日本法上的派生訴訟制度及其對我國的啟示

王 丹

(北京建筑大學，北京100044)

日本法上的派生訴訟制度及其對我國的啟示

王 丹

(北京建筑大學，北京100044)

日本派生訴訟的激勵與約束制度安排是隨著日本經濟的發展變化而不斷進行調整的，其目標是使該制度與經濟發展狀況相適應，發揮法律為經濟服務的功能。日本的派生訴訟制度部分規定在實踐中發揮了良好的作用，在對原告股東的限制要求、對善意原告的補償和對惡意原告的懲罰、等待期限、請求機關的設計以及多重派生訴訟納入法院受理范圍等方面對我國的相關制度構建有重要啟示。

訴訟；日本法；派生訴訟制度

派生訴訟是指當公司由于某種原因沒有就其所遭受的某種行為的侵害提起訴訟時，公司股東可以代表公司以使公司獲得賠償等救濟為目的而針對該種行為所提起的訴訟［1］。目前，許多國家法律中都有派生訴訟的相關規定。日本的派生訴訟制度雖起步較晚，但其發展別具特色，部分規定在實踐中發揮了良好的作用，可以成為我國派生訴訟制度構建的重要借鑒。

一、日本派生訴訟制度的發展脈絡

二戰之前的日本公司法實行股東會中心主義，德國商法對其有很大影響。戰后的日本公司立法則同其經濟一樣，受到了美國的強烈影響。1948年日本證券交易法最初引入派生訴訟，該法第164條規定：“公司的董事、監事或主要股東（持股10%以上）在6個月之內買進又賣出，或賣出又買進本公司的股票而獲得不法利益，股東可以代替公司提起訴訟，要求該股票交易人將其不法利益歸還給公司”［2］。這一規定賦予了股東代替公司提起訴訟的權利，但是尚未形成一個成熟的制度形式，只能說是派生訴訟制度的雛形。1950年的日本公司法通過增設董事會，使董事會中心主義得以確立，董事會成為公司權力機關的核心，同時參照美國法導入派生訴訟制度，在商法典做出了規定。但當時日本經濟百廢待興，立法者為求給公司經營者一個較寬松的環境，在商法典中對派生訴訟制度限制較為嚴格。如對提起訴訟的股東持股時間要求為6個月以上，以及需預交訴訟費用和承擔敗訴費用等。這些規定有效地抑制了訴訟的提起。有資料表明1950年至1992年間，在日本全國范圍內提起派生訴訟的案件僅有31例［3］，平均每年還不到一件派生訴訟的案件，該制度的利用率之低可見一斑。

至20世紀80年代末，日本政府為緩解經濟的不景氣，調整了經濟政策，公司治理模式也相應做出改革。公司董事的經營環境變得寬松，但隨之而來的是如何加強對董事的監督、保護公司和中小股東的利益。于是，一直被遺忘在角落的派生訴訟制度被重拾。1993年修改的《商法典》降低了派生訴訟的門檻，使股東提起派生訴訟的積極性大大提高，相關案件大幅增加，據日本最高法院的司法統計顯示，1993年正在審理中的派生訴訟一共是76件，1994年增加了53件，而2000年則急速增加到206件，之后幾年都有持續增加的趨勢［4］。2000年9月大阪地方法院對大和銀行的派生訴訟做出令日本企業界震撼的判決，該判決判令大和銀行11個董事賠償7.75億美元的巨額經營損失，給經營者的心理帶來巨大沖擊［5］。但是，新規定在有效遏制經營者違法行為的同時，也抑制了經營者的開拓冒險精神，對日本的經濟環境產生了負面影響。

進入21世紀后，日本政府為實現經濟復蘇，為公司企業和經濟發展提供更廣闊的競爭空間和優越環境，加強公司治理機制的實效性，圍繞董事、監事的責、權、利對派生訴訟相關制度進行了大幅度的修改。在“朝底競爭”（朝向最低限制、最低條件的管制、最低成本的競爭）和“歸零思考（對公司制度的設計不受任何既有規則和觀念束縛的思考）”的思想指導下［6］，于2001年以派生訴訟制度合理化的名義對相關規定進行了修改。此次修改一定程度上緩和了派生訴訟制度對董事和經營者的壓力，增強了經營的積極性和創造性。在此基礎上，分散在商法第二編、有限責任公司法、有關股份有限公司監察等商法特例法中的規定被合編為公司法典。2005年7月，日本新公司法正式頒布［7］。

綜上觀之，日本派生訴訟制度可分為三個時期：一為嚴格約束時期（1950年—1993年），此階段由于日本經濟處于崩潰后的復蘇階段，需要經營者開拓創新，避免其負擔過重，立法側重于為其設置寬松的環境。再加上派生訴訟當時是強行植入的，立法者對其效果信心不足，擔心其被濫用，因此對派生訴訟限制為主。二為積極鼓勵時期（1993年—2001年），此時日本公司治理暴露出很多問題，立法者認為公司管理者需要受到更強的監督，小股東利益亟待保護，于是對派生訴訟寄予厚望，采取積極措施鼓勵股東提起訴訟。三為適度約束時期（2001—2005年），由于1993年的改革導致訴訟數量急劇增加，改革被認為是矯枉過正，挫傷了日本經營管理者的創新精神，甚至日本經濟長期低迷也被歸因于此，于是法律被再度修改，派生訴訟被再次限制。經過60年的發展，派生訴訟制度在日本經歷了從嚴到松、又從松到緊的修改后，目前被認為趨于適度的平衡狀態?？梢?，日本派生訴訟的制度安排是隨著其經濟的發展變化而不斷調整的一個動態過程，其目標為使派生訴訟制度與經濟發展狀況相適應，發揮法律為經濟服務的功能。

二、日本派生訴訟制度的特別規定

日本公司法中的派生訴訟制度有以下具有特點的規定：一是將派生訴訟作為非財產案件來收取訴訟費，同時導入美國的訴訟費用補償制度。日本明確規定派生訴訟為“就訴訟標的價額的算定，視為非財產權的請求”，代表訴訟的標的額均為95萬日元，手續費一律為8200日元。這一舉措大大減輕了原告股東的負擔，方便了起訴，激活了處于休眠狀態的派生訴訟制度。同時原告股東為提起代表訴訟而支出的不能成為訴訟費用的必要費用，可以在“其費用額的范圍內”請求公司支付相當的金額［8］。

二是在原告資格的要求上，日本繼受美國公司法，將派生訴訟提起權界定為單獨股東權，任一股東均可提起派生訴訟而不受制于所持有的股份；在股東持股時間上，沒有依照美國法的“同時擁有股份”規則，而是只要求起訴股東在起訴之時已經持續持股滿足一定期間。這反映了日本在這一問題上對派生訴訟的約束不強。

三是要求原告提供擔保。法院依照被告的請求，可以命令提起派生訴訟的股東提供相應的擔保；被告須證明原告提起該項訴訟系出于惡意?？梢?，日本對于訴訟費用擔保的規定與美國加利福尼亞州之規定相似。只是前者采取了概括主義，后者采取了列舉主義①參見：Arad.Reisberg，Derivative Actions and Corporate Governance，Oxford University Press，2007年第 157頁王丹《論派生訴訟中的原告》，載《政法論叢》2012年第3期。美國法學會《公司治理原則：分析與建議（下卷）》樓建波、陳偉恒、等譯，北京:法律出版社，2006年第627-628頁。劉金華《股東代位訴訟制度研究》，北京:中國政法大學，2007年第85頁。章曉洪《股東派生訴訟研究》，重慶:西南政法大學，2006年第108頁。。但立法未說明何為“惡意”。有日本學者認為，“惡意”只需原告股東明知有害被告董事即已足，而不需有不當地陷害被告董事的意思；另有觀點認為，所謂“惡意”，是對董事有惡意，而非對公司有惡意②Discovery in Federal Demand-Refused Derivative Litigation，Notes，105Harv.L.Rev.1035(1991-1992)；JoelSeligman，The Disinterested Person:an Alternative Approach to Shareholder Derivative Litigation，55Law&Contemp.Probs.368(1992)；[加]布萊恩R.柴芬斯《公司法：理論、結構和運作》，林偉華、魏、譯，北京:法律出版社，2001年第223頁。。

四是對股東敗訴責任的規定。日本公司法規定，股東敗訴時，非有惡意，對公司不負損害賠償責任。惡意的敗訴股東承擔的責任包括公司由于該行為而蒙受的損失。惡意可理解為明知有害于公司而仍然進行不適當的訴訟［9］。這一規定將敗訴股東的賠償責任作為一種制約機制，和其他國家相比，是寬嚴居中的。

五是關于公司訴訟地位的特殊規定。日本法認可公司加入被告董事一方輔助其進行訴訟，規定股份公司為董事、執行官、清算人和為輔助這些人者，參加訴訟時，必須得到設置監事公司的各監事或設置委員會公司的各監查委員的同意。這一規定表明了一種立法政策傾向，允許公司輔助被告董事，表明公司與董事處于同一訴訟立場，既反映出董事責任緩和的立法趨勢，更反映出立法加大了原告股東勝訴的難度，顯示了對股東派生訴訟進行一定限制的立法態度。“關于公司在股東派生訴訟中處于何種地位的不同立法，也說明公司的地位可以作為一種籌碼在原告股東和被告董事之間進行勝訴與敗訴機會工具的調節”［10］。

六是對前置程序的規定。日本公司法規定，“股份公司自依第一款請求之日起60天內不提起責任追究之訴時，提出該請求的股東可以為該股份公司提起責任追究等之訴”。股東應首先向公司提出請求，要求公司追究董事的責任。書面請求中寫明請求起訴的宗旨和董事所承擔責任的具體內容，以使公司考慮是否有起訴的必要。可見，根據日本法的規定，在股東提出書面請求后，除非公司決定自行起訴，否則無權阻止股東提起派生訴訟。

三、日本派生訴訟制度的修訂

日本公司法2005年對派生訴訟制度的最新修訂主要體現在以下幾個方面：

一是對原告提出主觀要件要求。之前的商法中沒有關于原告主觀要件的規定，其認為“公正且適當地代表公司”這一要件不具有操作性，但是對原告的內心狀態的要求又是股東代表公司訴訟的必要條件。為了解決這一矛盾，2005年公司法對原告股東起訴的主觀要件進行了補充規定，采用了列舉具體情形的辦法，作為實體的訴訟終止事由，以此達到控制股東非善意提起訴訟的目的。

二是將被告范圍進行擴充。根據日本商法典的規定，派生訴訟的被告主要是公司董事，此外還有監事、發起人和清算人，以及行使表決權的接受公司所提供利益的股東、用明顯不公正的價格認購股份者等。此次公司法修改又增加了給公司帶來損失的審計員。

三是公司要對其不提起訴訟作出書面說明，這一方面明確地賦予起訴股東要求公司公開說明不起訴的理由的權利，另一方面也能促使公司認真調查。這一舉措被認為有利于強化派生訴訟機能的發揮。

四是對于公司并購或重組后股份交換或轉移的股東的派生訴訟原告資格仍予以保留，但是對雙重派生訴訟仍未進行立法，被認為是新公司法的一大缺陷［11］。

修改后的日本公司派生訴訟制度雖然仍有缺憾，但相比之前的規定來說，更為寬嚴適中、合情合理，這也代表著日本公司派生訴訟制度在向日益成熟和完善的方向邁進。

四、日本派生訴訟制度對我國的啟示

（一）對原告股東的限制要求

首先，要求原告股東具有善意。判斷原告是否具有善意的標準主要是其是否能公正、充分地代表公司的利益以及與之處于相似地位的眾股東或眾成員的利益，不能以股東是否從中享有個人利益為標準，對于那些通過派生訴訟的勝利能獲得商業上的利益因此其動機并不單純的申請人也有提起訴訟的權利?？山梃b日本對善意的列舉式規定，以對司法實踐有更強的指導作用，一般來說，需要考慮的因素包括原告與所訴稱的交易是否存在利益沖突、原告是否充分了解訴訟的目的和后果、訴訟是否得到其他股東的廣泛支持、原告是否曾參加批準或默許過所訴稱的錯誤行為等。

其次，對提起派生訴訟的股東持股比例不進行限制。任一股東只要為在其所訴過錯行為發生時即持有公司股份的股東就可以提起訴訟。從我國國情來看，持股過低的股東基于其利益與成本的衡量，不大可能提起訴訟；而限制股東持股比例會對一些真正有意于提起訴訟的中小股東構成無法逾越的障礙。

再次，關于訴訟擔保要求。派生訴訟擔保制度在我國沒有太大的適用必要。一方面擔保要求實際上是對股東的一種事前的歧視性措施，而采用事后的懲罰機制不但更公平，也更有效率。另一方面這一制度意欲達到的遏制不當訴訟的目標完全可能被繞開或規避。

（二）對原告的補償與懲罰

1.對原告的補償與激勵

仿效日本的做法采用“非財產案件計費”的方式，不考慮案件的標的額而一律按照非財產案件收取訴訟費用，以達到鼓勵訴訟的目的。

此外，當提起訴訟的股東是善意時，公司應當對原告進行訴訟費用補償，這是對原告股東最基礎的補救。還應通過立法規定或允許法庭使用自由裁量對成功的訴訟中的原告給予回報，將公司在派生訴訟成功后獲得的賠償金的一定比例的數額作為獎勵給予原告。對原告進行獎勵與費用補償的前提條件是不同的，只要提起訴訟的股東是善意的、為公司利益而提起的就應由公司進行費用補償，而對原告進行獎勵限于訴訟取得成功。

2.對惡意原告的懲罰

當股東明知有害于公司而仍然進行不適當的訴訟時，應當承擔的責任包括公司由于敗訴股東的惡意行為而蒙受的直接和間接損失。直接損失體現為訴訟的直接支出，公司在訴訟中消耗了大量的時間和金錢，而這“本可以用于其他更適當的方式和場合”。間接損失可以體現為公司受到的潛在的利益損失。如訴訟會使公司內部的關系處于緊張狀態，可能使公司的運營停滯，并且使合法價值最大化的交易處于危險之中。案件的審理可能為公司帶來不利的新聞報道，而這又會阻止投資者擴大對其投資，并且可能使公司的雇員、債權人和顧客對公司的經營產生負面評價。訴訟還會干擾經營判斷過程，添加不可預見的成本。由于訴訟的持續進行，導致中心管理層注意力的分散。這些損失均源于惡意股東提起的訴訟，應當由惡意的原告進行賠償。

（三）前置程序中的等待期限和請求機關設計

根據我國公司法的規定，當股東提出請求之后，應給予請求機關一定的時間來調查股東提出的請求，這個期限為三十日。在這段時間內，請求機關的責任是審核公司內部是否存在股東提出的問題，而股東在這段時間內也有一定的義務，即不存在緊急情況的事由不能向法院提起訴訟。規定前置程序等待期的意義在于給被請求機關一定的期限審查股東提出的請求，作出最有利于公司利益的決定，如果等待期過短不利于被請求機關進行詳細的調查，難以做出公平公正的決策。日本法律規定，在股東向監事會提出請求后，60日后公司必須予以答復。如果不馬上進行起訴將會給公司帶來無法恢復的損失時，股東無須等上60天即可向法院提起派生訴訟。我國公司規模大小不一，涉及的審查程序也有簡易和煩瑣之分，30日的審查期顯然是不夠的，應借鑒日本的相關規定，延長前置程序的等待期限。

我國在構建前置程序制度時還要注重請求機關的設置，此前的立法在這一領域是一個空白。我國公司中的監事會并非適當的決定訴訟是否提起的機關，其主要職能是監督，并非業務經營和事務管理機關。由其決定訴訟是否有價值似乎超出其能力，也與其法定職責不符。我國亦有學者建議公司在運作實踐中自行設立符合中立公正要件的特別訴訟委員會，獨立于原作出相關決議的董事會、管理層之外，按照公司的最佳利益對股東訴求事項作出審查。相較監事會而言，這樣一個針對派生訴訟設置的機構來決定是否由公司提起訴訟是較優選擇。為節約訴訟時間與成本，立法也可以規定在股東通知公司的程序，如果公司董事會拒絕訴訟，應對案件價值進行衡量并出具書面報告，說明調查的過程及做出決定的原因，法庭對該報告進行實質審查即可。

（四）雙重派生訴訟的規定

雙重派生訴訟是隨著美國控股公司的出現和發展，而形成的保護子公司的債權人及少數股東權益的一項法律制度。這一法律設計體現了衡平法上母公司和子公司之間的所有權關系。隨著控股公司的發展壯大，在母子公司關系中，子公司的損害將最終造成母公司股東的損失，而且企業的法人資格成為了糾正子公司董事違法行為的一座壁壘，基于這種認識，美國判例法肯定了雙重派生訴訟制度。“從屬公司股東代位追訴控制公司之賠償責任，個人認為是股東代表訴訟法理的一種延伸。”

雙重派生訴訟，雖然目前在肯認派生訴訟的多數國家和地區都獲得了認可，但是鑒于其涉及多個具有獨立法人主體資格的公司，其復雜性自不待言。相應的，其理論研究尚不深入，實踐中產生的問題亦不少。對多重派生訴訟應遵循的深層次的立法理念及制度構建，可以參考臺灣學者這一意見：“目前（臺灣地區）公司法重心是在于防范關系企業濫用其企業支配力，而相關法制設計的思維基礎，不應局限于保護從屬公司的少數股東權益而已，亦應審慎考量如此企業支配的特殊構造下，如何落實控制公司少數股東權益之保障，以防止控制公司支配從屬公司或假借控制公司支配從屬公司之企業控制力，侵蝕從屬公司，甚至是控制公司少數股東權益之疑慮?！?/p>

日本法中未對雙重派生訴訟加以規定被認為是一大遺憾。我國實踐中也發生過雙重派生訴訟的案例，但法院認為母公司股東起訴子公司股東和董事長主體不適格而駁回起訴①參見北大法寶司法案例庫：“江文宏訴吳金輝等公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員損害公司利益賠償糾紛案”。，雙重派生訴訟雖然在我國法律中沒有明確規定，但應將其納入法院受理范圍。

［1］施天濤.公司法論［M］.北京:法律出版社，2006:431-453.

［2］周劍龍.日本的股東代表訴訟制度［C］∥王保樹.商事法論集.北京:法律出版社，1997：263.

［3］劉向林.日本股東代表訴訟制度的歷史考察［J］.日本問題研究，2005，（3）.

［4］［日］河合伸一.董事的責任追究及股東代表訴訟制度的意義［R］.第四屆亞洲企業法制論壇發言稿，2007.

［5］孫光焰.中日股東代表訴訟激勵與約束制度安排立法比較［J］.中南民族大學學報（人文社會科學版），2009，（4）.

［6］周劍龍.日本公司法制現代化中的股東代表訴訟制度［J］.南京大學學報，2006，（3）.

［7］王丹.公司派生訴訟論：理論基礎與制度構造［M］.北京:中國法制出版社，2012：193.

［8］劉俊海.論股東的代表訴訟提起權［C］∥王保樹.商事法論集.北京:法律出版社，1997：149.

［9］繆因知.論中國《公司法》下的特別訴訟委員會運作——我國股東代表訴訟前置程序的延伸適用［J］.時代法學，2008，（1）.

［10］薛夷鳳.論美國的多重股東代表訴訟［C］//廈門大學法律評論.福建:廈門大學出版社，2002：234-236.

［11］廖大穎，陳哲斐.論股東權之于關系企業與代表訴訟法理的研究［J］.興大法學，2007，（11）.

[責任編輯：王澤宇]

The Derivative Litigation System in Japan and Its Enlightenment to China

WANG Dan

The incentive and constraint system of derivative litigation in Japan is adjusted in time with the development of the Japanese economy. Its goal is to enable law to render services to economy. Japan's regulations of derivative litigation play a good role in practice，including the limitations of plaintiff shareholders，the compensation to the plaintiff with good intentions and the punishment to the malicious plaintiff，the waiting period and requesting authority，and the acceptance of multiple derivative suit.Those regulations have the important enlightenments to China's construction of the system.

Litigation;Japanese Law;Derivative litigation

DF71

A

1008-7966(2013)05-0142-04

2013-07-15

王丹（1980-），女，內蒙古呼和浩特人，講師，民商法學博士，從事民商法學研究。