑法體系。因此，在目的行為論看來，目的既是行為的實體，又是行為的本質，是行為的價值所在，目的也因而既是評價對象，又是評價價值標準，從這一點看，目的主義并不嚴格區分事實與價值、評價對象與評價價值標準，故筆者認為，從根本思想上，目的主義體系是一個“體、層不分的體系”，屬于存在論的刑法學體系。

羅克辛認為，目的主義主要取得兩個成就：一是本質上改善了不法與罪責的原理。主觀上的目的有利于理解不法，如他所言：“如果沒有主觀上的目的，那么我們根本無法理解盜竊、詐騙、力圖等等的不法。”相應地，可責難性作為罪責的原理得到發展，這樣，影響罪責責難的一些客觀要素也就可以整合到罪責的要素之中去了。二是排除故意的構成要件錯誤和僅在無法避免的場合排除罪責的禁止錯誤在立法上的區分，缺乏行為操控就排除了故意，相反，缺乏不法意識，根本沒有影響到目的對因果流程的操控，因此也就沒有影響到目的性和故意，自然只能影響到可責難性及其程度，而作為可責難性(罪責)考察的一個因素。另外，僅僅承認故意犯的參與，因為在對因果流程的有意識操控上，若構成要件性的不法要求正犯具有故意，那么與之相關的參與也必須具有故意*〔6〕[德]克勞斯·羅克辛.刑事政策與刑法體系[M].蔡桂生譯.北京：中國人民大學出版社，2011.67.69.。隨著故意體系地位的改變，違法性被進一步主觀化了，提出了“人格的不法要素”這一概念，認為“不法”不僅是表現為社會侵害性后果的結果無價值，而且是人的社會上顯著的有缺陷的所為這種“行為無價值”。*趙秉志.外國刑法原理[M].北京：中國人民大學出版社，1999.74.

但是目的主義同樣也面臨“瓶頸”，克勞斯·羅克辛作了如下勾勒：(1)目的行為論既無法令人滿意地解釋過失犯罪，也無法圓滿地解釋不作為。二者都不依賴于目的操縱的因果流程。(2)目的主義可以極其有效的限制古典體系過于寬廣的不法概念，但是，目的主義也同樣擴張了客觀不法的范圍，因為目的主義只是通過欠缺故意來阻卻構成要件。(3)同樣的，若構成要件出現了規范性的、不可操縱的要素時，目的行為論也會忽視不法的社會意義。因為目的主義畢竟與古典犯罪體系一樣是建立在存在論意義上的概念。(4)從存在論的事實(比如人類行為的目的性)出發，人們無法推導出合乎法律的解決問題的方案，法律方案必須從價值中才能得出。(5)最后，將罪責理解為可責難性，是目的主義時代以前就已經取得的成果，然而，這種成果也無法合理地令人滿意。因為這種理解根本沒有說明，為什么行為人要因為其不法行為而受到責難。因為這種原因，罪責概念的內容就陷入了恣意〔6〕。

筆者認為，目的主義體系應當被我們吸收的優點在于，它認識到事實與價值并非絕對二分，價值與事實是有聯系的，刑法體系要建立事實與價值相聯系的體系，而不是建立事實與價值毫無聯系的體系，并且在對于事實與價值相聯系的方式與結合點上，它從存在論角度提出了人的目的這一本質因素。而目的主義體系的缺陷則是，它將事實與目的的聯系性絕對化，片面地向事實的一方發展，價值難以體現區分于事實的獨立性，即只看到事實與價值聯系的一面，沒有看到事實與價值相區分的一面，因此，目的行為論對行為的價值性、社會意義挖掘不夠，或者說，其以人的存在的本體性結構(事實)取代了價值的獨立存在性，是一個“體、層不分的體系”，實際上，違法性概念與罪責性概念都是價值評價標準，本身與存在論意義的目的因素操控的行為結構不是同一層次的事物，強調目的因素操控的行為結構是犯罪的本體基礎，這與違法性、有責性從價值論角度評價行為是兩回事，至少是有不同性質的區別，前者是從事實層面描述事物，后者是從價值層面評價事物。總結目的主義體系的利弊得失，目的主義體系對我們的有益啟示在于：“體、層不分的犯罪論體系”應該被摒棄，犯罪論體系應當建構在事實與價值既相聯系又相區別的哲學基礎之上，即事實與價值是相對二分的，而不是絕對二分的，因此，犯罪論體系既要建立評價對象，又要建立評價標準，并且要建立二者的聯系性，但不能陷于一體論。目的性因素有利于建構不法與罪責構造的實體性指向，即有利于實現評價標準對象化。人的存在的本體邏輯結構從存在論角度對二者如何聯系作出的有益嘗試，我們應該將這一嘗試的成果“人的存在結構”這一因素吸收起來，并必須從規范論的角度進行續造與發展。

(二)四要件的犯罪論體系——“體、層不分”模式之二

馬克主義的價值論是前蘇聯與我國的犯罪論體系的哲學基礎。馬克思主義的價值論是一種實踐的價值論，它認為，主客體關系是以實踐關系為基礎的價值關系，主客體之間存在一種雙向作用結構，即在實踐中主體客體化與客體主體化。馬克思說，“在人的實踐活動之前或之外，并不存在什么先定的抽象關系，人并不處在某一種關系中，而是積極地活動，通過活動來確定這種關系。”*馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯全集( 第19卷) [M].北京：人民出版社，1998.405.指出主客體關系本質是一種實踐關系。馬克思又說: “凡是有某種關系存在的地方，這種關系都是為我而存在的。”*馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯全集( 第1卷) [M].北京：人民出版社，1998.81.指明了基于實踐的主客體關系具有目的性，“為我”標志是主客體關系成立標志，主客體關系亦是一種價值關系。實際上，主客體之間存在雙向作用，客體與主體存在相互制約互動的關系，事實關系與價值關系就是在主客體的雙向互動中產生發展的*董澤史.風險刑法行為錯位論[J].國家檢察官學院學報,2011,(6).。因此，從實踐論看，事實與價值不可能分開，二者在實踐活動中是結為一體的。

前蘇聯與我國的犯罪論體系則基于事實與價值一體論的立場，將事實層面的構成要件(客觀要件、主觀要件、主體要件)與價值層面的評價標準(犯罪客體)內在地結合在一起而沒有分開，并分別表示為既包含事實因素又包含價值因素的犯罪的客體、犯罪的客觀方面、犯罪的主體、犯罪的主觀方面，因此，我國學者陳興良稱之為耦合式平面的犯罪構成，實質上即是事實因素與價值因素相互滲透結為一體而沒有區分層次的犯罪構成。該犯罪構成體系內部評價對象與價值評價標準不分離，每一個要件既是評價對象的組成部分又是評價價值標準，因此，筆者認為該體系是“體、層不分的體系”。

而嚴重的社會危害性是對某一犯罪作出整體評價的價值標準。因此，該體系最大的問題是：犯罪構成要件內部的事實與價值、評價對象與評價價值標準缺乏一定的區分度，而且嚴重的社會危害性這一綜合的評價價值標準與犯罪構成要件的價值評價功能沒有明確分工，重復評價不可避免，尤其是犯罪客體就是對犯罪的社會性質作出的集中評價，其與客觀的社會危害性的內容是一致的，二者的重復評價問題更為嚴重。所以，基于事實與價值一體的立場建構的“體、層不分的體系”并不可取，它會導致評價的對象與評價的價值標準難以區分，還會導致整個評價的價值標準體系分工不明確、功能重復。

但是該體系顯示的優勢是，它表達了事實與價值并非絕對二分，相反，事實與價值可以結合，并且探索了將什么樣的社會意義(社會危害)與事實因素相結合及結合的方式，概言之，它暗含了：評價的對象可以是一個具有事實意義與價值意義結合的行為，可以以這樣一個行為為起點建構一個犯罪論體系，乃至刑法學體系。

三、規范論的犯罪論體系——“有層無體”的體系

(一)新古典體系——“有層無體”模式之一

新古典體系的哲學基礎是新康德主義。新康德主義出現于19世紀下半期的德國。新康德主義認為，價值與事實是絕對二分且并列存在的，二者無法相通，只能在不同的學科領域分別研究，人文社會科學領域，包括法學是研究價值的學科，不是研究事實的學科，而自然科學只是研究事實的科學，因此，法學是絕對價值之學，法學體系就是價值體系。關于新康德主義哲學產生的時代背景，日本學者西原春夫教授有形象的說明：自然科學的發達使人類不斷接近于物，產生了使人的主體性、尊嚴逐漸喪失的結果。在 19 世紀末，對這一思潮的心理抵抗以及與自然科學發達之間的憂怨情緒達到了極限。“人不是物，而是主人！”這種內心的呼喊，在世紀轉換之際成為一種哲學思想而突然興起，很快就席卷德國的哲學界*楊志國.德國犯罪論體系演變的現代西方哲學思潮背景[J].政治與法律,2010,(7):120.。

新古典體系具有以下幾個特點：其一，由于法學是絕對價值之學，純粹的“裸行為”當然不是法學研究的范圍，因此，因果行為論被拋棄。由于行為概念不可避免地存在的事實特性，出于對事實與價值絕對二分的確信，有的學者甚至主張拋棄行為概念，直接從構成要件該當性開始建構價值論的犯罪論體系。其二，規范要素與主觀要素的發現說明構成要件并非是一個純客觀描述。不法并非只包含客觀因素，構成行為具有社會危害性被評價為不法。其三，建立實質違法的標準，以法益侵害作為實質違法的標準，從此違法性不再局限于基于實定法規定的形式違法性。其四，罪責也并不是絕對地只能使用主觀因素才能建立。罪責被理解為應受譴責性，罪責也被稱為所謂的規范性罪責概念*[德]克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論(第1卷)[M]. 王世洲譯.北京：法律出版社，1997.121.。規范責任論取代心理責任論，罪責理論通過“應受譴責性”、“可非難性”這樣的價值標準向期待可能性理論發展。

可見，新古典體系從絕對的價值之學出發排除事實在刑法學理論體系中基礎地位，進而排除了行為的因果性，基本上是從行為的價值意義開始建構了構成要件該當性、違法性、罪責性三個價值評價標準。這三個價值評價標準本身是對行為人的行為的價值意義的不同角度的表達，構成要件該當性是對犯罪的形式評價，是構成要件是否該當于行為的判斷，包含了規范要素與主觀要素，而不是對犯罪的純客觀的、類型的描述，違法性與有責性是對犯罪的實質的價值評價，因此，在新古典體系中，構成要件、違法性、有責性是遞進的價值評價標準體系，而不是描述體系。行為概念沒有進入該犯罪論體系，該體系是以行為的價值意義為起點建構的，而行為的價值意義本身不是評價對象，故該體系并沒有一個完整的評價對象(行為)，構成要件該當性、違法性、罪責性只是三個價值評價標準，因此，新古典體系是一個有評價標準無評價對象的體系，即是一個“有層無體的體系”。而且，新古典犯罪論體系由于沒有發展出社會行為論，因此，盡管其主張建立絕對價值之學的體系，但還是不夠徹底，有古典體系的思想痕跡。另外，它認為，故意與過失是責任形式，是責任成立的一般條件，在體系上故意與過失置入責任之中討論。違法性錯誤、過失犯的不法形式問題沒有解決。

假若說新古典體系有優點可以被我們吸收的話，其主要在于提倡要在犯罪論體系內部建立一套具有遞進關系的價值評價標準系統，并且在價值論的立場上，通過構成要件該當性、違法性、有責性對如何具體設置評價標準系統作出了有益的探索，其中法益侵害決定實質違法的觀點、可非難性理論無疑都是它的杰作。但是，其缺陷也是顯著的，即在新古典體系之中缺乏一個完整的評價對象，這樣評價標準系統因為評價對象的缺失而陷于純粹的價值演繹之中，這可能導致刑法陷于主觀化而被利用的危險境地。新古典體系給我們的啟示是：“有層無體的犯罪論體系”并不可取，犯罪論體系的建構要建立價值評價標準系統，但又不能只建立價值評價標準系統，必須還要建立評價對象。評價標準的建構必須堅持價值論、規范論。建立評價標準系統是建立一個具有遞進關系的價值評價標準系統，而評價對象的建構則不能只堅持價值論、規范論，行為的價值意義并非是一個完整的評價對象，否則，因評價對象與評價標準沒有性質區分而實際上沒有一個評價對象，評價對象的建構應當堅持價值論與存在論的相對結合，必須既包含行為的價值意義又包含行為的事實意義。從方法論上，事實與價值絕對二分的法哲學觀點遭到了刑法學體系合理性的批判，因此，在保留其優點的基礎上，刑法哲學基礎原理應適度地改變事實與價值絕對二分的立場，而應向事實與價值相對二分的立場“溫和”轉向，并由這一轉向為根本指引開辟新的合理的刑法學理論體系。

(二)目的理性(機能主義)的體系——“有層無體”模式之二

大約自20世紀70年代起，德國刑法學家羅克辛、雅克布斯等人建立發展了一種目的理性(機能主義)的體系，從刑法的目的設定出發建構犯罪論體系。這一體系有兩個基本的指導原則：“第一是以新康德學派的規范論和新黑格爾學派的歸責思想作為體系構造的基本方向；第二是打破區分應罰性和需罰性的傳統，體系構造的設計必須同時符合應罰性和需罰性的要求。”*〔13〕[德]克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論(第1卷)[M]. 王世洲譯.北京：法律出版社，1997.120.117.所謂新康德學派的規范論的歸責思想就是認為事實與價值絕對二分，認為刑法體系是一個價值評價標準體系，即是一個價值體系，其只能從另一個價值體系推導出來，具體而言，羅克辛、雅克布斯等人就是將刑法體系從刑法目的這一功利性價值之中推導出來的。該體系的另一個特點是羅克辛將需罰性概念從刑罰論引向犯罪論，認為需罰性是犯罪成立的一個條件，即刑罰必要性作為歸責的一個要素，從而突破了傳統刑法將需罰性只定位于刑罰論來討論的基本立場。從20世紀80年代起，雅克布斯將刑事政策的功能引入刑罰論，認為刑事政策的后果是積極的一般預防，即規范的穩定性及其對規范的信賴。

(1)客觀歸責理論

客觀歸責理論是關于該當構成要件與不法的理論，是判斷行為是否該當客觀構成要件的實質根據。羅克辛認為，該當構成要件的行為是制造了法律所不容許的危險的行為。如果行為人制造的危險被實現在了構成要件的結果中，行為人就需要對這個被實現的結果負責；如果行為人所制造的危險并沒有被實現在構成要件的結果中，而法律仍然規定了對于這種行為的處罰，行為人也要需要對這個危險負責。羅克辛認為，判斷結果犯中行為與結果的因果關系是需要進行兩步判斷：第一步是采條件說判斷行為與結果之間存在因果關系與否；第二步是采客觀歸責理論檢驗行為與結果之間是否存在阻卻歸責條件。如果行為與結果之間具有因果關系并且不存在其他的阻卻歸責的條件，則行為是該當的客觀的構成要件。羅克辛認為，阻卻歸責的條件判斷中存在兩個判斷標準，一個是規范的保護目的，另一個是危險的被允許程度。規范的目的是應罰性的判斷標準，而危險的被允許程度是需罰性的判斷標準。

(2)以預防為歸責原則的責任理論

羅克辛認為，目的理性體系第二個核心創新是形成了責任范疇，刑法上的罪責與答責性一起組成責任概念。即把需罰性歸入責任的要素之中，發展出答責性概念。因此，罪責與預防必要性是相互限制的，然后才能共同引起行為人的責任，其中任何單獨一個都是不充分的刑罰條件。羅克辛建立了以罪責、預防必要性為歸責要素的責任理論。

雅克布斯則建立了與之內涵不同的責任理論，其是以“積極的一般預防”為充要條件的責任理論。雅克布斯認為，社會是人格體組成的，人格體是受共同體作用化的人，人格體以當為/自由為整序圖式進行規范性交往，社會因而得以現實性的實現〔13〕。實際上，在休謨懷疑論的影響下，基于存在與規范絕對二分的假設，雅各布斯認為規范體系是一個與存在體系無法通約的封閉的純粹體系，并認為從經驗性認識無法推出規范性的價值規則。為了說明規范的來源問題，他將觀察點立足于社會與群體交往而不是個體，他認為，人格體、社會、規范是同一水平與同一性質的東西，存在互為條件與相互說明的循環關系，人類社會的圖式是由它們組成的，生物意義上的個體與存在世界的東西根本無法進入社會層次與規范領域，人格體是社會共同體意義下的人，正如他所說：“一個唯一的人格體是一個自我矛盾，只有在一個社會中……才存在人格體。”*[德]京特·雅各布斯.規范人格體社會——法哲學前思[M].馮軍譯.北京：法律出版社，2001.41.人格體遵循的是當為自由法則進行規范性交往，社會正是在這種人格體的規范性交往中得以構建，規范是社會的內在標準，沒有規范標準或人格體的規范性交往，社會即自然崩潰，反之，正常的社會運轉一定是規范得到保護與人格體忠誠規范的圖景。

雅克布斯認為，刑法中的因果關系，能力、行為等等這些概念，并不具有法之前的內容，而只能是根據法學的規則性要求來確定。他認為，犯罪是對規范有效性的破壞，犯罪所描述的是一個反規范的交往模式，刑罰使破壞規范的行動承擔代價，由此向忠誠于法律的市民證明了犯罪所描述的那個交往模式不是一個標準的交往模式。而對責任阻卻事由，他認為，只有侵害規范而導致的沖突可以用刑罰之外的其他方式解決的時候，他才承認存在罪責阻卻事由。又說：“只有當罪責評判沒有傷害到規范的秩序任務時，我們才可以將罪責評判個別化。”*[德]雅各布斯.規范人格體社會[M]. 馮軍譯.北京：法律出版社，2001.41.羅克辛對雅克布斯的體系作了如下勾勒：(1)用規范侵害來取代法益侵害。(2)罪責與不法同一。(3)按照一般預防的社會需要來確定罪責*〔17〕[德]克勞斯·羅克辛.刑事政策與刑法體系[M].蔡桂生譯.北京：中國人民大學出版社，2011.86頁以下.。

羅克辛就集中地對它進行了批判，首先，他認為，犯罪是一種規范侵害與刑罰的目的是確證規范的觀點并不正確，因為，規范確證沒有可以經驗性地加以把握的內容，而僅是一個純粹的歸類。沒有認識的過失是一種現實中存在的現象，其涉及的不是對規范的質疑，而是給具體的法益創造了風險。刑法上的損害并不在于對公民造成不安，而在于它具體地損害了刑法保護的法益。因此，他進而主張，犯罪應立足于社會現實，雅克布斯式的犯罪論將犯罪從社會現實中剝離出來，并將其提取成為一種純粹的意義上的歸類，這將會導致“犯罪的現實形象被沖淡”。〔17〕羅克辛認為，雅克布斯的刑罰論沒有真正解決在對罪犯宣告犯罪之后，為什么還要對罪犯予以懲罰的痛苦，因為宣告犯罪就已經表明了對侵害規范的否定，已經達到了規范的確證目的，因而無需再進行刑罰*[德]雅克布斯：《國家的刑罰：意義和目的》，轉引自[德]克勞斯·羅克辛著：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第89頁。。其次，羅克辛對雅克布斯將不法與罪責“平面化”的設計做出了批判。他認為，將不法與罪責融合在一起，會抹平取消二者本質上的區別。不應將是否法益侵害判斷與是否啟動刑罰懲罰判斷不加區別，法秩序義務設置不能代替人格形象的設計。最后，羅克辛對雅克布斯以一般預防的社會需要來確定罪責的觀點提出了批評。一方面，他認為，可以從預防上的理由成立阻卻罪責，也可以從存在罪責的時候再排除罪責，即阻卻答責，單純從以預防來排除罪責的觀點過于偏頗。另一方面，雅克布斯主張即使行為人根本沒有可能為合法舉止的時候，如果按照規范的秩序任務國家可以對行為人處以刑罰*[德]克勞斯·羅克辛.刑事政策與刑法體系[M].蔡桂生譯.北京：中國人民大學出版社，2011.92.，羅克辛在堅持期待可能性作為罪責要素、反對個體工具化而要求嚴格遵守罪責原則的基礎上對這一觀點予以了否定*羅克辛.聯邦憲法法院司法判例中的刑罰和刑罰目的[A].福爾克祝賀文集[C].2009.601頁以下.。可見，雅克布斯的體系依然存在諸多缺陷。

筆者認為，機能主義犯罪論體系應當為我們所吸收的優點在于，它在罪的評價標準的探索過程中堅持了規范論的立場，客觀歸責理論、預防必要性作為歸責要素、責任原則中考慮預防需要的觀點都是對如何在規范論基礎上具體建立評價標準的有益成果，而且羅克辛的體系還包含了在刑法目的這一刑事政策指引的框架下如何建立開放性的刑法學體系的思想，即考慮刑法學體系通過價值判斷機制的建立如何與廣闊的社會生活相符合。該體系的缺陷在于，其是建立在事實與價值絕對二分的哲學基礎上的，以行為的社會意義為起點，雅克布斯發展出純粹的、偏執的規范論犯罪論體系，羅克辛雖然主張以刑事政策為框架建構規范論的犯罪論體系，但其有存在論的痕跡，二者都沒有處理好事實與價值的關系。相對而言，羅克辛的體系缺陷性更少，他的體系雖然以規范論立論，但宗旨卻在于建立一個開放的刑法學體系，因此，一些事實因素也被涵攝進來，盡管整個體系具有拼湊的痕跡而被評價為支離破碎的體系，但畢竟在一定程度上緩解了事實與價值、評價對象與評級標準的緊張對立的狀態。但整體看來，二者都是價值論的刑法體系，堅持事實與價值絕對二分而排斥事實的基礎上建構了一套價值評價標準，而基本將行為的事實因素排除在外，故缺乏一個完整的評價的對象，從這點看，也是“有層無體的體系”。該體系給我們有益的啟示在于：刑法體系應是一個包含事實與價值、評價對象與評價標準的開放性的體系，評價標準的規范化、多元化可以導致刑法體系的開放性，整個評價標準體系與一個評價標準所采取的角度都應該堅持多元主義，評價標準體系在整體上應建立一個主要標準(如構成要件該當性、違法性、有責性)與調整標準(如可罰性)共存的辯證體系。

四、組合的犯罪論體系——“體、層矛盾”的體系：新古典學說和目的行為論組合的犯罪論體系

這一組合體系被羅克辛認為在當代占主導地位，其不是把目的行為理論當作行為理論，但是，接受了目的主義最重要的體系性結論：把故意轉移到主觀性的行為構成之中。理由是目的行為論根本是存在論上的一個概念，這與建立在價值決定基礎上的刑法體系是相沖突的，本體的行為方案是不能具有拘束力的，并且，行為的定義作為控制目標位指向的因果過程的手段，是與過失構成行為和不作為犯罪不相匹配的。在主觀性行為構成中安排的故意，并不依賴于行為的概念。因此，可以看見，一方面，組合體系要吸收存在論意義上的目的因素，另一方依舊堅持價值行為論，排斥存在行為論，這樣，自身在局部構造與整體性質出現了矛盾，集中表現在對行為概念的取舍的矛盾之中，從評價對象的角度需要包括目的因素的本體論的行為，從評價價值標準的角度則排斥行為概念，這樣看來，該體系是一個“體、層矛盾”的體系。

這一組合體系對不法與罪責作出了這樣的區分：不法表明的是行為的(以及在可能情況下，結果的)無價值，但是，罪責表明的是“態度無價值”或者行為人對違法的行為構成的實現所具有的“對此具有能力”。從新古典體系中產生的把不法作為社會危害性和罪責作為應受刑事懲罰性的實體性理解，是與目的性體系不相矛盾的，因此將在現代犯罪理論中得到保留。不法和罪責之間的區別。經常要這樣說明：不法是對構成行為的無價值評價，相反，罪責是對行為人的無價值評價*[德]克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論(第1卷)[M]. 王世洲譯.北京：法律出版社，1997.124.。

筆者認為，組合體系應當為我們所吸取的優點在于，它不再嚴格區分事實與價值，不偏執于事實與價值區分的爭辯，而是談化這種區分，主張用犯罪論體系自身的合理性這一批判價值來發展犯罪論體系，本質上是主張事實與價值區分的相對性，從這點看，該體系無疑具有重大的方法論突破。但它的缺陷在于，組合體系沒有找到事實與價值如何區分與聯系，即相對性的具體含義，多是事實因素與價值因素拼湊的作品，并沒有發現出事實因素與價值因素相結合的方式。該體系給我們的有益啟示是：犯罪論體系的建構應當遵循事實與價值相對二分這一根本哲學原理，并且應當找到事實因素與價值因素的結合方式，即評價對象與評價標準的結合方式，而不是將事實因素與價值因素、評價對象與評價標準機械的、雜亂無章地拼湊在一起。

五、結論：“一體四層”犯罪論體系之提倡

整體上看，各犯罪論體系大致分為四種基本類型，自然主義、存在論、規范論和組合論。其中古典體系是自然主義的，系“無體無層的體系”。目的行為論與四要件的體系屬存在論的，系“體、層不分的體系”。新古典體系、目的理性的機能主義體系是規范論的，系“有層無體的體系”。另外還有一種存在論與規范論的組合類型，即目的行為論與新古典體系組合的體系，系“體、層矛盾的體系”。這四種類型的體系都沒有正確處理事實與價值、評價對象與評價標準、體與層之間的關系，因此應當建立“一體多層”的犯罪論體系。

從哲學基礎上，犯罪論體系的哲學基礎應當主張事實與價值的相對二分，而不是絕對二分。自然主義由于主張事實與價值絕對二分，排斥價值，認為事實為一種實證的科學事實，結果，其體系無法與社會事實與社會價值觀聯結，陷入機械唯物主義。規范論體系主張事實與價值絕對二分，排斥事實，認為犯罪論體系是一個價值體系，是一個具有遞進關系的價值的評價標準系統，結果該體系出現一個通病：評價對象缺失，評價價值標準過于抽象化。存在論體系主張事實與價值合二為一，價值內在于事實，認為犯罪論體系是一個以事實價值一體為根基的體系，結果事實與價值不分，評價對象與評價價值標準不分，評價價值標準系統分工不明確、重復評價嚴重。因此，從犯罪論體系的合理性看，哲學上，事實與價值絕對二分的立場、事實與價值一體的立場都是不當的。相反，目的行為論與新古典體系組合的體系淡化事實與價值的爭執，以事實與價值相對二分的立場，吸收存在論體系與規范論體系的有益成果，結果在一定程度上改進了存在論體系與規范論體系存在的缺陷，雖然該體系還有一定矛盾與局限，但還是推動了犯罪論體系合理地發展。因此，哲學上，犯罪論體系的建構應當堅持事實與價值相對二分的立場。

從體系模式看，應當建立“評價對象+評價價值標準”的一體多層模式。所謂“一體”就是評價對象，“多層”就是評價價值標準多個、多角度，并基本呈遞進態勢發展。自然主義體系由于根本排除價值，也就沒有評價價值標準，自然也就無所謂評價對象，系“無體無層的體系”，結果其體系根本不考慮人性因素與社會因素，弊端自不待言。存在論體系基于事實與價值一體的立場，因此建立了評價對象與評價價值標準一體的體系模式，系“體層不分的體系”，結果構成要件既是評價對象，又是評價價值標準，評價價值標準層次不清、功能重復，整個體系缺乏合理的區分度。規范論體系基于事實與價值絕對二分，排斥事實，主張刑法體系僅是一個評價價值標準體系，系“有層無體的體系”，結果，雖然建立了層次清晰的評價價值標準系統，卻沒有建立一個評價對象，評價價值標準也過于抽象化，與現實的生活情境脫節。因此，不建立評價對象與評價價值標準的自然主義體系模式、不區分評價對象與評價價值標準的存在論體系模式、只建立評價價值標準的規范論體系模式都是不當的。相反，刑法體系應當建立評價對象與評價價值標準并存又相區分的體系模式。目的行為論與新古典體系組合的體系就是努力要建立一個評價對象與評價價值標準并存而又相區分的體系，雖然其是“體、層矛盾的體系”而沒有根本解決評價對象與評價價值標準的組合機制，但是這一方向正確的努力使組合體系顯示了較其他已有體系更多的優勢。因此，刑法體系應當建立評價對象與評價價值標準并存又相區分的體系模式。

從體系本體內容看，應當建立由行為、構成要件該當性、違法性、有責性、可罰性組成的一體四層的體系。行為是指在一定時空環境下事實與價值結合的行為人的行為，其是評價對象，由于考慮其對象的實體性與區別于價值標準的特性，筆者認為將這一行為稱之為“行為體”；構成要件該當性、違法性、有責性、可罰性是評價價值標準，由于考慮到其是評價行為是否成立罪的幾個不同層次的價值標準，因此，將其簡稱為罪層，故筆者主張的體系簡稱“行為體+罪層”的體系。構成要件該當性是對構成要件是否該當于行為作出價值評價的標準。違法性是對行為體是否與法秩序相矛盾作出價值評價的標準。有責性則是對行為體是否與精神法則與刑罰目的相矛盾作出的價值評價的標準。可罰性則是對行為體是否與其他條件形成的秩序相矛盾作出價值判斷的標準。行為自然主義體系內容只有由客觀要件與主觀要件組成的“事實”，缺陷顯而易見。存在論體系，以我國四要件體系為例，行為既是評價對象，又是評價標準，構成要件該當性、違法性、有責性的一部分內容被分解到行為的構成要件之中，嚴重的社會危害性是一個對犯罪作整體評價的價值標準，體系內容大致為“構成要件組成的行為+嚴重的社會危害性”模式；該體系在內容安排上飽受詬病的是行為層次事實判斷與價值評價不分、評價對象與評價價值標準一體，行為的功能沒有定位，整個體系缺乏應有的區分度，不合符刑法體系內容安排上的合理性需要。規范論體系大致可以分解為由構成要件該當性、違法性、有責性、(可罰性)組成，這幾個層次都是評價價值標準，整個體系缺乏一個評價對象。即使考慮有一個“行為”作基底層次，這一“行為”也僅僅是指行為的社會意義，其是以行為的社會意義為基點來發展規范論體系，這是規范論排除事實，主張事實與價值絕對二分的哲學基礎決定的，而行為的社會意義并不等于行為，行為乃是行為的社會意義與行為的事實因素的結合體，行為的社會意義本身就是價值，故它的評價模式也就是價值對價值的評價，因此，規范論體系并沒有一個完整的評價對象(行為)，它只是對行為的社會意義作出了評價。可見，自然主義體系、存在論體系、規范論體系的內容要素、內容層次安排都存在嚴重問題，犯罪論體系應當建立行為、構成要件該當性、違法性、有責性、可罰性組成的一體四層的體系。