法律義務觀念的來源
——從《法律的概念》出發

王儲

（中國政法大學，北京 100088）

法律義務觀念的來源
——從《法律的概念》出發

王儲

（中國政法大學，北京 100088）

道德規則科予義務是毫無疑問的。那么在法律下的義務性是否會是來自于道德規則就變得很關鍵。而如果否認法律義務是來自于道德，那么它必須有著自身的義務來源，于是產生了法律實證主義的命令說理論，并且產生了與命令說有密切聯系的預測論理論。所以《法律的概念》要發現“法律科學的真正關鍵”就必須處理法律下的義務觀念與道德、命令說以及預測論之間的關系，從而得到正確的結論。

義務觀念；道德；自然法；法實證主義

《法律的概念》是哈特①H·L·A·哈特（H.L.A.Hart，1907年－1992年） 是20世紀最重要的法律哲學家之一，著有《法律的概念》 （The Concept of Law），曾任牛津大學法學教授，新分析實證法學派的代表人物。哈特在分析哲學框架內發展了一套精深法律實證主義理論。其貢獻在于以語言分析哲學為基礎，重新挽救了在二戰后飽受批評的分析實證法學。試圖解決長期困擾法學家們的“法是什么？”這一問題所進行努力。他認為真正困惑人們的是隱藏在這個問題之后的三個反復發生的議題。這三個議題中的兩個（法律與命令，法律與道德）是圍繞著法律在所有的時空中所具有之最為顯著的一般特征：“其存在意味著，某些類型的人類舉止不再是隨意的（optional），而是在某種意義下具有義務性的（obligatory）”[1]6展開的。

一、義務觀念與道德和自然法

有理論認為法律是以權利為起點而道德是以義務為起點的，法律當中規定的義務都是防止他人的權利被侵犯而產生的，如果沒有需要保護的權利，極少有人會主張去制定法律；而道德中則存在很多沒有對應權利的義務，如對人友善的道德義務，如果我們沒有處在一個優勢的社會地位我們并沒有那種權利要求他人對自己笑臉相迎，而且“道德權利”本身就是人們根本極少使用的詞。但無論如何，“義務”、“權利”、“責任”這樣的詞已經事實上成為法律領域與道德領域所共享的一套話語元素，而法律義務與道德義務在很多時候在內容上相近甚至相同。用同樣的話語去表達同樣的內容讓人們很容易聯想到這兩者之間有著某些“必然的”聯系。更重要的是道德有著某種“更原始”性，它不是人刻意造出的，某些時候甚至被認為是上天或者神所決定的，人們也習慣于用道德來評價法律，很多法律的修改也是為了迎合道德的口味。所以這種“必然的”聯系就被理解為法律必須滿足道德的某種屬性甚至法律就是道德的一部分，或者服從法律是一種道德要求。

法律和道德“必然的”的聯系體現在義務觀念上就產生了兩個問題：第一，道德義務與法律義務的關系；第二，道德對法律義務的作用。其中第二個問題是更為基礎的問題，即法律本身與道德的關系。

（一）道德義務與法律義務

哈特所討論的道德義務是一種社會的道德義務，是某個社會普遍接受的行為標準下的義務，有別于支配某些個人生活的道德原理或道德理想，就如同讓父母安享晚年是一個社會道德義務，而將接濟孤寡老人為己任的道德要求就是一種個人道德理想不能作為普遍要求的行為標準。

哈特認為同樣作為社會規則的道德和法律所要求的義務有這非常顯著的相似性：“遵守法律和道德義務并不被認為是值得褒揚的事，而是對社會生活的起碼貢獻，是理所當然的事。再者，法律和道德所規范的，是支配反復出現的生活情境里的個人行為，而不是特殊的行動或偶發狀況，它們也都規定任何能滿足人類族群和諧共存所需要的條件。”[1]155

但是道德義務和法律義務之間還是有許多特征是無法共通的。道德的“內在性”面向并不意味著道德不要求外在行為的控制，只是說負道德責任的一個必要條件是個人必須對他的行為有某種形式的控制。隨后哈特提出了區分法律義務與道德義務的四個相關的特征：

1.重要性。任何道德規則或標準都被視為必須努力維系的重要事物，為了維護道德，人們必須對抗個人的一些本能和重要興趣，而且在不斷低訓勉和灌輸社會道德標準，而且人們也認為如果道德標準不被普遍地接受，人們的生活都會發生重大的不合人意的改變；而且這樣的重要性可能并非是從功利角度可以衡量的，比如人們對性的一些道德制約。但對于法律，我們可能會認為某個法律規定的維系并沒有那么重要，可是在它被廢除前，它還是法律；

2.豁免于有目的的故意改變。法律體系的一個特色是，人們可以提出新的規則，而通過有意的法律規定，改變或廢除舊有的股則，然而道德規則或原理不能用這種方式去損害或廢除。道德必須是加以承認的“既有的”事物，而不是人為有意的選擇所造成的；

3.道德過錯的任意性（Voluntary character of moral offence）。雖然哈特也論證了道德不僅僅是內心的事物，但是如果要譴責一個人或追究其道德責任，就必須追求他過錯中的“志愿因素”，甚至在法律中對那些沒有過錯的人追究刑法，特別是重罪時如果沒有考慮道德的這點重要特性，將會遭到嚴厲的道德譴責。但還是要注意道德上的辯解和證立是有區別的，即使在道德里，“他沒有做那壞事”和“他做那壞事是不得已的”也是有差別的；

4.道德壓力的形式。典型的道德壓力不只是威嚇或訴諸恐懼和利誘，而是提醒人們行動的道德特征或道德的要求。訴諸良知，提醒人們道德規范的要求，依賴罪惡感和懊悔的作用，是在支持社會道德時最典型且重要的壓力形式。而法律義務的壓力主要形式則是政府機關集中的物質性的制裁。

（二）道德對法律賦予義務的作用

法律義務與道德義務之間的界限得以劃清只是在最淺的層面上解決了法律下的義務觀念與道德之間的可能關系，然而更重要的是在于法律義務是不是必須滿足相應的道德要求，也就是法律規則本身是不是必須要滿足道德要求。但是道德要求還是有不同切面的，有正義的切面，也有公平的切面，還有社會道德理想等切面。這些切面都會對法律產生的影響，但是這些切面是否讓法律與道德之間產生某種必然的聯系就值得討論了。

正義是道德的一個切面，因為是否正義與是否道德是有所區別的，正義往往是用來評價公共事務的，而道德則不僅限于此。正義存在一些不同的用法，比如涉及不同階級之間的利益分配和對已經造成的傷害的補償與矯正，但正義的一般性原理在于“每個個體都有權要求平等或不平等的某種相對地位”，[1]145這種原理往往被經典表述為“同樣情況同樣對待，不同情況不同對待”。但是我們會發現沒有補充原則的情況下，這一原理并沒有辦法為行動提供決定性的指示。原因在于正義的觀念在結構上有其復雜性，它包含兩個部分：1.從“相同情況相同對待”的規范中總結出來的齊一且恒常的特征；2.游移不定的、變遷不居的標準來決定什么是相同的什么是不同的。

而關鍵在于當我們在評論具體的個案時，我們還可能還較為容易發現正義的標準，而且在很多數時候人們似乎將平等地適用法律就看成正義了，但是當我們用正義來評價法律本身時我們卻發現法律本身無法區分個體之間的同異，當我們要決定哪些人性特質與對法律之非正義的批評相關時，人們在道德和政治觀點上的根本的差異必然導致無法和解的差異和歧見。而且有些時候為了公眾安全或者社會福祉，我們會犧牲“相同情況相同對待”，雖然有時候這樣會被稱為“社會正義”，但是這卻已經與最初的正義觀念完全不同了。

道德不僅僅包括道德義務，也不僅僅有正義，這兩者構成了社會道德的最重要的部分，甚至是基礎，但是我們還是會發現道德的其他面向。首先，人們在道德中存在一些道德理想，這些道德理想不被視為像道德義務那樣為人們所當然的行為，而是一種遠遠超過責任的要求，一種值得稱贊的事情，能達成道德理想的人我們往往把他們稱之為圣人或其他美好的稱呼。介于道德理想和道德義務之間還存在著一種稱之為美德的東西，它是那種每個人都可能做到的，超越于道德義務要求的，在一些方面對于道德理想的一種追求，如勇敢、仁慈、博愛等。這兩者都是超越于義務的，是不能用來對社會大眾產生約束的，只有那種對自己有著高的道德要求的人，才會將美德作為個人的義務來約束自己，但我們所說的義務是社會義務，這兩者顯然不是這樣的義務觀念的起源。

所以無論是從正義，從道德義務，從道德理想或道德批評都無法找到法律下義務觀念的來源，因為它們不是自身就無法得到確定，就是與法律義務有著重大差異，還有的根本與義務無關。

（三）自然法對法律賦予義務的作用

古典自然法遭到了近代法實證主義批判，但是由于這些批判者對于道德的本質并沒有一個合適的看法，所以并沒有讓自然法主義者信服。哈特認為即使是邊沁或者穆勒這樣對于自然法抨擊最為激烈的法實證主義者也只是在一個表面層次區分了“法則”的不同概念：自然法學者將描述性的法則與規范性的法則，即將一種無法破壞的對事實的規律性陳述與可以違反的對人們應然地做什么事情的一種規范性要求的混同。

與道德一樣，究竟什么樣的目的才是屬于人類本性的還是有很大的爭議的，許多人關于生活的目的和善的想法可能大相徑庭。所以這一部分自然法與道德一樣，不可能是法律有效，并能夠賦予義務的基礎。但是哈特在這種目的論中發現了一些最基礎的，無論是持什么樣的道德觀都會承認的一些自然法的最基本要素，人們在生活中正是在這些方面最廣泛地運用著目的論來解釋人們的生活。哈特將其稱之為自然法的最低限度內容，這些內容保證了人類在能夠進行群體性生活或者說社會性生活，并且能夠在這樣的群體性生活當中得到自我保存這樣的最基本的目的：1.人的脆弱；2.近乎平等；3.有限的利他主義；4.有限的資源；5.有限的理解和意志的力量。

哈特對這五個自然法的最低限度內容的討論說明了為什么那些純粹形式的、沒有考慮到特殊內容和社會需求的，關于法律或道德的定義，是不適當的。這觀點對法理學的最大助益，或許是讓我們會避免某些會造成誤導的二分法，這些二分法經常混淆了關于法律特質的討論。而實際上道德和法律共享了一部分人類得以以社會形式存在的基本要求，這些內容如果不能在這兩種人類最主要的社會規則中體現，人類求生的最基本意圖都無法得以實現，而有這些內容就可以說是自然的必然性（natural necessity）。

二、義務觀念與法實證主義

法律之下義務的觀念不是來自于道德或者自然法，便只能來源于法律本身。在哈特之前，主流的實證法理論是奧斯丁的命令說理論。這個理論認為“所謂法律，就是主權者或其下的從屬者所發出的，以威脅為后盾的一般命令”。哈特從法律的內容、法律的適用范圍、法律的起源模式和主權者是否存在這四個主要方面對命令說進行了徹底的批判。然而以上的要素并沒有涉及到命令說對于在其理論框架下義務觀念來源的主要內容，即威脅后盾或威脅預測論。在對這一內容進行批判的同時哈特提出了自己對于義務觀念來源的觀點。

（一）社會規則與預測論

在批判命令說的時候我們已經發現在搶匪情境中，“被強迫”（obliged）與“有義務”（had an obligation） 去做某事是不同的。如果是被強迫去做某事，我們考慮的常常是這個人的信念或動機，即如果不服從就會存在一個不愉快的后果，從而使得他本來寧愿做的事情變得遙不可及而只能做被強迫做的事。盡管這種情況下我們就會考慮到那個不愉快的后果的嚴重程度與將被放棄的那個原本欲求的事情的重要程度之對比，還有根據客觀常識對惡害發生的可能性的合理評估，但是在更主要的方面我們在使用“某人被強迫”這樣的語言時我們關注的還是其內心的不情愿的信念或動機。而實際上我們說某人負有義務去做某事并不需要考慮負有義務人的心理態度如何，無論此人是情愿或者不情愿抱有什么樣的動機，他始終是負有義務的。而且如果說“某人被強迫”做某事而那人并沒有做這件事，這樣的陳述似乎就變得沒有意義，而說某人負有義務做某事，他想法設法逃避了這一義務而且永遠不會被追究到責任，我們還是會說這個人負有這樣一個義務，事實上無論這個人是否做了這件事他都有義務，義務觀念與一個人是否履行了義務是相互獨立的。

用某人的內心的恐懼、信念或動機去界定他是否有義務去做某事顯然是過于主觀而明顯地讓人不能信服。所以一些理論家試圖通過將義務觀念解釋成對遭受懲罰或“惡害”之機會的一種預言或評估。對這樣的觀點至少有兩個反對的理由，“根本的反對理由是，預測式的詮釋模糊了以下事實，即凡規則存在之處，違反規則的行為，不僅僅構成預測敵對反應或法院制裁的基礎，而且也是這種反應和制裁的理由或證立。”第二個反對理由是，如果一個人有義務服兵役，但是他已經做到了讓自己一點因為不服兵役而收到制裁的可能性都沒有了，可事實上他還是負有服兵役的義務。但是在正常情況下，絕大部分的違法行為都會受到制裁，所以說一個人有義務和說一個人在不服從義務的時候極有可能遭到懲罰的損害這兩者之間是有很大的關聯的。

在命令說中找不到義務觀念是因為持命令說觀點的沒有考慮法律的“內在面向”即沒有考慮到在一個正常的法律社會中大部分人對法律是持有“內在觀點”的，而命令說之注意到了法律的“外在面向”和作為觀察者或者“壞人”的“外在觀點”。所以哈特認為“為了闡明法律義務的觀念，我們必須先理解義務的一般觀念，而要理解義務的一般觀念，我們就必須轉向一個不同的社會情境，這個社會情境有別于搶匪情境，其中存在者社會規則；這個情境在兩個方面幫助我們理解“某人負有義務”這個陳述的意義。第一、把某些類型的行為視為標準的社會規則，其存在是人們做出義務陳述通常的背景或適當的脈絡，盡管人們并不會把它們一起說出來；第二，這種陳述的一種獨特的運作方式就在于，通過把某人的情況涵攝到規則地下，而把該規則適用到他身上。”在哈特的這段陳述中我們可以發現他注意到了社會中人們對社會規則的接受即“視為標準”；同時在運用這些社會規則時采用的是“涵攝”的方法，即用一種類似三段論的方法，將社會規則作為一個大前提，作為證立的首要理由。而這樣的“內在視角”只有社會成員中“接受”社會規則的人才會擁有，而觀察者和社會成員中不接受社會規則的人來說他們只會擁有“外在視角”。而所謂“外在視角”是一個不將社會規則作為標準和理由而是通過對行為觀察之規律性的基礎上將違規行為與敵對反應關聯起來，而在相當程度上成功地做出預測，并且評估違規行為遭遇敵對反應或懲罰的機會。而采用這樣一個視角的時候就無法進行“義務陳述”了。

（二）社會規則與一般規則

批評了命令說及與其緊密聯系的預測論之后，我們還有必要區別一下一般的規則和社會規則，讓社會規則的面貌更加清晰一些。應當發現在“應當”、“必須”、“應該”這樣的初級的規范性詞語之下還有“義務”與“責任”這樣的次級類型，這樣的次級類型是無法用“應該”等詞來表述的。禮儀規則，正確說法的規則也被稱之為規則，它們告訴人們在具體行為時“應該”怎么做，但是，如果我們說一個人寫“字”先寫“子”后寫“宀”是違反他正確寫字的“義務”時，很明顯地是對“義務”一詞的錯誤用法。于是哈特指出：“當人們對遵從規則的一般要求是持續且強烈的，而且對那些違反或有違反之虞之人所施加之社會壓力是強大的時候，我們會將此規則當作并說成是科予義務。”“人們對規則背后之社會壓力的重要性或嚴重性的堅持，是這些規則是否產生義務的主要因素。”哈特意圖指出，“義務觀念”的產生必須關注義務規則的內在面向的內容，或者說接受這一規則的人所持有的內在觀點的內容。因為，當人們進行各種游戲時，在游戲中的人們也是遵守著游戲規則，對游戲規則持有著內在觀點，認為在游戲中某些人在某些情況下涵攝到一游戲規則下就應該做出某種行為或者受到某種約束。但是這種“應該”或者約束并不被人們稱之為“義務”。當人們在運用社會規則時卻會適用“義務”這樣的字眼，說明一般規則和社會規則之間是有區別的。這個區別之所以產生基本上會有兩種可能。第一，人們對規則的內在觀點并沒有區別，只是由于人們所遵守的規則其功能不同或內容不同，導致人們在運用這些規則時，即進行“涵攝”時得到的結果有些具有“義務”的面向而有些就不具有；第二，人們對待這些不同規則時所具有的內在觀點的內容是不同的，有些內在觀點只是接受一般規則，對于違反這一規則的人給予脫離特定情境中就沒有意義的輕微的懲罰（如足球比賽的黃牌、紅牌），而有些內在觀點卻存在的對規則本身的“嚴重性的堅持”，認為某些規則對社會生活是重要的，對其的違反是為在其觀點下對整個社會的挑戰，當持有這樣的內在觀點時，人們才用“義務”這樣的詞來描述規則規范之下的人所負有的約束。這兩種可能哈特認為第二種是正確的，只有當人們中的一部分人認為他們所遵守的規則是值得遵守的，是重要的，并且愿意用這樣的規則來約束自己和他人，當他人違反這樣的規則時，他們會用這個規則本身來作為理由來譴責或者對違反規則的人予以制裁，給予其嚴重的社會壓力，而且用這樣的規則來反思自己的行為時人們才說這樣的規則是“科予義務”。而第一種可能性我們可以從貿易規則從一般規則轉變成法律規則的例子和運動規則進入體育法的例子中發現，其實一些規則它的內容和作用并沒有發生改變，但其角色卻可以從一般規則變為社會規則，而隨著人類社會的世俗化，一些宗教規則也從社會規則退化成一般規則，如哈特說的進教堂脫帽的規則或許不被當作一個社會規則所堅持，但是在宗教極為強勢的時代那就有可能成為對一個人判處死刑的理由。所以只能從內在觀點的內容和程度的不同來解釋一般規則和社會規則的區別。

（三）法律之下的義務與義務觀念

法律規則（至少次級規則）是社會規則，但是一些道德規則也是社會規則，比如禁止亂倫的規則，自從人類為人以來始終恪守著這一規則，絕大多數人從內在到外在都嚴格遵守的這一規則，但我們的法律只是禁止了婚姻卻沒有禁止性行為，所以這明顯不是一個法律規則，我們也無法說這一規則即使是所有人都亂倫它也存在，所以它不必要有外在面向，從而區分這樣的道德規則與法律規則。于是哈特提出了次級規則，尤其是承認規則。通過絕大多數人對承認規則的內在觀點和行為的一致性來確定承認規則作為法律體系的頂點或者基礎來確認其他的法律規則，從而將同樣賦予義務的道德規則和其他規則與法律規則區分開來。在這一點上我們又發現了內在面向的內容問題，并不是因為承認規則的內容或作用我們就天然的將它作為承認規則，事實上各個國家的承認規則也是不同的，承認規則之所以成為承認規則恰恰是因為人們對它所持有的內在觀點的內容和程度嚴重性，人們才將它作為承認規則去遵守。

所以法律之下的義務觀念是源自與人們對法律規則的內在觀點，而法律下義務觀念與一般的義務觀念的區分是源自與承認規則對法律規則的承認，但是承認規則之所以是承認規則還是源自與人們對其所持有的特殊的內在觀點或其特殊的內在面向。

[1][英]哈特.法律的概念（第2版）[M].家馨，李冠宜譯.北京：法律出版社，2011.

The Sourceof Legal Obligation —Based on the“the Concept of Law”

WANG Chu
(China University of Political Science and Law,Beijing,100088)

It is undoubtedly that moral rules require people to fulfill their obligations.Therefore,whether the duty under the law comes from moral rules or not becomes critical.If we deny that legal obligation comes from moral,then legal obligation must have its own source.Then the theory of legal positivism order and prediction theory which is closely related to the theory of order have been appeared.Therefore,if the book“the concept of law”tries to find“the real point of the science of law”,it must deal with the relationship among obligation concept under law,the theory of order and the prediction theory,with the aim of getting correct conclusion.

obligation concept;moral;natural law;legal positivism

D903

A

2095-1140（2013）03-0036-05

（責任編輯：天下溪）

2013-03-16

王儲（1987- ），男，遼寧本溪人，中國政法大學刑事司法學院2011級刑法學專業碩士研究生，主要從事中國刑法學研究。