進步與不足:新刑事訴訟法技術偵查措施規定之反思*

李 明

(廣州大學法學院，廣東 廣州 510006)

技術偵查手段自從在犯罪偵查中使用以來，已成為各種偵查措施中最為有效的偵查手段，同時，也是國家權力和個人權利博弈的焦點。人們對它可謂是愛恨交加，一方面，人們喜歡它能有效的打擊犯罪，有力的保障公眾的安全;另一方面，它可能被濫用并嚴重侵犯公民權利。目前，為了應對“經濟社會的發展和犯罪情況的變化”的需要，我國新刑事訴訟法在偵查措施中增加了技術偵查手段。作為一種新的偵查手段，它必將對我國犯罪偵查產生極其重要的影響，也將給我國的偵查理論和刑事程序理論帶來深遠的影響。技術偵查手段雖然在新刑事訴訟法修改前已經廣泛使用，但由于其使用情況處于高度保密的狀態，技術偵查在實踐中的如何運用，程序如何、范圍如何、存在哪些問題等，并不為公眾所知，所以我們也無法就技術偵查實踐進行分析。對于已經形成法律的制度設計，我們只有根據基本的訴訟法理和其他國家的實踐及制度來分析我國技術偵查制度。分析不僅僅是為了批判，也不僅僅是為了今后立法的完善，更重要的是使我國刑事偵查中能正確的合理的適用技術偵查手段?；谶@樣的考慮，本文擬對我國當前的技術偵查制度做一初步分析。

一、新刑事訴訟法規定技術偵查措施的重要意義

多年來，我國在司法實踐中廣泛使用技術偵查手段，但技術偵查手段卻從來沒有列入法定偵查措施，引起了學界持續的討論和關注，對其在實踐中廣泛使用的合法性也提出了強烈的質疑。新刑事訴訟法規定技術偵查措施，無論是對我國的刑事訴訟法理論還是對建設法治國家進程中的訴訟實踐都有著重要的意義。

首先，新刑事訴訟法規定技術偵查措施是法治國家權力法定原則的體現。所謂權力法定原則就是指國家機關只能行使法律明確賦予它的權力，并按法律規定和要求行使權力，無權行使沒有獲得立法授權的權力。在國家權力和個人權利之間，普遍認為國家權力是保障個人權利得以實現的工具或曰手段，個人權利是基礎和本源。國家權力以保障個人權利為宗旨，其存在的合法性也在于為個人權利提供保護。然而國家權力天生具有侵略性，為防止國家權力侵犯公民個人的權利，需要對國家權力的控制。根據主權在民的政治原則，人民通過立法機關的立法賦予國家機關以權力，使權力的行使取得合法性，這是權力法定原則的理論基礎。權力法定原則在不同的部門法中有不同的要求，如在行政法中它體現為依法行政，在刑法中體現為罪行法定，在程序法中體現為程序法定。立法機關通過制定法律不僅賦予國家行使權力以合法性，也通過立法設定權力邊界，以防止權力過度擴張。因此，權力法定原則是控制公權力行使的有效手段。我國偵查機關在司法實踐中一直在使用技術偵查手段，但卻缺乏法律明確的授權，偵查機關使用技術手段一直處于一種非法狀態〔1〕盡管有學者認為《國家安全法》和《警察法》規定偵查機關“可以采取技術偵察措施”就是其合法性依據，但多數學者不認可這個觀點。。新刑事訴訟法規定檢察院和公安機關、國家安全機關有權決定使用技術偵查手段，并規定了使用技術偵查手段的條件、范圍、時間，同時規定檢察機關不能直接使用技術偵查手段等，這些規定不僅解決了實踐中運用技術手段的合法性問題，也是權力法定原則在刑事訴訟法中的具體體現。

其次，為保障公民在犯罪偵查中的權利提供了程序法基礎。在犯罪偵查中，公民的權利極易受到侵犯，特別是技術偵查手段的使用，由于其自身所具有的高度保密性的特點，公民權利常常在不知不覺中被侵犯，而公民對被侵犯的權利也因為缺乏法律的規定，無法找到有效的救濟渠道。對公民權利的保護有多種方法，如刑法可以通過規定侵犯權利為犯罪行為并施以刑事制裁來保護公民權利，民法可以對侵犯公民權利的行為施加民事制裁來保護公民權利，對犯罪偵查中的公民權利保護，也需要程序性措施加以保護。如果沒有程序法的相關規定，偵查機關行使相關權力的合法性問題就很難認定，特別是其權力邊界的問題經常是模糊的，就更難認定，這可能會導致偵查行為侵權的合法與否性質不明。如實踐中對手機定位、GPS跟蹤是否屬于技術偵查措施就有不同的看法，定性不同，其法律規制的程度就不同，對公民權利保護的措施范圍自然也不同。新刑事訴訟法有關技術偵查措施的規定，不僅規定了技術偵查手段的適用范圍、條件及相關程序，同時還明確規定了在使用技術手段的過程中要加強對公民隱私權利的保護，這些規定都為公民權利的保護提供了一個初步的程序法保護框架。

第三，完善了偵查措施體系，使刑事訴訟法律體系更趨完備。從偵查措施來看，可以做多種分類，如以偵查手段使用是否需要使用強制力量而言，可以分為強制偵查措施和任意偵查措施;以是否具有秘密性而言，就可以分為秘密偵查與公開偵查措施。原刑事訴訟法只規定了公開偵查措施，對秘密偵查措施并沒有規定，而秘密偵查措施對偵查而言非常重要，世界各國都廣泛使用。從世界上多數法治國家來看，在刑事訴訟法中或通過制定單行法律都規定了秘密偵查措施，秘密偵查措施在一些國際性條約中也有規定，如《聯合國反腐敗公約》第50條就規定為有效地打擊腐敗，各締約國均應當在一定條件下，“允許其主管機關在其領域內酌情使用控制下交付和在其認為適當時使用諸如電子或者其他監視形式和特工行動等其他特殊偵查手段，并允許法庭采信由這些手段產生的證據?！笨梢娒孛軅刹榇胧┦侵匾膫刹槭侄危晟频姆缸飩刹榇胧w系不能缺乏秘密偵查措施，這既是偵查實踐的需要，也是各國秘密偵查法制化的必然。司法實踐中偵查機關經常使用秘密偵查手段，我國刑事程序法規定秘密偵查措施無疑完善了我國刑事偵查措施體系，并使我國刑事訴訟法律體系也更趨科學、完備〔2〕我國在刑事訴訟法中規定的是技術偵查措施一節，在該節中既有狹義的技術偵查措施，也有秘密偵查措施，聯合國反腐敗公約規定的是特殊偵查措施，本節大體上在同一意義上使用這幾個概念。。

第四，增強了偵查機關打擊犯罪的能力。以前偵查機關盡管也在使用技術偵查手段，但由于缺乏法律授權，其使用合法性始終存在疑問，特別是通過技術偵查所獲得的材料不能直接作為證據使用，極大的影響了技術偵查的使用效果。以往實踐中通過技術偵查手段獲得的材料往往要通過重新轉換才能使用或者只交給法官庭外核實，這種方式不僅增加了訴訟資源的消耗也可能使證據可信性削弱，不利于有效打擊犯罪。法律授權偵查機關有權使用技術偵查手段，并可以直接在法庭上使用原始證據，增強了證據的證明力，有利于提升打擊犯罪力度。此外，技術偵查措施的合法化，可以慢慢擺脫傳統的“一張紙、一支筆、一張嘴”的辦案方式，促使辦案方式轉型。同時，偵查機關通過技術手段收集的證據可以直接在法庭上使用，偵查機關無須過分依靠審訊被告人甚至是對被告人刑訊逼供來獲得證據，從而逐步擺脫對口供的過分依賴，并有利于遏制刑訊逼供。

二、技術偵查措施規定的進步之處

新刑事訴訟法對技術偵查措施的相關規定，在一定程度上體現了有關技術偵查制度的前沿觀念和理論，有一定的先進性和進步性，主要有以下幾個方面的內容:

一是體現了重罪原則。所謂重罪原則是指技術偵查措施只能適用于嚴重的刑事犯罪中，對于輕微的違法犯罪行為則不能使用技術偵查措施。作為一種嚴重侵犯公民隱私權的偵查措施，限定它的適用范圍，這是世界各國的通行做法。我國新刑事訴訟法第148條規定，我國技術偵查措施適用于三種對象，即“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件”或適用于“重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件”，或適用于“追捕被通緝或者批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人”。前面兩種情況要求是“嚴重危害社會的犯罪案件”和“重大犯罪案件”，最后一種情況只能使用有限的技術偵查手段。顯然，我國新刑事訴訟法的規定也體現了重罪原則。

二是體現了人權保護原則。打擊犯罪與保護人權是刑事訴訟兩個任務，作為一種秘密性強的偵查措施，技術偵查手段在使用中極易侵犯公民的權利，為此，新刑事訴訟法在技術偵查的相關規定中對保護公民權利作了專門規定。如第150條規定，“偵查人員對采取技術偵查措施過程中知悉的國家秘密、商業秘密和個人隱私，應當保密;對采取技術偵查措施獲取的與案件無關的材料，必須及時銷毀?！币源朔乐箓刹槿藛T在犯罪偵查中獲得的秘密泄露。而采取技術偵查措施獲取的材料，除了與案件無關的要求要銷毀外，對與案件有關的材料也“只能用于對犯罪的偵查、起訴和審判，不得用于其他用途”。如不得提供給他人和單位，作為單位獎懲、行政執法機關行政處罰的依據。除了要求偵查人員應當保密外，還要求知情的有關單位和個人也應當“對有關情況予以保密”，以防止公民隱私泄露。

三是初步體現了程序法定原則精神。根據程序法定原則的要求，技術偵查措施應有明確的規定，同時應嚴格按照法定的程序施行。新刑事訴訟法對技術偵查的規定都有這樣的要求，如第148條規定“根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施?！彼笤谑褂眉夹g偵查手段之前，應當履行嚴格的批準程序。第150條規定“采取技術偵查措施，必須嚴格按照批準的措施種類、適用對象和期限執行。”該規定要求批準決定中應當包含技術偵查措施的種類及適用對象與時間，這都是從程序上對技術偵查措施使用的一種限制。從這些規定來看，可以認為它們初步體現了程序法定原則精神，但與此同時，這些規定并沒有明確規定履行何種“嚴格的批準程序”，由于其程序的模糊性，因此，我們認為程序法定原則并沒有在該技術偵查措施的規定中得到嚴格的落實。

四是初步體現了必要性原則。技術偵查措施雖然很有效，但不得隨意使用，只有在必要時才能使用，如無必要，即使是有效的手段也不得使用，這是必要性原則的基本要求，也是法治國家的基本選擇。雖然新刑事訴訟法并沒有明確規定使用技術偵查手段一定要遵守必要性原則，但在一些條文中對必要性原則的精神有所體現。如新刑事訴訟法規定，在追捕逃犯中“可以采取追捕所必需的技術偵查措施”，技術偵查措施有多種，只能采取必需的措施，防止不必要的使用技術偵查措施。同時，在技術偵查措施使用時間文獻，規定“對于不需要繼續采取技術偵查措施的，應當及時解除”，這是從時間上限制技術偵查措施的使用，這些規定都可以理解為是必要性原則的體現。

三、技術偵查措施規定之不足

新刑事訴訟法關于技術偵查措施的規定雖然有重要的意義，其內容也不乏亮點，但總體來看，這方面的規定還存在很多不足，有待下一次修改時予以進一步完善。主要體現在以下幾個方面:

一是技術偵查措施內涵不清、種類不明。新刑事訴訟法關于技術偵查措施的規定在概念上沒有明確的界定或具體列舉技術偵查措施的種類，這就無法厘清技術偵查權力運行的邊界和范圍。據資料介紹，立法機關曾經試圖給技術偵查一個界定，并為此做過努力，但考慮到技術偵查措施定義的困難以及技術本身在不斷的發展，現有的定義可能會被不斷突破，而且目前許多實踐中新出現的手段是否屬于技偵手段存在較大爭議，于是放棄了這一努力〔3〕立法機關最初的草案討論稿中曾經試圖界定技偵手段，提出了兩種方案，方案一為“技術偵查是指采取監控通信、對公民住宅等場所秘密拍照、錄音錄像、截取計算機網絡信息等技術手段獲取犯罪證據的措施”;方案二為“技術偵查是指采取監控通信、秘密拍照、錄音錄像、截取計算機網絡信息等技術手段，影響公民通信、住宅或者隱私權利的措施?！睂τ谀壳皩嵺`中經常使用的手機定位、電腦定位、查詢通話記錄是否屬于技偵手段，爭議很大。參見陳衛東.刑事訴訟法修改條文理解與適用［M］.北京:中國法制出版社，2012.216-217.。顯然，相較迅速發展的科學技術而言要具有一定的前瞻性并能對技術偵查措施進行準確界定有一定的難度，所有的定義可能都不那么令人滿意。但不對技術偵查作出界定弊端更大，一些偵查手段是否屬于技偵手段可能會根據需要而被任意解釋，權力沒有界限從而導致一部分偵查權力無法受到有效的規制，公民的相關權利也無法受到應有的保護。另一方面，也可能因為界限不清，偵查機關對一些有效的手段不敢大膽使用，影響犯罪偵查力度。此外，把秘密偵查規定在技術偵查措施一節中，更容易引起對技術偵查措施理解的混亂。技術偵查一般有這樣幾個特征，技術性、秘密性和對象特定性等。技術性是指該技術措施本身具有一定技術含量，并且使用該技術措施需要一定的專業技能并不為一般公眾所掌握，如電話監聽、網絡監控，只有專業人員和機構才能掌握和使用該技術手段;秘密性是指技術偵查措施的使用不為公眾和相對人知悉，如果公開使用該手段就達不到收集證據、輯拿犯罪嫌疑人的目的，也不能稱其為技術偵查措施，如測謊鑒定、利用勘驗技術對現場進行勘驗檢查都不是技術偵查手段，秘密性是該手段的一個基本特征;對象具有特定性即該手段的使用只能針對特定的人或場所使用，特定的人一般是指犯罪嫌疑人或與其有密切聯系的相關人，特定場所如犯罪高發區域或犯罪嫌疑人、贓款贓物隱藏之處等等。如果針對不特定人或場所采用技術手段進行監控，這更多的是一種治理手段或社會管控手段，而不是偵查手段。而在新刑事訴訟法的技術偵查措施一節中同時規定了隱藏身份進行偵查以及控制下交付手段，這些手段都具有秘密性和對象特定性，但不一定具有較強的技術性，也不一定使用較強的科技設備，技術偵查措施與秘密偵查措施屬于交叉關系，而不是屬于從屬關系，因而把這兩種手段當作技術偵查措施加以規定不是很妥當，容易引起混淆。把秘密偵查規定在技術偵查措施中很容易讓人理解為秘密偵查就是技術偵查，這給技術偵查的界定將帶來更多的困難。

二是技術偵查措施適用條件、范圍不明確，使用期限較長。對于技術偵查措施的使用，由于可能嚴重侵犯公民權利，多數法治國家是要求具備一定條件，從實質性條件來看，一般要求具備兩個條件，一是有證據證明有可以使用技術偵查措施的犯罪發生;二是使用其他手段都無效的情況下，技術偵查手段作為最后手段使用。我國新刑事訴訟法關于技術偵查措施的使用缺乏實質性條件規定，只是規定“根據偵查犯罪的需要”即可，使用條件極低，甚至可以說基本沒有設置實質性的條件。從適用范圍來看，把技術偵查措施限制在一個較小的范圍是必要的。我們采用了列舉具體罪名和概括性規定的方法，都只限于嚴重犯罪，但對于“其他嚴重危害社會的犯罪案件”和“重大犯罪案件”的規定，由于缺乏明確的解釋，擔心其理解被擴大化，導致技術偵查措施適用的普遍化。從技術偵查手段使用的期限來看，規定一次可以使用三個月，經批準，每次可以延長三個月。從這個規定來看，三個月的時間比較長。以監聽為例，日本法官在簽發監聽令狀時，一次最長只能授權監聽10日，依據檢察官或者司法警察員的請求可以延長，但總計不得超過30日。意大利刑事訴訟法規定只能15天，美國則要求授權監聽的期限不得超過30天。與這些國家相比，我國規定的期限相對較長。但也有些國家規定的時間較長，如德國監聽時間相對較長，限制在至多三個月的期限內，并且如果允許監聽的前提條件繼續存在，準許對期限延長每次不超過三個月。法國則可長達四個月，且沒有次數限制?？梢娫谑褂闷谙奚吓c英美國家比較，期限過長，但與法、德等國比較，在使用期限上并沒有太大差別。但大陸法系國家對使用地點限制比較嚴格，而我們對使用地點則沒有限制。如德國監聽的使用僅限于電子通訊、露天場所和公共建筑的會話，要監聽私人住宅的會話，其條件則甚為嚴苛，如要取得三名法官組成的合議庭合議完并簽發附期限命令后方可實施〔4〕孫長永.偵查程序與人權［M］.北京:中國方正出版社，2000.146-148.。日本監聽也只能在通訊營業者等看守的場所以外，不得在有人住居或者有人看守的宅邸、建筑物或船舶內進行。這種嚴格限制使用地點也極大地減少了技術偵查措施使用機會。

三是批準程序設置不合理，沒有體現分權制衡原則。在各種偵查措施中，技術偵查措施是一種最有效也最容易被濫用的措施，各國一般采取嚴格的批準程序進行控制。多數國家根據分權制衡的原則對技術偵查手段采用外部控制程序，由執法機關以外的部門對技術偵查手段的使用進行審批，一般由法官進行審批。如對于監聽，英國、美國、日本、德國等國家，都是由法官決定，只有在緊急情況下也可由檢察官審批。如德國《刑事訴訟法》第100條b就規定:“對電訊往來是否監視、錄制，只允許由法官決定，在延誤就有危險時也可以由檢察院決定。檢察院的命令如果在三日內未獲得法官確認的，失去效力?！?〕李昌珂譯.德國刑事訴訟法典［M］.北京:中國政法大學出版社，1998.33.”但也有少數國家的技術偵查手段由執法部門決定，如英國監聽手段的使用就是由國務大臣發放許可證，在緊急情況下，經國務大臣授權，一名高級官員也可發放截收通訊許可證〔6〕英國《2000年調查權管理法》課題組:“對英國《2000年調查權管理法》的分析研究報告”，載陳光中，江偉.訴訟法論叢(第七卷)［M］.北京:法律出版社，2002.175.。但對非技術性的秘密偵查手段如臥底警探、線人的使用則多采用內部審批程序，由執法機關或檢察機關審批進行即可。如美國對隱藏身份進行偵查是按司法部制定的程序進行，由高級別的執法官員決定執行;德國臥底偵查原則上也是由偵查機關的領導機關檢察院批準進行，例外情況下才由法官授權。這種內部審批程序，同樣遵守嚴格的適用條件，但由于其自我授權、自我審批，人們對其適用的公正性、合理性有著強烈的質疑。一般而言，外部審批程序比內部程序更有利于控制偵查措施濫用。令人遺憾的是我國技術偵查措施的批準程序全部是內部審批程序，無論是技術性偵查措施還是常規的秘密偵查措施都沒有規定外部審批程序。雖然法律規定要求遵守嚴格的批準程序，但內部審批程序在控制偵查措施濫用方面具有天然缺陷，無論號稱多么嚴格，由于審批機關與執行機關受同樣破案壓力、執法利益有一致性，其考慮的出發點更多的不是對偵查權力的控制與制約，而是偵查的便利，因此內部審批程序的審查功能必然削弱，授權功能會強化。而且從以往的實踐來看，這種審批程序被執行機關當作秘密對待，外部機關和人員無從知曉，因此，內部審批程序是否嚴格無從得知。而且，無論什么樣的技術偵查手段一律由偵查機關自我批準，缺乏分權制衡機制，技術偵查濫用的可能性就必然存在，正如個別學者在實踐中調查得知“部分偵查機關對于簡單、輕微的刑事案件基于當地領導的批示也在適用技術偵查手段，甚至為了迎合當地政府的政策實施工作，對非刑事案件也在使用技術偵查手段?！?〕程雷.秘密偵查立法宏觀問題研究［J］.政法論壇，2011，(5):76.”因此，自我審批，始終是我國刑事偵查程序中的一個缺陷。

此外，除了授權程序比較嚴格外，各國的授權書也極其詳細的規定了技術偵查措施的使用范圍、手段、期限等，以最大可能地把技術偵查措施的運行控制在法治軌道內。如德國就要求監視電訊往來要以書面形式作出，“它必須寫明所針對的當事人的姓名與地址。命令中要對措施的種類、范圍和持續時間作出規定?！?〕李昌珂譯.德國刑事訴訟法典［M］.北京:中國政法大學出版社，1998.33.”此次新刑事訴訟法對我國偵查機關采取技術偵查措施作了類似的規定:“必須嚴格按照批準的措施種類、適用對象和期限執行”。這當然是一個先進的規定，只是這種規定作為一種內部流程，今后能否有效落實卻值得懷疑。

四是缺乏明確的監督救濟程序。技術偵查措施由于其技術性及秘密性的特征，很容易在執行中濫用，因此，除了通過審批程序控制該偵查手段的合理使用外，還需要在執行中進行監督或執行完畢后通過審查進行監督。我國憲法及刑事訴訟法都規定檢察院是法律監督機關，對偵查行為有權實施監督，但總體來看，這種監督是事后監督，檢察院主要通過履行自己的批捕、起訴或偵查職責來進行監督，而沒有針對偵查行為設置專門的監督措施，這樣監督效果就會大打折扣。這次新刑事訴訟法規定了技術偵查措施，完全沒有涉及到對其使用的監督問題，對技術偵查措施的監督也只能按照對常規偵查手段的監督方式進行監督，其效果可以預料不會太理想，甚至可能不如對常規偵查手段的監督效果好。主要有幾個因素影響:一是違法行為難以發現。常規的偵查手段如非法搜查、扣押，刑訊，其違法行為或嚴重侵權行為，被侵權人很容易發現和判斷，而技術偵查由于其技術性、秘密性的特征，被侵權人難以發現，也就難以就偵查機關的違法行為提出檢舉控告;二是監督的滯后性。檢察機關的批捕和審查起訴都是一種事后監督行為，對正在實施的偵查措施，無論是常規偵查手段還是技術偵查手段，檢察監督都是在偵查行為結束后進行的。法律沒有賦予檢察機關對偵查行為及時檢查或調查的權力，如傳喚當事人、調取相關案卷、錄像等權力，因此，即使有當事人的舉報，如不構成犯罪，檢察監督也難以介入。刑事訴訟法賦予檢察機關的偵查監督權力抽象而原則，沒有有效的調查措施，監督就可能流于形式。如新刑事訴訟法第171條規定人民檢察院審查案件“認為可能存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，可以要求其對證據收集的合法性作出說明?！睂τ诖嬖诘姆欠ㄈ∽C行為，檢察機關不僅是一種事后審查，而且只能要求偵查機關作出說明，如果偵查機關不予說明或作出虛假說明，監督就很難到位;三是偵查機關的自我過濾。檢察院對偵查機關的監督多數情況是依據偵查機關移送的書面材料而進行的，偵查機關在提交材料之前有自我篩選的過程，對違法材料可能已經進行了過濾。特別是對于技術偵查措施所獲得的材料，考慮到技術手段的隱蔽性及相關偵查人員的安全問題，偵查機關更是缺乏移交的積極性，因此，檢察機關僅憑偵查機關報送的材料發現偵查行為是否違法也是比較困難的。

此外，使用技術偵查手段對公民權利的侵犯沒有設置有效的救濟程序。這種救濟一般包括兩個方面，一是對違法行為的糾正、懲罰，一是對被侵權人的賠償。對于違法偵查行為，我國刑事訴訟法規定了這樣幾種救濟手段，檢察機關可以要求偵查機關就證據收集的合法性作出說明、通知司法機關糾正違法行為、檢察院和法院可以對非法證據進行排除、對構成犯罪的違法偵查行為立案偵查。從這幾種情況來看，沒有規定追究一般違法偵查行為的行政責任和民事賠償責任，這就很難對違法偵查行為起到有效的警誡作用和被侵權人的補償作用。因為在司法實踐中大量發生違法偵查行為的是一般違法行為，構成犯罪的嚴重違法行為相對較少，只規定追究刑事責任效果就有限。

五是對隱藏身份及控制下交付的秘密偵查規定過于原則和抽象。隱藏身份的偵查和控制下交付都是比較傳統的偵查手段，此次規定基本上只是一個授權性規定，沒有在使用程序上作任何規定，無論是批準程序、執行程序還是審查程序。刑事訴訟法是具有“限權”性質的法律，但在這兩種偵查措施的規定上沒有體現出對公權力的限制。由于立法過于簡略，一些偵查措施在司法實踐中的使用必將引起很大的爭議。這里僅以誘惑偵查為例予以簡要分析。新刑事訴訟法規定，在使用隱藏身份的手段進行偵查時“不得誘使他人犯罪”，這顯然是對誘惑偵查行為的一種限制。但該規定模糊不清，按字面意思，不得誘使他人犯罪可以理解為不得通過引誘致使他人實施犯罪。學界一般認為，犯意引誘是不合法的，而機會提供則是應當被允許的，是具有正當性的合法的偵查手段。但提供機會也是一種誘惑，僅僅從文字上看，不得誘使犯罪應當包括“提供機會”的誘惑偵查，這使得法律的規定可能與公認的學理產生沖突。同時，作為一種禁止性的規定，包括后面類似的規定“不得采用可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法”，如果違反應當受到相應的程序性制裁，但新刑事訴訟法沒有規定相應的程序性后果。

六是有關技術偵查措施所獲得證據庭外核實的規定不足。新刑事訴訟法第152條規定通過技術偵查措施所獲得的證據“必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據進行核實”，該規定從保障有關人員的安全或為了避免其他嚴重后果的角度出發，允許個別證據法庭之外核實具有一定合理性。但同時，由于庭外核實剝奪了當事人對證據進行質證的權利，它可能帶來幾個方面的后果，需要慎重對待:一是庭外核實證據違背了程序正義。公正的判決來源于對事實的準確認定，而認定事實應當在“兩造具備、居中裁決”的訴訟結構中進行，法官通過一方當事人提交的證據認定事實，有違基本的程序正義;二是難以保障實體真實。由于立場的差異，辯護一方對證據保持高度的懷疑，對控方提出的一切證據都是帶著挑刺的眼光進行審視、檢驗，而正是這一程序保障了證據的合法性、可信性。法官和控方基于立場不同，缺乏辯護方的高度關注的內在動力，對證據的單方審查難免掛一漏萬，產生疏忽，從而造成事實認定不夠準確;三是侵犯了當事人的訴訟權。法庭之上的質證權可以說是當事人最基本也是最重要的訴訟權利，庭外核實導致一方當事人完全沒有機會核實證據，其質證權被變相剝奪了;四是可能會失去對技術偵查行為的有效監督。技術偵查措施由于隱蔽性的特征，其違法行為如前述很難被發現，通過法庭質證是發現并質疑偵查機關非法取證的重要的渠道，當事人的監督也是最有力的監督，庭外核實證據則關閉了對違法技術偵查措施的一個重要的監督渠道。此外，所謂“必要的時候”進行庭外核實，什么時候是必要的，過于原則，需要進一步明確，以防止所有的技術偵查措施所獲得的證據都進行庭外核實。

四、技術偵查措施在實踐中的運用

技術偵查措施在新刑事訴訟法規定并不完善的情況下，在實際操作過程中，筆者認為應當注意以下兩個方面的問題:

第一，在運用技術偵查措施中應當堅持幾個基本原則，確保技術偵查措施運用的合法性及合理性。

要堅持合目的性原則。所謂合目的性原則，指的是技術偵查措施作為一種犯罪偵查手段只能運用于犯罪偵查，不能用于其他非犯罪偵查目的。它包括兩個方面的要求，一是技術偵查措施只能運用犯罪偵查本身，如果用于行政處罰、民事糾紛以及其他目的都屬于違法行為;二是在犯罪偵查中使用技術偵查措施所獲得的證據只能運用于刑事訴訟中，不得把這些證據運用于人事任免、行政處罰或治安處罰等事項中。不符合這兩個要求的使用，都違背了合目的性原則，都是濫用技術偵查措施的違法行為。

要堅持程序法定原則。沒有程序也就無所謂堅持程序法定原則，據前面分析可知，技術偵查措施的使用在審批程序、監督救濟方面都沒有明確的程序，因此，堅持程序法定原則首先是要補充完善這些程序。在目前這些程序缺位的情況下，退而求其次，只能通過相關司法解釋來規定這些程序，從而使執法人員能夠真正的遵守這些“嚴格的程序”。

要堅持手段節制原則。手段節制原則即要求偵查機關在有其他手段可用的情況下，不必使用技術偵查手段，同時，如果使用該手段不必要，也不能使用該手段，對該手段的使用保持節制。雖然新刑事訴訟法并沒有明確規定手段節制原則，但鑒于技術偵查侵犯公民權利的嚴重性，該原則應當堅持，這也符合國際社會的通行做法。堅持該原則，在具體實踐中應當做到不隨意擴大適用范圍、不得不必要的延長使用時間、不針對不相關的人適用、不得在不必要的場所使用等，從而確保技術偵查措施在必要的時間、地點、范圍內使用。

第二，應當通過司法解釋進一步細化相關規定，使相關規定更規范、易操作，符合立法本意。

要進一步明確技術偵查措施適用范圍。除了法律已經規定的幾種重大犯罪以外，主要是要細化公安機關偵查的“其他嚴重危害社會的犯罪案件”和檢察院偵查的“重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件”的范圍。對于其他嚴重危害社會的犯罪案件的理解，筆者認為可以從三個方面把握:在社會危害性方面，這類犯罪至少要與恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪的社會危害性相當，如造成了嚴重的人員傷亡、重大的財產損失或惡劣的社會影響;只能是故意犯罪，過失犯罪不應當使用技術偵查手段;在量刑上至少判處五年以上有期徒刑，否則不宜界定為嚴重危害社會的犯罪。檢察院負責偵查的重大犯罪案件:則可指犯罪數額巨大、犯罪情節嚴重以及犯罪行為的后果嚴重的犯罪，同樣應當要求是故意犯罪和可能判處有期徒刑五年以上的犯罪。瀆職犯罪案件和利用職權實施的侵犯公民民主權利的犯罪案件，不能采取技術偵查手段。

要明確適用條件程序。對技術偵查措施的使用，無論是公安機關還是檢察機關決定使用，都要求在立案之后才使用，也即只有在犯罪事實發生之后才能使用，案件沒有發生之前是不能使用技術偵查手段的，包括檢察院接到線索以后對線索進行核實的初查階段都不能使用，這是技術偵查措施使用的時間限制。對技術偵查手段所要針對的對象及地點也應當有一定的條件，至少要有證據證明適用對象涉嫌犯罪，在沒有任何證據的情況下，僅僅憑偵查人員的主觀懷疑不能使用技術性手段，否則可能造成濫用技術偵查手段。同時，應當把技術偵查手段當作最后手段使用，只有在其他手段無效或會付出很大的代價的情況下才能使用技術偵查手段。在審批程序的設置上，雖然刑事訴訟法并沒有規定嚴格的審批程序，偵查機關可以作為一種內部程序規定，但這種程序應該公開，接受社會的監督和檢驗其是否是一種嚴格的審批程序，有沒有得到嚴格的遵守。

要規定監督救濟程序。對技術偵查措施的監督措施應當加強，除了現有的刑事訴訟法中的監督程序外，偵查機關應當制定嚴格的內部監督程序，包括不定期檢查、個案匯報、使用情況總結等各種手段進行監督。更為重要的是要完善外部監督程序，如對于當事人的監督應當設置相應的程序充分保障當事人的知情權，即技術偵查手段的使用情況，證據收集情況以及證據使用情況，并對當事人的質疑應當給予合理的解釋和回答，確保技術偵查使用受到當事人的有效監督。此外，每年偵查機關應當將各自的技術偵查手段使用情況向立法機關進行匯報，由立法機關根據使用情況對法律進行解釋、調整，從而更好的規范技術偵查措施。對于嚴重違法使用技術偵查措施的情況，應當建立相應的救濟措施，如對嚴重違反程序獲得的非法證據予以排除、被侵權人應當有權申請國家賠償、偵查部門有義務為當事人消除影響、對嚴重違法的執法人員給予行政處分等等。

要明確證據必要時候庭外核實的情況。對于什么時候是必要的時候應當做一界定，以避免庭外核實的情況擴大化。根據法律的規定，必要的時候庭外核實證據至少應當具備三個條件:一是通過技術偵查手段所獲得的資料是作為定罪量刑的依據，這是庭外核實證據的前提條件;二是公開質證可能危及到有關人員的人身安全或產生其他嚴重后果，如可能暴露特情身份、影響重大犯罪的偵查、造成嚴重財產損失等;三是當庭質證即使采取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施也難以保證不發生嚴重后果，一般而言，如果需要證人出庭，或提交有關證據，可以隱去證人身份或出庭作證時進行變音處理以保護相關人員安全，只有在這些方法都無法保證安全的情況才能庭外核實。