非法經營罪認定難點淺析

項金發

（江西警察學院，江西 南昌 330100）

非法經營罪認定難點淺析

項金發

（江西警察學院，江西 南昌 330100）

非法經營罪是常見多發犯罪,對其認定有不少難點問題。不少學者對“其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件”范圍理解和界定有片面性；“違法從事資金支付結算業務”和“非法從事資金支付結算業務”要區分；“違法從事資金支付結算業務”不以非法經營行為論；“其他非法經營行為”范圍不應限定，符合刑法規定的違反國家規定、嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為均應以非法經營罪論。

非法經營罪；認定；難點

非法經營犯罪是擾亂市場秩序犯罪中常見多發的經濟犯罪，非法經營犯罪的實質是違反了國家規定從事經營活動，擾亂正常市場交易秩序，情節嚴重的行為。非法經營犯罪中的“買賣其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件”、“未經國家有關主管部門批準，非法從事資金支付結算業務”以及構成非法經營罪的“其他非法經營行為”如何來準確理解和界定，是認定非法經營罪的難點問題，對此進行探討和研究十分必要。

一、“買賣其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件”非法經營行為的界定

經營許可證或者批準文件，是行為人進行需經許可或者批準經營的合法有效憑證，沒有相應的經營許可證或者批準文件從事經營活動就屬于非法經營。一些沒有特定經營權，無法獲取有關經營許可證件或者批準文件的人，便購買經營許可證或批準文件從事經營活動，買賣經營許可證及批準文件的違法犯罪行為應運而生。

“買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件”是刑法第225條列舉的構成非法經營犯罪的行為方式之一，理論和司法實踐中對“買賣進出口許可證、進出口原產地證明”的非法經營行為在理解和認定上基本沒有什么疑難問題，但對“其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的”的界定與范圍有不同的理解。代表性的觀點有四種：1.“其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件”，是指“國家行政主管部門依照相關法律、法規的規定，對符合特許經營的單位或個人允許其進行特定交易或禁止交易的證明文件”;[1]2.“其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件”，是指依法有效的特種行業經營許可證或者批準文件。如藥品經營企業許可證、種子經營許可證、煙草專賣零售許可證、野生動物特許捕獵證、采礦許可證等[2]287;3.“其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件”，是指法律、行政法規規定從事某些生產經營活動者必須具備的經營許可證或者批準文件，如煙草專賣、種子經營、森林采伐、礦產開采、野生動物狩獵等許可證[3]; 4.“其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件”一般是指經營某些特定被限制買賣或禁止自由買賣的物品時應由有關行政主管部門依照法律、法規核定簽發的經營許可證明文件或批準文件。

上述四種觀點把“其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件”范圍理解為特定交易、特許經營、特種行業經營或從事某些生產經營活動的經營許可證或者批準文件具有片面性，范圍狹窄。根據《行政許可法》規定精神，從事特定活動（包括經營活動）必須經過許可的事項要經過許可頒發許可證或者行政機關的批準文件或者證明文件方可進行特定活動，否則就是非法。不能片面地把刑法規定的其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件理解為特定交易、特許經營、特種行業經營或從事某些生產經營活動的經營許可證或者批準文件。只要對法律、行政法規規定的經營許可證或批準文件進行買賣的，嚴重擾亂正常市場秩序的，均要以非法經營罪論處。經營許可證制度是我國行政許可制度的重要組成部門，是國家通過行政許可規制我國經營活動的重要手段。為了有效管理好市場交易秩序，國家對相應的經營活動實行嚴格的許可制度，對法律、行政法規規定的經營許可證件或批準文件進行買賣，就是對市場秩序的擾亂，情節嚴重的，必須以非法經營罪論處。買賣經營許可證或者批準文件是對向性犯罪，對買賣雙方均要以非法經營罪處罰。

同時，對“買賣其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件”的界定筆者認為要明確以下幾點：一是買賣其他經營許可證或者批準文件，是指買賣進出口許可證、進出口原產地證明以外的經營許可證或者批準文件，不是所有的許可證或者批準文件，如果買賣的不是經營許可證或者批準文件而是進行其他違法犯罪活動的許可證或者批準文件如人民警察證、駕駛執照等證件的，不屬于買賣其他經營許可證或者批準文件，不構成非法經營罪，但可以構成買賣國家機關公文、證件罪；二是買賣進出口許可證、進出口原產地證明以外的經營許可證或者批準文件是法律、行政法規明確規定的經營許可證或者批準文件。這里的法律是指狹義的法律，即國家立法機關（全國人大及常委會）制定的法律，行政法規是國務院制定的規范性文件，如果行為人買賣的不是法律、行政法規而是國務院決定、地方性法規設定的經營許可證或者批準文件、或者省級人民政府的規章設定的臨時性經營許可證或者批準文件，不構成非法經營罪；三是買賣其他經營許可證或者批準文件必須是真實有效依法取得的許可證或者批準文件。如果買賣其他經營許可證或者批準文件是偽造的，構成犯罪的，根據司法解釋，可構成買賣國家機關公文、證件罪但不構成非法經營罪；四是刑法對買賣經營許可證或批準文件的行為有特別規定的，不構成非法經營罪，應當以特別規定的犯罪論處。如非法買賣金融機構經營許可證實質上也是買賣經營許可證或者批準文件的非法經營行為，但刑法已單獨規定為犯罪，根據特別規定優于普通規定適用的規則，應當以轉讓金融機構經營許可證罪定罪處罰。

二、“未經國家有關主管部門批準，非法從事資金支付結算業務”非法經營行為的界定

刑法修正案（七）將刑法第225條第3項修改為：“未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的”。在原條文中增加“非法從事資金支付結算業務的”非法經營行為的規定。對什么是“非法從事資金支付結算業務”，由于立法本身和司法解釋對此沒有規定和解釋，理論上對此有不同理解，刑事執法中對此理解執行也存在偏差，如有的公安機關把私下從事票據貼現業務的單位或個人，認定為刑法規定的“未經國家有關主管部門批準，非法從事資金支付結算業務”以涉嫌非法經營犯罪追究刑事責任。

要準確認定“未經國家有關主管部門批準，非法從事資金支付結算業務”非法經營行為，筆者認為應當從以下幾方面把握：首先要界定什么是“資金支付結算業務”。所謂資金支付結算業務是指單位、個人在社會經濟活動中使用票據、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為。商業銀行（包括城鄉信用合作社）是支付結算和資金清算的中介機構，是合法從事資金支付結算業務的機構，任何未經國家有關主管部門批準的非銀行金融機構和其他單位、個人均不得作為中介機構從事資金支付結算業務[4]；其次；要界定什么是“非法從事資金支付結算業務”？“非法從事資金支付結算業務”，是與合法從事資金支付結算業務相對應的行為，是指在未經銀監會批準的情況下，擅自從事資金支付結算業務[2]288。從發生的“非法從事資金支付結算業務”的案例來分析，主要是“地下錢莊”為了謀取非法利益逃避金融監管非法為他人實施辦理大額資金轉移等資金支付結算業務的行為。“地下錢莊”是非法的(或非公開的)從事金融活動的機構，其辦理資金支付結算業務是地下錢莊的主要非法經營活動，當然，“地下錢莊”還從事其他非法的金融活動。如非法吸收公眾存款、發放貸款、非法買賣外匯、洗錢、掩飾毒品、毒贓以及掩飾其他犯罪所得和收益等?！暗叵洛X莊”構成其他犯罪的，以相應的犯罪論處，發生競合的擇一重罪處罰。第三；“違法從事資金支付結算業務”和“非法從事資金支付結算業務”要注意區分。所謂“違法從事資金支付結算業務”，是指經過國家有關主管部門（主要是指銀監會）批準取得了從事資金結算業務的主體資格，違反法律、行政法規及《支付結算辦法》的規定從事資金支付結算業務的行為。金融機構及工作人員有“違法從事資金支付結算業務”行為的，不能以非法經營行為論處，應當視情節嚴重程序，或給予行政處罰，或依照刑法規定的其他犯罪承擔相應刑事責任。要追究刑事責任的行為主要是指金融機構的工作人員在票據業務中玩忽職守，對違反規定的票據予以承兌、付款、保證或者貼現的，造成重大損失的行為，根據刑法規定，可以構成對違法票據承兌、付款、保證罪。可見，金融機構及工作人員“違法從事資金支付結算業務”，不構成非法經營罪，只有“非法從事資金支付結算業務”的非法經營行為并達到嚴重程度才可以構成非法經營罪。

三、構成非法經營罪的“其他非法經營行為”界定

刑法第225條列舉三種非法經營行為之后在第四項概括規定了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，即構成非法經營罪的“其他非法經營行為”。由于目前司法解釋對此沒有作出權威的解釋，如何界定構成非法經營罪的“其他非法經營行為”成為非法經營罪認定的難點問題。準確認定構成非法經營罪的“其他非法經營行為”筆者認為必須從以下幾方面界定：

（一）構成非法經營罪的“其他非法經營行為”與刑法明確列舉的非法經營行為一樣必須發生在生產經營活動中，主要是發生在市場交易流通領域；經營的范圍應屬國家專營、專賣的物品或者經國家許可的其他經營行為。刑法設立非法經營罪的目的是側重規制市場經營秩序，市場秩序包括市場準入秩序、市場競爭秩序和市場交易秩序。“經營”行為的存在是非法經營罪客觀要件中的首要條件，也就是說，不具有經營內容而以經營為借口從事詐騙、敲詐勒索等行為不構成非法經營罪。構成非法經營罪的“其他非法經營行為”同樣必須符合這個首要條件。

（二）構成非法經營罪的“其他非法經營行為”必須違反國家規定即非法。違反國家規定根據刑法的解釋精神即經營行為違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。具體到非法經營罪的違反國家規定，是指經營行為違反國家立法機關和國務院為規范市場交易行為而制定的有關法律、法規、決定和命令等。如果國家法律、行政法規等未對某種經營行為予以禁止或者限制的，該經營行為不得被認定為非法經營行為。國務院各部門制定的行政規章，地方性法規和地方規章，不屬于國家規定；當某種犯罪刑法明確規定須以“違反國家規定”為前提時，“違反國家規定”就是構成該罪的前提條件，刑事執法部門首先就必須查明行為人是否確實違反了某個方面的國家規定。如果違反了，行為人就可能構成本罪，反之，沒有違反任何國家規定的，則應當排除構成本罪的可能。認定構成非法經營罪的“其他非法經營行為”同樣必須嚴格按照刑法規定，查明“其他非法經營行為”是否違反了國家規定進行經營活動，如果其他非法經營行為沒有違反國家任何明文規定，不能認定為構成非法經營罪的“其他非法經營行為”。例如，在國家立法機關和國務院未對IP電話的民間經營行為作出明文禁止或者限制之前，民間經營IP電話的行為就不宜認定為構成非法經營罪的其他非法經營行為。

（三）構成非法經營罪的“其他非法經營行為”具有嚴重擾亂市場交易秩序的社會危害性。對嚴重擾亂市場交易秩序的認定，主要依據非法經營的數額或者非法獲利的數額，同時參照其他嚴重情節。其所謂“情節嚴重”，首先應當考慮經濟衡量標準。此外，諸如造成惡劣的社會影響或者人民生命、財產重大損失等嚴重后果者，亦可視為情節嚴重。至于數額或數量較大的起點和標準，具體應當根據最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》規定的非法經營案立案追訴標準確定。

（四）構成非法經營罪的“其他非法經營行為”范圍限定。構成非法經營罪的“其他非法經營行為”范圍如何限定？基本觀點有兩種，第一種觀點認為構成非法經營罪的“其他非法經營行為”范圍以已有法律或司法解釋明確規定為“其他非法經營行為”為限，目前法律或司法解釋規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，大致有十多種；另一種觀點認為，構成非法經營罪的“其他非法經營行為”范圍不應當以法律或司法解釋規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”為限，只要符合刑法規定的違反國家規定，嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為均要以非法經營罪論處。筆者同意第二種觀點，因為非法經營活動的客觀方面的表現形式和涉及的非法經營活動種類繁多，特別是隨著改革開放的深入發展，新的非法經營行為會不斷出現，立法無法窮盡所有將發生的其他非法經營行為，必須作一個兜底性規定。

[1]李永升，朱建華.經濟刑法學[M].北京：法律出版社，2011.368. [2]周光權.刑法各論（第二版）[M].北京：中國人民大學出版社，2011.

[3]高銘暄，馬克昌.刑法（第五版）[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2011.452,453.

[4]朱大旗.金融法(第二版)[M].北京：中國人民大學出版社, 2007:357,358.

Difficulties in Identification of Illegal Operation Crime

XIANG Jin-fa

(Jiangxi Police Academy,Nanchang,Jiangxi,330100)

The illegal operation crime occurs commonly,and it is difficult to define.A lot of scholars have partial understanding about the scope and identification of“ the business license or approval document stipulated in other laws, administrative rules and regulations".It is necessary to distinguish"the illegal operation crime engaged in funds settlement"and" the conduct illegally engaged in disbursement of funds business".Illegal operation crime engaged in funds settlement is not an illegal operation crime.The scope of"other illegal business activities"should not be limited,illegal business activities which break provisions of the criminal law and seriously disturb the market order should be identified as the illegal operation crime.

the crime of illegal business;identification;difficulties

D924.33

A

2095-1140（2013）01-0016-03

（責任編輯：王道春）

2012-11-28

項金發（1962- ），男，江西靖安人，江西警察學院偵查系副主任、教授，主要從事刑法學研究。