論建設工程合同規范定位的嬗變及完善*

張繼承

(華南理工大學法學院，廣東廣州 510006)

我國合同法分則規定的規范，大體可分為轉讓財產所有權、使用財產、完成工作和提供服務四大類。建設工程合同涵蓋了財產所有權轉讓、完成一定工作和提供特定服務這三類規范，屬于較為復雜具有綜合性的合同類別。就司法實踐而言，建設工程合同是除買賣合同以外最主要的合同類型，其涉及的法律關系比買賣合同更為復雜。同時，建設工程合同雙方當事人為法人，尤其是國家對承包人有嚴格的資質要求，具有明顯的商人身份，是運用專業知識和專門技能來追求實現營利目的的特殊群體，相較于一般合同主體而言，專業性和技術性更強。目前存在的問題是，我國合同法在規范定位上，并沒有區分商事合同與民事合同，而是統一調整。無視前述差異性的結果是，建設工程合同制度的法律適用疑難重重，錯誤難免，這說明其規范定位和規范配置是存在重大缺陷的，需要對建設工程合同法律制度進行改造。為此，本文擬通過對建設工程合同法律制度的歷史軌跡加以考察并總結個中得失，揭示建設工程合同法律關系的特殊性，探求其變革取向和特殊規范模式，希冀為完善我國建設工程合同制度的立法選擇提供理論基礎，同時亦為法律適用提供解釋論上的支撐。

一、建設工程合同規范定位之嬗變

總的來說，建設工程合同在大陸法系很多國家不屬于一類獨立的合同類型，一般認為其脫胎于加工承攬合同，而其真正在合同法中單獨規范調整則經歷了一個長期的演變過程，最終在規范調整的定位上發生了實質性變化。因此，要分析建設合同規范定位的嬗變緣由，當從承攬合同入手。

承攬合同在羅馬法中并未典型化，羅馬法將承攬合同歸入租賃合同之列，承攬被看作是勞動力的租賃，“出租者不是提供勞務的人，而是以其名義提供工作任務的人。”〔1〕［意］彼得羅·彭梵得.羅馬法教科書［M］.黃風譯.北京:中國政法大學出版社，1998.378.羅馬法將租賃區分為物之租賃、雇傭租賃和承攬租賃三種，其中物之租賃與雇傭租賃即為現代法上的財產租賃和雇傭合同，而所謂的承攬租賃則是指承租人應出租人要求從事某種工作，完成約定工作成果的合同〔2〕［英］巴里·尼古拉斯.羅馬法概論［M］.黃風譯.北京:法律出版社，2010.171.。這與近現代法上的建設工程合同還相去甚遠。論及承攬合同在制度層面的獨立，應當說是肇始于日耳曼法。從法制史考證通說來看，日耳曼法雖繼受于羅馬法，但有著濃郁的本土精神。特別是在對待承攬關系上，習慣法觀念根深蒂固，日耳曼各邦法從未將承攬關系認作是租賃關系，承攬關系自始就是一種獨立之債。于日耳曼法而言，承攬合同包括工作物出售和付酬定作兩種形式，承攬人義務是完成合同所約定的工作成果，定作人義務是按照合同約定給付報酬〔3〕黃越欽.承擔契約之履行責任與瑕疵擔保責任［A］.鄭玉波.民法債編論文選輯［C］.中國臺灣:五南圖書出版公司，1984.283-285.。而在法國法上，1804年頒布實施的《法國民法典》依舊沿襲羅馬法體例，將承攬合同定位于勞動力租賃層面。該法典第1779條規定，“勞動力租賃主要包括約定為他人提供勞務的勞動力租賃、水陸運送旅客和貨物的勞動力租賃、依包工或承攬從事工程建筑的勞動力租賃。”不難看出，法國法對承攬關系的立法定位與羅馬法的精神是一致的，仍以租賃合同規范之。當然，法國法有著很大程度的制度創新，主要表現在承攬合同體系龐大，幾乎包括了所有提供勞務的合同，如雇傭合同、交通運輸合同及現代觀念上的建設工程合同等。但即便如此，建設工程合同依然未被賦予獨立的法律地位，這與當時的時代背景是基本相符的。就當時社會發展狀況而言，建設工程合同領域的矛盾尚不突出，并未引起立法者和法學家觀念上的重視，因此有關建設工程合同的規范幾無蹤跡。

直至《德國民法典》頒布時，承攬合同關系才脫離于租賃合同關系，成為一種典型合同，然德國法亦未將建設工程合同從承攬關系中分離出來。《德國民法典》債編“承攬”部分沒有專門規范建筑物(不動產)的承攬問題，只是將之作為承攬合同的一種類型。但德國法并非無視不動產承攬的特殊性，其就建筑承攬人保全抵押權的問題就作了個別規范，如德國民法典第648條。類似此種條款，繼受德國法的日本、意大利和我國臺灣地區亦有規定，比如日本民法典第638條和意大利民法典第1668條關于建筑物瑕疵擔保責任特殊存續期間的規定、我國臺灣地區民法典第494條關于建筑物定作關系解除權喪失的規定等。可見，立法者們已經關注到建筑物承攬關系還是有別于一般承攬關系的，遺憾的是，此種專門規范建設工程合同關系的條款極少。原則上說，除法律有特別規定外，建筑物的承攬應適用承攬合同的一般規定。

真正嘗試將建設工程合同從承攬合同中分離出來作為一種獨立合同類型源于蘇俄民法典，并首次使用“基本建設包工合同”的法典用語。從該法典編排體例來看，基本建設包工成為規范群，被單獨列在第31章，位于“承攬”之后。這表明該法典已將基本建設包工合同作為一種獨立的有名合同加以對待，與承攬合同明顯有別。毫無疑問，此種變化是理論研究成果的重要體現。前蘇聯民法理論拒絕承認私法觀念，認為合同法律制度僅僅是為國民經濟計劃服務的，一律屬于經濟合同范疇，其使命是完成或超額完成國民經濟計劃，為實現國民經濟中的經濟核算制及規范合同紀律而服務〔4〕［前蘇聯］麥·帕·沙溜巴.經濟合同及其為計劃經濟核算制而斗爭［A］.吳緒.蘇聯的經濟合同［C］.北京:財政經濟出版社，1956.24.。而基本建設包工合同的主體是公有企業或者組織，這屬于典型的經濟合同。立法者雖然不得不承認基本建設包工合同是承攬契約的特別種類，然囿于法律制度是圍繞著計劃經濟而構建的，為凸顯計劃經濟中的基本建設工程，只得將其對應的基本建設包工合同予以獨立規范。從學者們對蘇俄民法典規范路徑的分析來看，基本建設包工合同是以法律的特別計劃為前提，合同的標的是列入計劃的項目(基本建設)，承包人必須是有建設能力的組織，合同的訂立和履行應當根據前蘇聯部長會議所制定的規程或依照它所規定的程序進行。同時，法律還規定了基本建設的特別撥款程序以及監督管理〔5〕［前蘇聯］斯·恩·布拉都西.蘇維埃民法［M］.中國人民大學民法教研室譯.北京:中國人民大學出版社，1954.132.。

本文認為，蘇俄民法典的基本建設合同制度強調計劃性，為國民經濟服務，此種立法例并非無任何可取之處，實際上它已經將基本建設合同主體的特殊性清晰地表達出來了。需要甄別的是，在前蘇聯的立法政策影響下，幾乎所有的合同都被認為是執行計劃的工具，且沒有哪一種合同類型在計劃性和國家管制方面比基本建設合同更為強烈。然在將市場經濟作為資源根本配置手段的國家，計劃性不再是立法政策的首要指導方針，故1995年頒布的《俄羅斯聯邦民法典》徹底放棄了這一立法嘗試，將基本建設包工合同重新歸入承攬合同，不再將建筑物承攬作為與承攬合同并列的一類合同〔6〕黃道秀譯.俄羅斯民法典［Z］.北京:中國大百科全書出版社，1999.224.。

二、建設工程合同規范定位嬗變的原因——建設工程合同法律關系之特殊性

在羅馬法時期，由于社會仍處于簡單商品經濟時期，基本上不存在大規模的、矛盾激化的建設工程合同糾紛，立法者不可能也不需要對建設工程合同予以專門規范;法國法的立法背景亦復如此，其更多的是描述雞犬相聞的一派田園風光。在目前建設工程合同糾紛日復凸顯的情勢下，此種立法例不足以取;第二種立法例也確實看到了將建設工程合同糾紛納入承攬合同的不周全之處，光承攬合同規范還不足以解決建設工程合同所存在的諸多問題，因此在承攬合同規范體系中規定了若干特別條款，但由此也產生了許多理論上無法解釋的問題，比如德國法的建筑承攬人保全抵押權，日本法上的優先權，我國臺灣地區的法定抵押權，雖然學者們做出了各種解釋，但其構筑的理論體系卻顯得諸多糾結，雜亂而不流暢，似有人為雕琢之嫌，比如以上權利性質如何，如何具體適用，都未能做出一個圓滿詮釋。更為重要的是，計劃性并非上述國家經濟活動的組織形式，因此建設工程合同根本就沒有必要脫離于承攬合同單獨調整。第三種立法例根源于前蘇聯的計劃經濟特性，也為我國立法之初所繼受，但我國合同法已將其全面改造，注入了新的規范理念和制度因素，使其符合社會主義建設的需要。當然，從根本上說，將建設工程合同有名化，是適合當時前蘇聯的實際國情的，但在目前全球一體化的趨勢下，市場經濟已經是不可逆轉的潮流，再談計劃性確實不合時宜，也正因為如此，俄羅斯民法放棄了這一立法模式。

我國合同法將建設工程合同獨立成章，作為一種單獨的合同類型來調整〔7〕應該說，將建設工程合同從承攬合同中分離出來，并非我國民法首創，和其他很多民事法律制度一樣，其思想淵源來源于前蘇聯民法。。雖然我國合同法沿襲了前蘇聯的立法例，并堅持下來，但并非我國建設工程合同制度也是為計劃經濟服務。因為合同法頒布之時，市場經濟就早已成為我國經濟活動的根本組織形式。客觀地說，我國建設工程合同制度模式是根據基本國情而做出的選擇。問題是，如果計劃性非建設工程合同從承攬合同中分離的原因，那真正的原因到底是什么呢?進一步而言，我國建設工程合同制度設計的立法根據又何在?鑒于合同法分則理論研究的薄弱，尚未見令人信服的回答。

本文認為，按照類型化理論，某種合同得以典型化的原因是該類合同糾紛應呈多發性或常態性，導致原有調整規范的涵攝力大幅減弱，不周延性日漸凸顯，有必要予以單獨規范調整。就建設工程合同而言，倘若于承攬合同中設置少量特殊規則就可以解決，則沒有獨立調整的必要性。實際上，建設工程合同相較于承攬合同而言，有著很大的特殊性，導致建設工程合同成為承攬合同的例外，其需要越來越多不同于承攬合同的例外調整規范，一般化調整因此成為必然。這種例外具體表現如下:

(一)合同主體的特定性

建設工程合同是從承攬合同中分離出來的，與承攬合同既有共性，又有其特殊性。建設工程合同包括有勘察、設計、施工三大類，參與主體包括發包人、勘探人、設計人、總承包人、施工承包人，而這些主體具有一個共同的特征，那就是要求具有相應的資質。這涉及了市場準入的問題，還會影響到此類合同的合法性問題。尤其是建設工程合同的承包人，其履行合同就是向發包人交付建設工程，因為事關社會公共安全，國家對建筑市場主體準入條件要求較強，對市場監管力度較大，當事人的意思自治受到較大程度的限制。正因如此審理建設工程合同糾紛案件，不僅涉及民商事法律法規和司法解釋的適用，同時也涉及行政法規、規章的適用和參照，甚至涉及相關產業政策和技術規范。從參與主體特定性的角度看，建設工程合同糾紛案件無小案，但在適用法律有疑難，甚至發生錯誤。

(二)國家監管的嚴格性

建設工程合同尤其是涉及基礎設施建設的，不論是其存續還是物之效用發揮，都具有長期性，事關國計民生，故國家對此事先就進行了全面規劃，實行嚴格的監督和管理。一般來說，建設工程項目的確立有著嚴格的程序要求，只有經過嚴格論證后的項目才能得以立項和開展后續工作。在實踐中，首先由建設單位擬定項目建設建議書，經批準后方可進行可行性研究論證，編制可行性研究論證報告，最后確定工程選址。只有在可行性研究論證報告獲得批準后，方可根據該報告締結勘察、設計合同。只有在勘察設計合同履行后，才能根據批準的初步設計、技術設計、施工圖紙和總概算等締結施工合同，且須經過嚴格竣工驗收合格后，才能交付使用。在上述過程中，國家監管的嚴格性大體體現在以下事項上:

1.工程項目立項的監管。對于工業建設工程項目，由于涉及到國民經濟計劃，故其立項必須經國家主管部門批準，例如國有投資的項目須按級別經國有資產管理部門批準;民營投資項目必須按級別報發展改革委員會批準。對于一般的民用建筑，例如房地產開發項目，必須首先嚴格按照國家規定的招投標程序獲得開發土地，這些經出讓程序所獲得的土地實際上必須符合土地所在地域的城市發展控制規劃，如土地用途和建筑物的建筑密度，這也充分體現著國家監管力度。

2.工程建設的流程監管。一項工程項目的建設必然要經過勘探、設計和施工三大環節。首先，必須對建設土地的地質狀況進行勘探，并以此供工程建設項目設計使用。其次，只有經過合格的設計之后，才能進行施工。國家法律是嚴格禁止工程建設項目中的邊勘測，邊設計，邊施工的“三邊工程”。

3.對合同履行的監管。對于涉及國計民生和列入國家重點計劃的建設工程項目中的設計圖紙和設計方案必需經相關部門批準，方得以實施;對于普通的民用建筑中的設計圖紙和施工方案，如涉及復雜的施工技術和施工方案，也應經有關部門批準;即使是屬于常規的建設工程項目的設計圖紙和施工方案，也應經業主和建設監理單位批準。其實此種管制同樣也是國家嚴格監管制度的體現。

4.質量的監管。國家對建設工程提出了嚴格的質量標準，只有符合質量要求的工程項目才能通過竣工驗收。

部分高校雖進行了內部控制建設，但僅僅是形成了一本新的內部制度規范手冊，并未在高校實際運行中得到有效執行和實施。內部建設停留在表面技術性構建層面，造成內部控制規范形式大于內容，程式化、形式化，建設階段形成的控制措施并未得到有效落實，未對高校經濟業務活動形成有效的剛性控制，內控的獨立權威性有待加強。

(三)合同的要式性、締結方式的強制性和合同內容的專業性

首先，我國《合同法》第270條明確規定:“建設工程合同應當采用書面形式。”可見建設工程合同屬于要式合同，必須以書面形式締結。要式性恰是商事合同的基本要求，這體現了國家對建設工程項目進行監管，但法律對承攬合同并無此種強制要求。

其次，根據我國《建筑法》和《招標投標法》的規定，締結建設工程施工合同應當經過嚴格的招投標程序，還應接受有關行政監督部門依法對招投標活動的監督〔8〕我《建筑法》第19條規定“建筑工程依法實行招標發包”;《合同法》第273條規定“國家重大建設工程合同，應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立”;《招標投標法》第3條規定“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標:……”;第7條規定“招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監督。有關行政監督部門依法對招標投標活動實施監督”。。而承攬合同締結只需達成合意即告成立。可見，無論是合同締結前提，還是合同締結方式，建設工程合同都比承攬合同嚴格甚多。

再次，從合同自由角度觀察，建設工程合同具有高度專業性和技術性，其內容所受限制遠超承攬合同，諸多合同條款都由法律、行政法規甚至規章規定的。比如由建設部、國家工商總局共同制定的《建設工程施工合同》和《建筑裝飾工程施工合同》示范文本，就是依據《建筑法》等法律、行政法法規的要求，并結合我國建設工程領域發展的實際情況以及相關國際慣例制定，現已廣泛應用到建設工程領域。這很大程度上體現著商事合同的慣例。尤其是建設工程施工合同內容遠比承攬合同內容專業性強，它包含了眾多承攬合同所沒有的條款，比如說合同效力的解釋順序、工程分包、現場考察、文物和地下障礙物處理、施工事故處理、施工專利技術、聯合投標體的責任、發包人代表、監理工程師、造價工程師、承包人代表、指定分包人、工程擔保、施工財產保險、施工人員保險、停工與延期、安全防護和文明施工、放線、隱蔽工程和中間驗收、工程試車、預留金、零星工作項目費、工程進度款的支付、工程變更、安全防護與文明施工措施費、索賠與反索賠。

(四)合同款項支付的特殊性

一般來說，建設工程施工合同締結時，慮及施工周期和施工條件的復雜性，合同價款難以預先協定，往往是暫定的，有賴于當事人雙方根據合同后續實際履行情勢，借助專門的工程造價咨詢單位之力，依據國家或地方編制的結算定額，方能計算出合同的最終價款。

具體而言，建設工程的款項支付主要有如下特殊性:(1)其存在一個從預算到結算的程序。根據《建設工程價款結算暫行辦法》第2條和《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第2條之規定，國家對工程結算關系有著一系列程序要求，以確保建設單位能夠總體控制建設投資規模及施工單位經營收益。(2)建設工程合同款項包括預付款、工程進度款、工程結算款、質量保證金;(3)為確保工程建設項目得以順利履行，往往會設置專項資金，例如安全防護與文明施工措施費、預留金、零星工作項目費等。(4)國家制定了一系列的工程結算標準，以資當事人確定工程價款。比如《全國統一建筑工程基礎定額》、《全國統一安裝工程預算定額》、《全國統一裝飾工程定額》和《全國統一建筑消耗量定額》等計價依據，即便是無法估計工程量的結算價格，這些工程結算標準亦可作為重要參考指標。另外，鑒于工程價款結算比較復雜，建設單位一般未設專門的工程造價咨詢人員，需委托工程造價咨詢單位審核承包人編制的結算書，為平衡雙方利益，國家對工程造價咨詢單位和人員有著嚴格的資質要求。

承攬合同往往在締結合同時就明確約定了價款或價款計算方式，雙方當事人只需根據合同本身約定，無需專門審計機關結算就能輕易確定合同最終價款。款項支付大多采取預付款、尾款或者是一次性付款等形式，就履行而言，顯得相對簡單，當然也就不存在合同價款的結算問題。

(五)瑕疵擔保責任的強制性

關于建設工程瑕疵擔保責任，包括保修范圍和保修年限，特別法上有著明確的強制性規定，且適用長期訴訟時效〔9〕我國《建筑法》第62條規定，建筑工程的保修范圍應當包括地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統工程等項目。國務院頒布《建設工程質量管理條例》第40條規定:在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為:基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限;屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年;供熱與供冷系統，為2個采暖期、供冷期;電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年等。。我國合同法就承攬合同并沒有專門規定瑕疵擔保責任問題，由合同雙方自行約定是否保修以及保修期限，沒有約定適用買賣合同的短期訴訟時效規定。

(六)法律后果的限制性

于建設工程合同而言，鑒于標的物價值大及利益相關者眾，且合同履行具有不可逆轉性，無法恢復原狀，除約定或者法定解除條件成就或者合同目的明顯不能實現時，根本就不允許解除合同。一方違約時，非違約方只得訴請繼續履行。于承攬合同而言，定作人享有任意解除權，合同解除后，承攬人只得訴請定作人賠償損失，不得要求繼續履行。

三、建設工程合同宜作為商事合同予以規范調整

從上文對建設工程合同的特殊性分析不難看出，建設工程合同受到法律外部管制的程度遠遠超出了一般民事合同的范疇，因此調整此類法律關系的規范配置就表現為強制性規范較多，當事人私法自治的空間在很大程度上被限制乃至壓縮。

此種規范定位的理論基礎何在呢?從根本上而言，其立法宗旨在于強化當事人的社會責任，限制合同自由，相比較其他民事合同而言，更重視對社會公共利益的保護，乃是實質正義的體現。有鑒于此，本文認為，我國立法政策對建設工程合同制度的總體規范定位，客觀上領導了世界新潮流。因為當今社會對房屋、道路、橋梁等建筑基礎設施的現實依賴，必然要求法律對其安全性做必要控制，以遏制低劣工程的出現，達到事先預防侵害，保護社會公眾整體安全的目的。這也正好回應了新的社會結構和社會發展對契約自由加以限制和修正的要求，亦符合現代合同法發展重大趨勢。

問題是，建設工程合同受到諸多外部管制，難以避免大量呈現無效合同狀況，客觀上降低了社會效率，增加了社會成本，最終在理論和實踐中造成一系列無法解決的難題，似有矯枉過正之嫌。從規范層面考察，導致建設工程合同無效的強制性規范比比皆是:首先是《合同法》第52條，不妨謂之關于建設工程合同無效的一般規定〔10〕我國《合同法》第52條第(五)項規定的“強制性規定”，理論中通常將之界定為效力性強制性規定。;其次是司法解釋，不妨謂之關于建設工程合同無效的特別規定。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對違反效力性強制性規范的界定，有如下情形者，建設工程合同將被認定為無效:(1)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的。《建筑法》第26條規定:“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。”即承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的，建設工程施工合同應當認定無效。(2)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。《建筑法》第26條第2款規定:“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”即不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程;資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程;不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程等情形均屬于本款規制范圍，建設工程施工合同應當認定無效。(3)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。對于未按照《招標投標法》第3條規定必須進行招標而未招標的建設施工合同無效;圍標、串標所締結的建設工程合同亦無效。(4)承包人非法轉包、違法分包建設工程所簽訂的建設工程施工合同無效。《建筑法》第28條規定:“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”即總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位，主體結構的施工必須由總承包單位自行完成，禁止分包單位將其承包的工程再分包等，承包人非法轉包、違法分包建設工程所簽訂建設工程施工合同的無效。可以說，建設工程合同隨時有可能被認定為無效，風險無處不在，法律的外部管制之嚴格極大地限制和壓縮了私法自治空間，對于極易受自然條件(比如地質條件和氣候條件等)影響、施工周期固定的建設工程合同幾乎無自由之余地。有鑒于此，我國現有建設工程合同法律制度的規范定位和規范配置難以說是合理的，未能實現國家管制和契約自由二者博弈的完美平衡，這也是我國未來合同法立法與理論研究中都應當予以重視的問題。

筆者認為，未來建設工程合同法律制度的完善，必須將建設工程合同從民事合同中分離出來，作為商事合同來看待，納入商法調整〔11〕本文認為，隨著市場經濟的發展，我國已經出現的商人這一獨立階層，其商事交易的經驗、知識、技能等非一般民事主體所能比擬，在民事活動中必須給其提出更高的要求，使其承擔更多的商業風險。因此，不能再將商法視為民法之特別法，采民商合一的立法模式，而應當采民商分離，為商人制定更多的特殊規則。。鑒于建設工程合同法律關系具有特殊性，尤其是要體現社會公共利益的要求，在這層意義上，建設工程合同已非民事合同所能比擬，亦非合同法律制度的一般規則所能適用。這主要表現為:一是建設工程合同主體非一般的民事主體，他們都是擁有專業資質和技能、對工程建設領域內的交易習慣非常熟稔并藉此追求利潤最大化的商人。因此，對此這類人，法律應該提出更高的注意義務要求，使其承擔非一般民事合同所應當考慮的商業風險;二是建設工程合同中的技術性條款較民事合同多得多，其法律制度設計時技術性規范比重是比較大的;三是國家對于建設合同的干預遠較民事合同多，建設工程合同法律制度必然體現強制性規范多于任意性規范，這也是法律管制的必然結果。對于此種合同，法院在審判實踐時不能再將其作為民事合同來對待，在適用合同法的一般規則上，比如成立、效力判斷、情勢變更、履行及違約救濟等規則，應當更為慎重。

綜上所述，本文認為，建設工程合同制度和該類糾紛的處理，首要的是脫離承攬合同和民事合同思維的窠臼，要充分認識到其社會公共利益屬性和作為工程載體的土地的稀缺性;其次，從規范配置和規范定位的角度來看，強制性規范應當遠較任意性規范多，留給當事人意思自治的空間相當有限，非一般民事合同所能比擬，是故宜將建設工程合同作為商事合同獨立調整。