論保辜制度的“被害救助”功能之現代遷移*〔1〕

謝 軍

(美國埃默里大學法學院，美國亞特蘭大)

一、引言

備受關注的藥家鑫〔2〕藥家鑫，西安音樂學院大三的學生，2010年10月20日深夜，駕車撞了張妙后又將她刺了八刀致其死亡，2011年1月11日，西安市檢察院以故意殺人罪對藥家鑫提起了公訴。2011年4月22日在西安市中級人民法院一審宣判藥家鑫犯故意殺人罪被判處死刑，剝奪政治權利終身，5月20日，陜西省高級人民法院對藥家鑫案二審維持一審死刑判決，2011年6月7日上午，藥家鑫被執行死刑。http://baike.baidu.com/view/4800971.htm，2012-03-12.案件引發了公眾的另類假想:“假如藥家鑫沒有刺殺張妙，而是突然良心發現，立刻把張妙送進醫院，那結局會怎樣?”〔3〕百度貼吧.假如藥家鑫把張妙送進醫院［EB/OL］.http://tieba.baidu.com/f?kz=1087881111，2012-02-26.如果歷史可以假設，那也許這只是個普通的交通事故，不會演化成一個死刑案件。藥家鑫案件不僅掀起了一陣研究被害人保護的熱潮，典型的如“傅蔚岡的沖動”，還引發對我國古代一項“保人之傷，保己救人之罪”、具有“一方可活二命”功效的保辜制度的反思。保辜制度起源于周代，是指違法犯罪人在法定期間內積極救助被害人，違法行為人也可以承擔相對較輕的法律責任。以醫療救助為內容、在保辜期間內通過對被害人及時救助的現代遷移，以探尋另類假想的存活空間及促進加害人對被害人及時救助的動力機制。

二、保辜制度的研究概況

保辜制度，是我國古代刑事法律制度上的一項創舉，其不僅蘊含了“重德慎刑”立法思想，而且彰顯對被害人的救助與權益保護。保辜制度是古代刑事法律規范中一項旨在保護人身傷害案件中的受害人的利益、追究加害人的法律責任，進而整合社會關系的制度〔4〕林明，朱云濤.保辜制的制度與思想探析［J］.法制與社會發展，2005，(5).。《清律輯注》解釋曰:“保，養也，辜，罪也。保辜，謂毆傷人未致死，當官立限以保之。保人之傷，正所以保己之罪也。”現代法學理論界一般認為，保辜制度是古代刑法為處理傷害案件建立的一種特殊制度，其基本內容是毆人致傷后，規定一定的期限，視期限屆滿時被害人的傷情，再行定罪量刑〔5〕高紹先.中國刑法史精要［M］.北京:法律出版社，2001.226.。從唐代正式確立后，一直沿用到清朝，清末修律時被否棄的保辜制度經由學者的冷落到逐步回暖，繼受學者研究的步伐未曾停止。已有的關于保辜制度的研究，從法史學、法哲學、法醫學的角度考證居多，對保辜制度的內涵與歷史沿革進行了史料佐證，對保辜制度涉及的立法基礎、因果關系理論及合理性展開了評價，對該制度的消亡成因作出了分析，以唐代的保辜制度考察為主，也有以刑事和解功能、和諧視角的切入探討〔6〕文獻檢索以中國CNKI為例，現共有主題期刊論文43篇，優秀碩士論文4篇，時間均在2000年以后。代表作有:錢寧峰的《論保辜制度——兼評保辜制度因果關系說》(法學研究2001年第7期)，林明的《保辜制的制度與思想探析》(法制與社會發展2005年第5期)，陳榮飛的《保辜制度消亡成因之現代叩問》(江西社會科學2007年第4期)，封志曄的《保辜制度:和諧視角的重新解讀》(江漢論壇2008年第1期)。。保辜制度雖已被否棄，但不能因此抹煞其曾在我國歷史上所起的重要作用，尤其是在保護被害人的生命健康權、修復和諧的人際關系、懲罰犯罪維護社會秩序層面功勛卓著，而且也影響到了中國的周邊國家，例如日本法、朝鮮法和越南法都繼承和沿襲了這一制度〔7〕鄭顯文.唐代律令制研究［M］.北京:北京大學出版社，2005.29.。置于不同基點的正當性反思使保辜制度的科學理念與特殊功能越來越為學者所挖掘，保辜制度的重審正是學者們尊重傳統、倡導正視歷史與理性改革的精神體現。

保辜制度的深入研究同樣也是轉型社會興起的恢復性司法、協商性司法〔8〕協商性司法作為一種司法范式與潮流是指訴訟主體通過對話與相互磋商，達成互惠協議，以此來解決刑事爭端的司法模式，外在表現為一種協商程序。見馬明亮.協商性司法——一種新程序主義理念［M］.北京:法律出版社，2007.26.等新型司法與我國傳統資源的對話需要。協商性司法依據不同的標準存在諸種理想化分型，以參與主體為標準的雙邊與多邊協商模式與保辜制度的適用程序存在著暗合。在被害人權利保護的新形勢下，刑事和解、刑事調解、積極悔過終止追訴制度、宣告猶豫制度等協商性司法形式開始在實踐中應用。和諧社會構建的語境下，刑事和解倡導“和諧”、“慎刑”的文化源流與理念正是對保辜制度的一脈相承，保辜制度所蘊含的被害救助功能與刑事和解的旨趣相當，是豐富被害人保護法律制度形式的有益資源。基于現存刑事司法救助設計中犯罪人對被害人的及時救助推動力缺失的情形，探討保辜制度被害救助功能的現代遷移，在保護刑事被害人及改造刑事司法程序領域獲得參鑒價值。

三、保辜制度“被害救助”功能的分析

保辜制度的核心功能除了因果關系的確認之外，最具價值的還在于對被害人的救助層面，故聚焦分析并探知它們的現代應用價值。保辜制度的“被害救助”功能透視從歷史維度出發，對保辜制度被害救助的性質、內容、程序予以細致考證。保辜制度的被害救助性質的確認有助于準確定位刑事司法程序中犯罪人對被害人救助責任的承擔及理清其歷史脈絡。保辜制度的“保人之傷，保己之罪”給予了傷害行為人一個改過自新的機會，為減輕對傷害行為人的刑事處罰提供了可能，也是對被害人救助的一種法律保障。保辜制度所蘊含的被害人救助功能呈現出一個動態的變遷進程，隨著唐代的正式確立，到宋元明清的發展，實際上也是現代刑事司法的某些理論與制度奠基的過程，其性質內容的轉變和實施程序的確立是司法改革的重要參鑒。

(一)被害救助的內容延展

保辜制度的被害救助內容與其性質密切關聯，加害人的法律責任承擔形式的變化影響了被害救助的性質，進而影響救助的內容形式。保辜制度在被害救助內容上展示了一個變遷的過程，即由加害人履行醫療救助義務向經濟補償轉變，最終確立為刑事附帶民事責任，在此過程中，還出現了“國家補償”的形式。

保辜的適用范圍法定與明確的科罰在唐代就有鮮明的表現。《唐律疏議·斗訟》保辜條〔9〕曹漫之.唐律疏議譯注(第21卷)［M］.長春:吉林人民出版社，1989.307條.就詳盡地展現了根據加害人對被害人造成傷害的器具與程度來判定保辜期限，使對加害人的刑事追究與其行為的社會危害性相符，利于實現罪責相適應。若被害人在保辜期內死去，不論加害人尊卑、貴賤身份以及罪行的輕重都以殺人的規定判刑定罪。保辜制度的設置蘊含著責令加害人對被害人及時采取醫療救治措施的動力機制，具體的區分辜期體現了對于被害人生命健康權的重視與保護及“重民命而慎刑罰”的立法目的，也是以刑事法規范對被害人的醫療救助義務進行確認，否則就會承擔罪刑上的加重責任。但唐代的保辜制度更多的是體現了對加害人權利的保護，是作為加害人在承擔責任過程的一種選擇。其產生主要是承載確認刑法因果關系的功能，被害救助處于次要地位。

宋代的保辜制度強化了被害人在保辜上的權力話語，體現實施保辜的協商性與靈活性，并對被害救助以經濟賠償的方式予以明確。宋代有斷獄令云:諸傷損于人得罪應贖者，銅入被傷損之家。即考決罪人有犯，銅入宮〔10〕手足毆傷人限十日，以他物毆傷人者二十日，以刃及湯火傷人者三十日，折跌支體及破骨者五十日。毆、傷不相須。余條毆傷及殺傷，各準此。”“限內死者，各依殺人論。其在限外，及雖在限內，以同上諸保辜者。見楊一凡，田濤.中國珍稀法律典籍續編(第1冊)［M］.戴建國點校.哈爾濱:黑龍江人民出版社，2002.818.。即行為人對他人的人身造成損害應該承擔刑事法律責任的，必須向受害人或者受害人家屬給付一定數額的錢財。但是，行為人是正在服刑犯人的，則應該把其所應該繳納的定額錢財交給該犯人關押地的官府，以通過贖金給付的方式保證了對被害人的經濟補償。元代增加了刑事附帶民事責任的規定，使保辜制度的被害救助功能趨向了一種穩固狀態。《大元通制》關于保辜制度的規定有如“諸斗殺人者死，仍于家屬征燒賣銀五十兩給苦主，無銀者征中統鈔一十錠，會赦免罪者倍之”。〔11〕保辜條:“他故死者，各依本毆、傷法。(他故，謂別增馀患而死者。)見郭成偉點校.大元通制條格［M］.北京:法律出版社，2000.435.該規定說明要給被害人家屬民事賠償，這種確定刑事責任還附帶民事責任的規定是歷代刑法的首次。元律還規定:“諸斗毆殺人，應征燒埋銀，而犯人貧簍，不能出備，并其余親屬無應征之人，官與支給”。〔12〕高潮，馬建石.中國歷代刑法志注譯［M］.長春:吉林人民出版社，1994.744.即加害人沒有經濟能力對被害人進行補償的，則由官府代為補償。但元律對保辜做了例外規定:“以他人物傷人，傷毒流注而死”的，雖在保辜期限以外，也以殺人罪減三等論處。以上均說明保辜制度在發揮加害人對被害人的救助功能上的延展與深化，即從唐代的醫療救助擴展到了宋元的經濟損失的賠償，使被害人的權利保障更加穩固。

明代的保辜制度一方面在辜限上加大了對加害人的責任追究力度，另一方面又發揮了刑法的減刑功能，盡可能地塑造加害人對被害人及時救助的推動力，進一步確立了附帶民事責任。明代在保辜制度的時效方面有所損益〔13〕明律中的辜限有四個層次:二十日、三十日、四十日及五十日。與前期相比，少了十日的辜限。，通過縮短辜期來加大對加害人的責任追究力度，在時間上督促加害人的救助行為。在科罰層面，明代對保辜規定了具體從寬的幅度，折跌肢體以上的重傷，若能在辜限內醫治傷愈，可減罪二等。律文“若折傷以上，辜內醫治平復者，各減二等。”該規定對于加害人救助被害人以求減輕刑責具有推動作用〔14〕《大明律》規定:“瞎人兩目，折人兩肢，損人二事以上，及因舊患令致篤疾，若斷人舌，及毀敗人陰陽者，并杖一百，流三千里。仍將犯人財產一半，斷付被傷篤疾之人養贍。”。見(明)雷夢麟.讀律瑣言［M］.懷效鋒，李俊點校.北京:法律出版社，2000.368.。由此可知，如果對被害人的人身造成嚴重損害的，加害人除承擔刑事法律責任(如“杖一百、流三千”)外，還要承擔被害人的醫療費用以及死亡被害人應負擔的贍養、撫養費用等民事法律責任。因此，明代關于“刑事附帶民事法律責任”規定相較于元朝更進一步的完善。

清代的保辜制度是在我國古代刑律中明確以法律條文的形式確立的，對于保辜適應的期限、范圍、傷害程度、刑罰等都做了具體的規定。《清律·刑律·斗毆》云:“保，養也;辜，罪也。保辜謂毆傷人未至死，當官立限以保之。保人之傷，正所以保己之罪也。”《大清律例》保辜期限條注云:“保，養也，辜，罪也，保辜，謂毆傷人未至死，當官立限以保之。保人之傷，正所以保己之罪也。”〔15〕馬建石，楊育裳.大清律例通考校注［M］.北京:中國政法大學出版社，1992.822.清代保辜制度的立法目的在于，一方面通過要求行為人對自己所造成的他人人身損害以損害賠償的方式，來修復社會關系，彰顯我國古代傳統的尚德慎刑思想。另外一方面，清律出現的可以累減情況即考慮加害人的犯罪動機及其積極阻止危害結果的進一步發展的行為，加害人同時具備數相減輕情節的，對其量刑進行累減〔16〕如“下手理直，減毆傷二等，如辜限內平復，又得減二等，此所謂犯罪得累減也。辜內雖平復，而成殘疾篤疾，及辜限滿日不平復而死者，各依律全科。”見(清)沈之奇.大清律輯注［M］.懷效鋒，李俊點校.北京:法律出版社，2000.722.。《歸田瑣居·止血補傷方》:“氣…傷重者，用黃酒浸服數錢，青腫者，水調敷上，一切破爛，皆可敷之即愈。地方官若能于平時預制，以治斗毆傷，可活兩命……。”〔17〕(清)梁章矩.歸田瑣居［M］.于亦時校點.北京:中華書局，1981.16.保辜制度藥方有“一方可活二命”〔18〕陳德春.梁章鉅《歸田瑣記》醫方輯注(下)［J］.家庭中醫藥，2007，(8).的功效，“活二命”一方面可以減緩被害人的傷情惡乃至死亡，另一方面加害人可以因為自己救助而不相應增加刑事法律責任。故具有對被害人救助功能與加害人減刑功能的雙重效用。

歷代保辜制度的被害救助功能實現著重體現在加害人“醫療救助”義務的履行，救助內容的變化與加害人的法律責任承擔形式密切關聯。有關刑事附帶民事責任的發展進程同時又是一個被害人的法律地位不斷上升的過程，被害救助性質的變遷也體現了古代刑律對人命的不斷關注，緩和加害人與被害人的緊張對立關系，更強調法律制度的解紛功能。

(二)被害救助的運行程序

保辜制度的被害救助程序主要集中于官方主導與保證人保證，突出了“協商”與“調和”的特點，并納入了刑事司法程序的關鍵環節。保辜制度是程序主義理念的體現，被害救助嵌于保辜程序的啟動及加害人與被害人的協商進程中，被害人同意與保證人的保證是被害救助程序得以實現的兩大砝碼。《寶應元年六月高昌縣勘問康失芬行車傷人案殘卷》中可以管窺古代交通肇事案件的審判程序和處罰原則。唐代處理交通肇事既規定了肇事者的刑罰，又出于救濟被害人的考慮而實行保辜制度，讓肇事者積極救治被害人以減輕刑罰。但是保辜的適用并非必經程序，保辜制度是在傷害人同意保辜的前提下實行的。若傷害人不同意保辜，則司法官員可以依律令格式進行判決，也就不存在保辜的問題。該案中還為唐代保辜制度在具體實施中的程序和要求提供了參鑒〔19〕具體程序為:由傷害事件發生后被害人或其家屬寫出訴狀呈交官府，到官府受理案件據情收押加害人，然后是官府審理查明案情依律定其罪。加害人同意保辜的，要提出保證人，保證人立下保證狀，官府將加害人釋放，勒令保辜，等限滿再具體發落。如果是重傷案件，直接勒令加害人保辜，如果案件性質不惡劣、加害人請求放出的，也要有保證人保證。見鄭顯文.從《73TAM509:8(1)(2)號殘卷》看唐代的保辜制度［A］.韓延龍.法律史論集(第3卷)［C］.北京:法律出版社，2001.，過程中貫徹了嚴格的審核程序，保辜的實施須先由司法人員對受傷害者的傷勢作出鑒定，后經傷害人的同意，和保證人出具保函，由司法長官審閱，最后由該地最高司法長官簽署意見同意保辜，然后將傷害人放出，程序嚴謹務實，無漏洞。明代建立了從活體檢驗到尸體檢驗的一套檢驗程序。該程序主要有“人命告辜式”和“人命告檢式”兩個格式組成〔20〕“人命告辜式”是斗毆案件發生后被害人傷而未死請求依律保辜的狀紙的格式，“人命告檢式”是斗毆案件發生后，被害人即時死亡或于保辜開始之后死亡，親屬上告的狀紙的格式。具體實施規則為:被害人在被毆之日，解衣由近親見證損傷性質，按上述人命告辜狀格式寫出狀紙，抬被毆之人到官府呈交狀紙起訴。檢驗官親自檢驗并如實登記傷痕，官府依律限以保辜時日，責令加害人尋醫調治，案候在官。對于加害人，如果罪重，要依法監禁，罪輕，保管在外。原告、證人及相關人員不得隨衙。如果被害人死亡，則身死之日親屬即照“人命告檢式”寫出告檢狀。保辜期限屆滿或被害人死亡親屬投遞告檢狀之后，檢驗官再次為被害人驗傷，確定傷勢恢復狀況，官府依此確定對加害人所處之罪。見賈靜濤.中國古代法醫學史［M］.北京:群眾出版社，1984.。這兩個格式相互聯系、相互依存、缺一不可。它不僅是發動訴訟程序的必要條件，而且是裁判者對案件事實清楚的一個事實依據。無論是啟動訴訟程序，還是驗傷確定恢復狀況，都是為了敦促加害人在刑事程序內完成對被害人的及時救助。

保辜制度的被害救助程序是隱含在保辜制度操作程序規則中的，主要呈現如下特點:首先，被害救助程序是發生在保辜的辜限內，只有在辜限內履行救助義務，避免被害人的傷情進一步惡化，才能實現加害人的刑責減輕的目的訴求，超過一定辜限的行為自是無效行為;其次，被害救助程序體現出了協商性的特點，保辜制度的適用需要被害人的同意，即加害人與被害人協商一致并訂立保辜文書。保辜文書是被害人同意發動保辜程序的前提條件;再次，被害救助程序中官方處于居中裁判性質，適當時候也發揮救助被害人的角色，官方即司法審判機構根據當事人的意愿與協商的結果對案件的因果關系予以確認，并做出定罪量刑，盡可能地主導雙方的和解，在涉及減等處罰與經濟賠償等方面做出判決。如元律規定，官方也充當國家救助被害人的角色，代替加害人給被害人以經濟補償，該種補償更多的是具備社會救助意義上的濟困性質。總之，保辜制度的被害救助程序并不是刑律上的顯性程序，而是通過制度立法的形式鑲嵌在訴訟程序中的一種協商性程序，通過加害人與被害人訂立保辜文書來實現合意，并借“辜期”對醫治減責的限制形式塑造被害救助的及時推動力，從而形成一種被害人權利保護的有效機制。

四、“被害救助”功能現代遷移的需要

被害救助功能的植入，以較低的成本，對傷害行為人產生威懾力，有效地銜接刑罰目的與刑罰效益，對于完善我國的被害人“司法救助”機制提供有益的幫助。更是破解被害人救助困境與法律保障的需要。刑事被害人已成為備受社會關注的受困群體，我國刑事領域對犯罪人的權益保護取得了很大進步，而作為遭受犯罪行為直接侵害的被害人及其權利的保護則受到冷落。從司法實踐來看，修改后的刑訴法對被害人權利的完善，并未從根本上改變被害人被無情地排除出局而成為旁觀者的命運，從近幾年出現的特大刑事案件中，受害家屬索償無門的事實隨處可見，附帶民事訴訟執行難，法院判決成一紙空文。

為破解困局，我國在經濟、社會和法律機制層面上做了諸多努力，然而受制于我國現有的經濟發展水平，試圖通過以“國家補償”的立法形式來救濟被害人損失在現階段難以實現，也無益于推動犯罪人對被害人的悔過與自身改造。我國刑事被害人的救助困境不僅在于建立統一的被害救助制度是個持久工程，其實效發揮仍待考證，還在于刑事實體法缺乏對被害人應有的法制保障。司法程序設置本身也缺乏推進犯罪人對被害人及時救助與損害賠償的動力，雖然有司法解釋的依據，但被害人訴訟地位的提高與實體權利的完善需要現有的程序體制承載更強大的功能，故保辜制度被害救助功能的現代遷移對于緩解被害人救助困境勢所必須。下面對現行“司法救助”中經濟補償的遲延以及傷情鑒定的應用質疑予以展開。

(一)附帶民事賠償的救助遲延

目前，據最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》:“被告人已經賠償被害人物質損失的，人民法院可以作為量刑情節予以考慮。”以附帶民事賠償作為案件酌定的量刑情節已經在司法實踐中得到了廣泛的應用，客觀上也發揮了一定的效果，但將附帶民事賠償作為量刑依據存在一些現實的瓶頸:其一，民事賠償往往具有事后補給性，較難在傷害發生的第一時間落實到位，且伴隨著訴訟的繼續推進而進行，并以刑事訴訟的判決結果作為賠償依據，在實現對被害人的救助補償上往往處于“被動”。其二，民事賠償的履行與被告人的經濟實力必然關聯，以民事賠償的滿足程度作為量刑依據極容易導致“以錢買刑”的認識誤區，一定程度上背離法律面前人人平等原則。總之，將民事賠償作為量刑情節有其必要性，但整體上存在對于憲法權利保障的優先序列偏差。

對于被害人而言，生命健康權是需要在第一時間得以保障的基礎性權利，該權利的保障形式并非事后遲滯的金錢賠償，而應在第一時間給予醫療救助，雖然民事賠償囊括了醫療等各種費用，但這種“預繳費用”的保障對于被害人健康的恢復具有關鍵作用，誠如前文案例中所言，因為對老人有效的醫療救助而避免了傷情擴大，在傷情鑒定上實得減等，假若這個救助主體是由加害人，那給予刑罰上的減等處理也是法律上應予明文規定的。

因附帶民事賠償需要在法院判決后生效給付，對被害人的醫療救治及心理慰藉的作用相對滯后，不利于加害人與被害人的關系緩和。保辜制度對于“醫療救助”的優先強調更加符合敦促加害人悔罪思過的邏輯，只有在第一時間將被害人的傷情減損到最低限度，才有更多的空間談民事賠償和諒解，保辜制度的減刑功能為醫療救助的及時性提供了保障，故要充分發揮“辜期”的限制作用。通過加害人對受害人的安慰探視、醫治傷病的過程，讓雙方有更多的機會自行和解，盡快實現社會秩序的恢復。

(二)傷情鑒定的應用質疑

保辜制度的被害救助功能發揮與傷情鑒定制度密切關聯。傷情鑒定的時機對鑒定的結果影響關鍵，保辜制度正是通過設立辜期、進行二次鑒定來確定加害人最后承擔的刑事責任。第一次是在保辜實施前對傷勢作出的鑒定，第二次是在辜期屆滿時對被害人再行驗傷，確定傷勢恢復情況，并依此定罪。

依據我國現行法律，傷情鑒定中的傷害程度分重傷、輕傷、輕微傷〔21〕《人體重傷鑒定標準》、《人體輕傷鑒定標準》是1990年由最高院、最高檢、公安部、司法部共同頒布施行的司法解釋，《人體輕微傷的鑒定標準》則是由公安部頒發的部門規章。三級，并因等級不同而定罪量刑各異。具體如故意致人重傷案，往往是公訴案件，被告可能被處三年以上七年以下有期徒刑;故意致人輕傷案，有些是自訴案，被告可被處以拘役至三年以下有期徒刑。故意致人輕微傷則按治安管理條例處罰。因此，關于傷害等級的鑒定結論成為了罪輕罪重及處以何種刑罰的唯一的依據，鑒定時間的選擇又成為影響定罪量刑的重中之重。

在司法實踐中，會存在諸多關于傷情鑒定時間對于定性影響的案件，如方舟子被襲案〔22〕2010年6月，方玄昌遇襲受傷，導致失血性休克、頭部部分傷處有顱骨顯露、頭部受傷后出現不良反應。8月29日，“打假斗士”方舟子在石景山區的住處附近遭遇兩名陌生人襲擊，被噴辣椒水及用鐵錘追打，肖傳國因涉嫌尋釁滋事罪被起訴。見安穎，甘浩.方舟子案移送檢察院 警方指肖傳國涉嫌尋釁滋事［N］.新京報，2010-10-04.中，他對方玄昌被打鑒定為輕微傷提出質疑，并在博文《海內外醫學界人士關于強烈建議重新鑒定方玄昌傷情的公開信》中指出，傷情鑒定所依據的病情記錄不完整，造成了鑒定瑕疵，受傷之初的傷情并不輕微，提出要重新鑒定。顯然，除了鑒定時依據的病史材料是核心外，鑒定的時間選擇也成了影響要素，2010年6月24日受襲，同年10月2日公布法醫學結果，傷情鑒定更多依據病情記錄。

傷害案件中，傷情鑒定有無時間限制?鑒定時間是以損傷當時還是治療后?根據人體重傷、輕傷、輕微傷相應的鑒定標準的法律規定，輕微傷的鑒定應在被鑒定者損傷消失前作出評定，重傷的鑒定則要求在判決前完成，而對輕傷鑒定沒有具體的時間限制，僅對鑒定損失程度作了原則性的規定，即要求“依據人體損傷當時的傷情及其損傷的后果全面分析、綜合評定”。雖然《公安機關辦理傷害案件規定》第18條、第19條〔23〕《公安機關辦理傷害案件規定》第19條:根據國家有關部門頒布的人身傷情鑒定標準和被害人當時的傷情及醫院診斷證明，具備即時進行傷情鑒定條件的，公安機關的鑒定機構應當在受委托之時起24小時內提出鑒定意見，并在3日內出具鑒定文書。對傷情比較復雜，不具備即時進行鑒定條件的，應當在受委托之日起7日內提出鑒定意見并出具鑒定文書。對影響組織、器官功能或者傷情復雜，一時難以進行鑒定的，待傷情穩定后及時提出鑒定意見，并出具鑒定文書。對鑒定時限作了規定，但是以受委托之日為期限計算節點。因此，由以上法律規定可以看出，委托鑒定的啟動時機是被害人的一項自主選擇，這與古代官方主導的鑒定不同，同時也是導致鑒定結果不確定性的因素之一。因不同傷害等級的案件有不同的管轄，重傷案件是由公安局的刑偵大隊負責，傷情如果不是第19條規定的復雜情況，一般是在3～7天予以作出。

再看一則案例:一輛三輪車撞倒了一位老人，肇事司機將受傷老人帶至2公里外的田地拋棄。第二天，昏迷的老人被人發現。老人經一個月的治療后經法醫鑒定為輕傷，未達到法律中規定的“死亡或者嚴重殘疾”的后果，當地檢方以不構成犯罪為由，對肇事司機作出不予逮捕的決定〔24〕王春芳.撞傷老人后將其帶至荒郊拋棄如此缺德的肇事司機“不構成犯罪”［N］.浙江法制報，2011-02-21.。根據最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現場后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴重殘疾的，應當分別以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。但本案中交通肇事行為轉化為交通肇事罪的法定前提是損害結果，在司法實踐中，一般是否認故意傷害未遂的。但在故意重傷與故意輕傷之間，通常依照被害人的傷勢程度來確定相關的故意內容。因為家屬對被害人及時有效的醫療救助致使傷情鑒定的結果明顯小于受損害之初，可以預見，假若該老人沒有被及時發現或給予治療，極有可能轉化為重傷或死亡的后果。這恰恰說明，傷情鑒定本身存在的一個周期，為傷害后果的準確定位提供了一個更為科學的判斷依據，其兼顧了行為人的主觀惡性，當一個人在犯罪之初屬于過失，那其就有機會彌補過錯，在傷情鑒定上贏得“減刑”的機會。保辜制度之所以能夠在歷史上長期存在，其根本的生命力在于“辜期”的設置，這個時期不僅給犯罪的復原提供了可能，也為加害人對被害人的及時救助形成了制度約束機制。保辜制度的比較優勢正是體現在“辜期”對于刑事處罰的限制上。現有的傷情鑒定啟動時機的任意性不利于對傷勢情況的準確把握，應參照古代的二次傷情鑒定制度，對傷情作出初次鑒定后，再經過一段合理的期間展開第二次鑒定，從而獲得更加準確的鑒定結果，減少因鑒定結論帶來的爭議。

五、遷移“被害救助”功能的進路

保辜制度對于行為人減輕自己罪行對他人與社會傷害的同時，也促使自己的反省改過與回歸社會。保辜制度的“被害救助功能”，使犯罪人將救治被害人與減輕自己的罪責結合起來，積極對被害人進行寬慰和補償，將功補過，從而有效遏制了未來可能的報復行為，“化干戈為玉帛”，達到穩定社會的目的〔25〕牛忠志.古代保辜制度與現行刑事法［J］.山東公安專科學校學報，2003，(4).。然而，在現行刑事法律制度中，保辜制度的“被害救助”功能從理論走向實踐，必須從實體與程序上構建銜接制度。

(一)“及時救助”的動因選擇

與保辜制度依“辜期”科處不同刑罰類似，在傷害案件中要實現加害人對被害人的及時救助就務必在法律責任上予以確認，構成對定罪量刑的實質影響，形成一種內生性的動力機制。在設計加害人對被害人的及時救助的動因上，存在兩種進路。

第一種是將醫療救助規約作為刑法上的法定義務，在進入司法程序以前就確保該義務的履行，否則要承擔刑法上諸多更為不利的后果，即以民事責任的履行來避免刑事責任的加重承擔。以交通肇事罪為例，《刑法》第133條規定:“交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的，處三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。”該條只是規定了加害人對被害人的不作為或者加重傷害行為導致的刑法上的加重處罰后果，并沒有明確要求加害人應當對被害人進行及時的醫療救助。而《刑事訴訟法》第77條規定:“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。”也只是規定了經濟上的賠償要求，通觀當今世界各國刑法，都沒有為加害人另外創設所謂的醫治義務，唯有保辜制度為加害人確立了醫治的法律義務。《唐律》言:“凡保辜者，責令犯人醫治，辜限內皆須因傷死者，以斗毆殺人論，其在辜限外，及雖在辜限內，傷已平復，官司文案明白，別因他故死者，各從本毆傷法。”如果加害人沒有履行醫治之義務并因其不履行救助導致被害人在辜限死亡，那么犯罪人就應當承擔加重的刑事責任。

當然，這與近來刑法的相關理論產生了沖突，依據期待可能性理論，先前的犯罪行為并非是作為義務的來源，在行為人實施傷害行為或殺人未遂后，基于人性的弱點及從現實論的角度來看，絕大多數犯罪的犯罪人在實施犯罪后都會逃匿而不會投案自首，法律在此時不能期待行為人對被害人實施救治以確保其傷愈，即應當視為不具有期待可能性而不對行為人犯罪后的不救治另行追究刑事責任，否則刑法中很多罪會轉化成其他犯罪或數罪，引起刑法分則體系的混亂〔26〕陳榮飛.我國古代保辜制度消亡之探因［J］.學術論壇(理論月刊)，2007，(6).。將保辜制度的“醫療救助”作為法定義務植入現代刑法肯定會遭致理論沖突的障礙，這也是保辜制度之所以被否棄的原因之一。但現行的這種“懲罰性”機制未見得比減等處分的“獎勵性”機制設置顯現出更為積極的效果。刑法對被害人的保護不僅表現在對于加害人的行為規制上，還要在對加害人與被害人的關系互動中注入良性改造因素。

第二種是將醫療救助的履行程度作為刑法上的一種減刑標準，作為法定的量刑情節，通過展開二次傷情鑒定來推動加害人對被害人展開積極的醫療救助。與過去落后的醫療技術條件不同的是，現代的醫療鑒定水平基本可以在一定時期內將加害人對被害人的傷害結果作出準確的鑒定，但之所以還進行二次傷情鑒定是賦予加害人和被害人的一項共同權利，但該權利的實現必須建立在雙方合意的基礎上，即嵌入“訂立保辜文書”這樣的協商性程序中。我們可以在《刑法》的第六節“減刑”中增加相應條款，“在犯罪行為發生后，對被害人進行及時的醫療救助，使被害人的傷情得到減輕的，經被害人的同意，確立傷情鑒定的時間，依據鑒定結論對加害人的罪刑輕重作重新評價，予以“減等”的刑罰處分。這種“減刑”還要考慮加害人犯罪行為發生的主觀惡性，倘若是故意犯罪，那其“醫療救助”行為的發生存在兩種可能性，一是不可能存在自覺救助的主觀狀態，二是事后悔悟型的救助，這種悔悟可能在周邊環境壓迫下生成，但最后是以救助行為的實施作為判定標準。

參照辜期的規定，加害人對被害人的醫療救助應當確立時效規定。雖然經濟水平的提高，諸多被害人都具備先行支付醫療費用的條件，附帶民事訴訟也為這筆費用的追償作了制度保障，但通過對現實案例的進一步考察，一則存在被害人屬于貧困群體，其易被害性等特點，沒有能力在第一時間擔負醫療費用。二則被害人在身體受傷的過程中，其精神也受到了創傷，加害人若能在第一時間對被害人的傷勢予以關注可以為彼此諒解的達成創造有利條件，緩和雙方的關系。普通的傷害案件，由公安機關受理并作出傷情鑒定之后就應及時救助，醫療救助的時效規定應當與傷情鑒定的法定期限對應，如在交通肇事中，規定“公安機關交通管理部門對當事人生理、精神狀況、人體損傷、尸體、車輛及其行駛速度、痕跡、物品以及現場的道路狀況等需要進行檢驗、鑒定的，應當在勘查現場之日起五日內指派或者委托專業技術人員、具備資格的鑒定機構進行檢驗、鑒定。”那么，在此類案件中，醫療救助原則上應當在傷情發生后的第一時間履行，但考慮為加害人的悔罪提供一個回旋的空間，即限期“五日”之內履行，否則就不發揮“減等”的功能。醫療救助的法定期間最終確立應通過對各種類型的傷害案件的治療周期作類型化劃分，由醫療上的治愈合理期限作為法定期間的依據。

(二)“被害救助”的運行程序

刑事司法制度的程序功能改造主要體現在賦予程序以實質的救助內容。醫療救助的履行與二次傷情鑒定應當在加害人與被害人的協商程序下進行，要由雙方訂立協商函，即由加害人對被害人及時的醫療救助獲得二次傷情鑒定的機會。

事實上，在我國現實中已經存有保辜制度。如河南省汝州市公安局寄料派出所對于傷害案件的“冷處理”方式即暫緩對加害人的處罰，鼓勵加害人主動對自己的危害行為采取補救措施，被害人接受治療以后，根據傷情的恢復狀況，再根據《人體損傷程度鑒定標準》對被害人傷情進行鑒定，如果被害人傷情好轉或者痊愈的，加害人可以減輕或者免于刑事責任，就是“現代版”的保辜制度。

例:2008年12月24日，寄料鎮閆小寨村村民張某，在村委會換屆選舉時，與同村村民劉一某、劉某某產生糾紛，被二劉打傷。派出所民警為避免激化矛盾，先責令劉一某和劉某某對張某進行治療，暫緩對案件的處理。在民警的調解和教育下，加害人劉一某、劉某某認識到自己行為的危害性，愿意承擔張某的治療費用，并給予了相應的賠償。在治療的過程中取得了被害人家庭的諒解，緩和了雙方的緊張關系，在張某某傷勢痊愈后，民警對劉一某和劉某某處以警告的行政處罰〔27〕封志曄.寄料模式:市場經濟條件下警外社會治安資源的發掘與重組——對一個農村派出所的調研報告［J］.河南公安高等專科學校學報，2009，(4).。本案中，依據《治安管理處罰條例》規定，本屬于輕微傷，在傷情尚未治愈的情形下可能要處以“十五日以下的拘留”和“罰款”，但因及時醫療救助而減等為“警告”，這就是醫療救助和法律責任減等之間的動力關系。

在涉及進入到刑事訴訟的偵查、起訴及審判等階段的輕傷和重傷案件中，確立以加害人與被害人雙方協商合意下的二次傷情鑒定程序，從而將治愈后的傷情鑒定結論設置為法定的量刑情節，成為獨立量刑的依據。因現代的醫療鑒定水平對于傷害案件的鑒定上基本上不存在“重傷”和“死亡”之間無法預見的情形，因此在定罪上并不存在無法辨識的困難。而鑒定的時機更多的是影響“輕傷”和“輕微傷”、“重傷”和“輕傷”之間的梯度選擇。在案件正式審查起訴前，嵌入保辜制度的協商程序，規定一個治愈期，視治愈期屆滿后的傷情恢復狀況再進行量刑，確定這個治愈期對于量刑輕重的影響是確保及時的醫療救助的關鍵。

針對特定的傷害案件，在刑事訴訟的進程中嵌入協商程序，會給現有刑事案件規定的偵查起訴、審判執行的時間帶來一定的沖擊。根據《人民檢察院刑事訴訟規則》第221條，對犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限不得超過二個月，而重傷案件的治愈周期往往超過兩個月，因此，加害人與被害人的協商程序還需要像古代保辜制度中的保證人保證一樣，因加害人提供保證方可實行取保候審。在這個協商的過程中，加害人自愿履行醫療救助義務和被害人同意二次鑒定是協商程序可以履行的前提，公安機關、檢察機關是主導協商程序的主體，倘若協商程序未得履行，那就直接回歸到正常的訴訟程序中。

協商程序的本質是被害人對訴權的處分，與民事訴訟不同，刑事訴訟中的訴權處分受到了限制，因刑事訴訟解決的是犯罪和刑罰而不是一般的違約或侵權，要實行嚴格的起訴法定主義，是否提起公訴，不僅不依被害人的意志，檢察官在法律規定范圍內享受的也是有限的起訴裁量權。將被害救助功能嵌入刑事訴訟進程中主要是依靠被害人對訴權處分在程序上的“推遲鑒定”來實現實體上對加害人及時救助的激勵作用，與辯訴交易、刑事和解一樣，承載著緩和加害人與被害人緊張關系，推進加害人對被害人積極救助的功能。

“文明的成長，不是因為人類認為最成功的因素取得了優勢，而是因為某些會取得優勢的因素的成長，正是因為這些人類并不理解的因素，才使他超越了自己已經理解的東西。”〔28〕［英］弗里德里希·馮·哈耶克.哈耶克文選［M］.馮克利譯.南京:江蘇人民出版社，2007.272.保辜制度作為人類歷史上長期發揮積極作用的一項法律制度的遺產，應當挖掘其合理要素，使其在新的歷史時期重煥生機，充分發揮其被害人保護的優勢功能，實現加害人對被害人及時的救助。