共同正犯基本問(wèn)題論要

侯德紅，藺永清

（1.北京市盈科律師事務(wù)所，北京 100124；2.山東管理學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100）

共同正犯基本問(wèn)題論要

侯德紅1，藺永清2

（1.北京市盈科律師事務(wù)所，北京 100124；2.山東管理學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100）

共同正犯是德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家刑法中非常重要的法定概念，而我國(guó)刑法中并無(wú)共同正犯的規(guī)定，但在理論和實(shí)務(wù)中卻廣泛地接受共同正犯的歸責(zé)原則，即部分行為全部責(zé)任原則。因而，我國(guó)刑法理論中研究共同正犯的概念、共同正犯的法律擬制性、共同正犯的歸責(zé)原則、共同正犯的本質(zhì)問(wèn)題非常必要。

共同正犯；共同正犯歸責(zé)原則；法律擬制性

共同正犯并非我國(guó)刑法中法定的概念，但是在大陸法系中共同正犯的概念確實(shí)普遍存在，尤其是在德國(guó)和日本，該概念的爭(zhēng)議由來(lái)已久。由于共同正犯在我國(guó)刑法中未作規(guī)定，因此理論上關(guān)于此問(wèn)題的論述僅在一些專(zhuān)著中方能見(jiàn)到。本文重在討論共同正犯的概念爭(zhēng)議、歸責(zé)原則及本質(zhì)問(wèn)題，重在厘清共同正犯的基本概念。

一、共同正犯概念爭(zhēng)議

關(guān)于共同正犯的概念問(wèn)題，國(guó)內(nèi)外學(xué)者多有爭(zhēng)議。日本刑法第60條規(guī)定“二人以上共同實(shí)行犯罪者，均為正犯”。針對(duì)如何解釋這一條的規(guī)定，日本的學(xué)術(shù)界存在相互對(duì)立的觀(guān)點(diǎn)：一種觀(guān)點(diǎn)重視條文中的“實(shí)行犯罪者”這一表述，認(rèn)為只有分擔(dān)了部分實(shí)行行為即構(gòu)成要件該當(dāng)行為者，才屬于共同正犯，這成為實(shí)行共同正犯；相反，另一種觀(guān)點(diǎn)則重視條文中的“共同（實(shí)行）”這一表述，認(rèn)為僅僅參與犯罪的實(shí)行行為以外的共謀或者準(zhǔn)備行為者也可構(gòu)成共同正犯，這成為共謀共同正犯。[1]本文認(rèn)為，日本學(xué)術(shù)界關(guān)于共同正犯的爭(zhēng)議是關(guān)于如何確定“實(shí)行”的范圍和性質(zhì)的問(wèn)題的爭(zhēng)議，并未改變?nèi)毡拘谭ㄒ?guī)定中的關(guān)于共同正犯的概念。我國(guó)刑法中僅有主犯、從犯、脅從犯、教唆犯的規(guī)定，并無(wú)共同正犯的規(guī)定，因此關(guān)于共同正犯的概念和討論也僅限于刑法理論中。我國(guó)刑法理論中關(guān)于共同正犯概念定義在各學(xué)者之間也存在很大的不同，例如，簡(jiǎn)單的共同犯罪，在西方刑法中叫共同正犯（即共同實(shí)行犯），指二人以上共同故意實(shí)行某一具體犯罪客觀(guān)要件的行為。[2]該觀(guān)點(diǎn)將共同正犯直接等同于共同實(shí)行犯，且限定于實(shí)行某犯罪的客觀(guān)要件的行為，應(yīng)該說(shuō)該概念和司法實(shí)踐及主流的共同正犯理論有一定的脫節(jié)。再如，二人以上共同故意實(shí)行犯罪時(shí)，就是簡(jiǎn)單共同犯罪，在這種情況下，各共犯人都是正犯，故在刑法理論上又叫共同正犯（共同實(shí)行犯）。[3]該觀(guān)點(diǎn)也是將德日的共同正犯與我國(guó)的簡(jiǎn)單共同犯罪相提并論,但是并未將共同正犯限制在實(shí)行犯罪的客觀(guān)要件的行為。應(yīng)該說(shuō)，由于我國(guó)刑法中沒(méi)有共同正犯的概念，所以刑法理論中關(guān)于共同正犯的討論也并未出現(xiàn)大幅的討論，只是近期在一些刑法學(xué)論著中出現(xiàn)較為集中的論述。

二、德日和中國(guó)刑法中關(guān)于共同正犯的規(guī)定比較

英美刑法中沒(méi)有共同犯罪的明確定義，其刑法理論同樣沒(méi)有共同正犯這類(lèi)定義。[4]因此可知，英美刑法中不存在共同正犯的規(guī)定。日本刑法第60條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)行犯罪的，都是正犯”。[5]德國(guó)刑法典第25條規(guī)定：“數(shù)人共同實(shí)施犯罪的，均依正犯論處（共同正犯）”。[6]《中華人民共和國(guó)刑法》第二十五條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”第二十六條規(guī)定：“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”第二十七條規(guī)定：“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。”第二十八條規(guī)定：“對(duì)于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。”第二十九條規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。”由此能看出我國(guó)整個(gè)刑法第二章第三節(jié)關(guān)于共同犯罪的規(guī)定僅有主犯、從犯、脅從犯、教唆犯的規(guī)定，其中未出現(xiàn)任何的關(guān)于共同正犯的規(guī)定。而從德日刑法和我國(guó)的刑法規(guī)定的行文中我們可以很容易的看出，德日刑法關(guān)于共同正犯的規(guī)定是從其分工角度進(jìn)行規(guī)定，而我國(guó)刑法關(guān)于共同犯罪人的分類(lèi)是從其作用的角度進(jìn)行了劃分。因此，在我國(guó)的刑法中沒(méi)有共同正犯的規(guī)定并不是一種立法疏漏或者法律規(guī)定的落后，而是因分類(lèi)方式導(dǎo)致的關(guān)于共犯的分類(lèi)不同。但是，盡管我國(guó)并未名文規(guī)定共同正犯的概念，在我國(guó)的刑法理論和實(shí)踐中卻廣為承認(rèn)國(guó)外刑法理論公認(rèn)的共同正犯的歸責(zé)原則，即：部分行為全部責(zé)任原則。

三、共同正犯的法律擬制性

在實(shí)行正犯-共犯的犯罪參與體系中，通常認(rèn)為狹義的共犯，例如教唆犯、幫助犯，是無(wú)法直接根據(jù)刑法分則的規(guī)定定罪處罰的，因?yàn)樾谭ǚ謩t僅規(guī)定了具體犯罪的客觀(guān)構(gòu)成要件行為，而幫助犯、教唆犯并沒(méi)有直接侵害法益，故如果沒(méi)有刑法總則的規(guī)定，是無(wú)法對(duì)幫助犯、教唆犯進(jìn)行處罰的。日本有學(xué)者認(rèn)為，共同正犯的規(guī)定也是對(duì)刑法分則構(gòu)成要件適用范圍的擴(kuò)張，即將僅實(shí)施了刑法分則構(gòu)成要件部分實(shí)行行為的人，也要按照實(shí)行了全部實(shí)行行為的人對(duì)待，故跟教唆犯、幫助犯的規(guī)定一樣，共同正犯也是總則中作出的屬于刑罰擴(kuò)張事由的修正構(gòu)成要件的規(guī)定。[7]也就是說(shuō)，由于共同正犯是為了修正刑法分則中針對(duì)具體犯罪的客觀(guān)構(gòu)成要件的一種修正，是為了對(duì)某些實(shí)施了部分犯罪行為的人處罰，讓其對(duì)全部行為承擔(dān)責(zé)任，而在刑法總則中作出的特別規(guī)定。因此，共同正犯是刑法中的特別規(guī)定。或者說(shuō)在德日國(guó)家，共同正犯是在刑法總則中作出的法律擬制。因此，共同正犯的刑法規(guī)定具有法律擬制性。

四、共同正犯的歸責(zé)原則解析

盡管我國(guó)并未明文規(guī)定共同正犯的概念，在我國(guó)的刑法理論和實(shí)踐中卻廣為承認(rèn)國(guó)外刑法理論公認(rèn)的共同正犯的歸責(zé)原則，即：部分行為全部責(zé)任原則。所謂共同正犯的歸責(zé)原則，即使只是分擔(dān)一部分實(shí)行行為的正犯者，也要對(duì)共同的實(shí)行行為所導(dǎo)致的全部結(jié)果承擔(dān)正犯的責(zé)任。[8]

關(guān)于共同正犯規(guī)則原則的稱(chēng)謂，有“部分行為全部責(zé)任”、“部分行為全部負(fù)責(zé)”、“一部實(shí)行全部責(zé)任”、“一部實(shí)行全體責(zé)任”、“一部行為全體責(zé)任”、“部分實(shí)行全部責(zé)任”、甚至有“全部行為全體責(zé)任”。如此繁多卻相似的稱(chēng)謂一部分源于對(duì)“實(shí)行行為”的不同理解，一部分源于考慮刑事司法實(shí)踐的需要，甚至有些僅是因?yàn)槲幕瘋鹘y(tǒng)的不同。本文考慮到語(yǔ)言文字的妥帖及司法實(shí)踐趨勢(shì)而言，更為傾向于采納“部分行為全部責(zé)任”。

那么，部分行為全部責(zé)任原則的理論依據(jù)何在？日本西田典之認(rèn)為，甲乙共謀殺人并同時(shí)向丙開(kāi)槍?zhuān)幢阒挥屑椎淖訌椕卸蛩懒吮乙矊儆跉⑷思人斓墓餐福啾葘?duì)此并無(wú)異議。但理由何在呢？如果認(rèn)為共同正犯只是單獨(dú)正犯的簡(jiǎn)單復(fù)合體，那么乙便應(yīng)只承擔(dān)殺人未遂的的罪責(zé)。乙確實(shí)也實(shí)施了殺人的實(shí)行行為，即便這可以作為乙承擔(dān)殺人未遂罪責(zé)的根據(jù)，但并不能成為乙也應(yīng)對(duì)甲的行為所引起的殺人既遂承擔(dān)罪責(zé)的正當(dāng)化理由。其答案只能是，基于與甲的共謀，乙的行為強(qiáng)化了甲的犯意，促進(jìn)了甲的殺人行為，與丙的死亡這一結(jié)果之間具有心理因果性。在這一點(diǎn)上，共同正犯的刑事責(zé)任的構(gòu)造原則上與以他人的行為為媒介而擴(kuò)張自己行為的因果性范圍的教唆犯、幫助犯相同。[9]該學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)是從共同正犯通過(guò)介入他人的行為直接或者間接引起了侵害法益這一因果性擴(kuò)張的角度認(rèn)為共同正犯應(yīng)適用“部分行為全部責(zé)任”的歸責(zé)原則。國(guó)內(nèi)也有學(xué)者認(rèn)為，從因果性而言，犯罪參與人之間存在相互教唆、相互幫助，以自己的行為或者通過(guò)介入他人的行為直接或者間接地引起侵害結(jié)果的產(chǎn)生。從介入他人的行為引起結(jié)果的發(fā)生這一點(diǎn)而言，可謂因果性的擴(kuò)張。德國(guó)學(xué)者Roxin(羅克辛)認(rèn)為共同正犯屬于功能的行為支配，每個(gè)人的行為都是這個(gè)行為計(jì)劃的一部分，如果缺少某個(gè)人的行為，整個(gè)計(jì)劃都可能因此而夭折，故每個(gè)人都是將整個(gè)犯罪掌握在自己手中，在整個(gè)犯罪中都屬于中心人物。[10]由此可以看出，關(guān)于共同正犯的歸責(zé)原則的理論依據(jù)問(wèn)題，各國(guó)學(xué)者均有不同的意見(jiàn)。本文認(rèn)為，共同正犯“部分行為全部責(zé)任”的理論依據(jù)在于其實(shí)施刑法分則構(gòu)成要件的行為的實(shí)行性并引起損害法益結(jié)果產(chǎn)生的因果性。共同正犯每個(gè)人都實(shí)施了刑法分則所規(guī)定的某個(gè)犯罪的構(gòu)成要件的客觀(guān)行為，具備了承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)。無(wú)論是共同正犯中的哪一個(gè)行為最終導(dǎo)致了既遂結(jié)果的產(chǎn)生，另外的共同正犯均對(duì)該結(jié)果的產(chǎn)生有共同的因果性，只是這種因果性在不是由其行為直接產(chǎn)生的情況下具有借助他人行為的間接性。但是因果關(guān)系的產(chǎn)生并不能因?yàn)榫哂虚g接性就排除其承擔(dān)罪責(zé)。因?yàn)樾谭ɡ碚摬⒉皇侵徽J(rèn)可必然因果關(guān)系作為刑法上的因果關(guān)系，同時(shí)還有偶然因果關(guān)系的提議與認(rèn)可。

五、共同正犯本質(zhì)分析

所謂共同正犯的本質(zhì)，即認(rèn)定共同正犯究竟是共同犯罪的共同還是共同行為的共同？最先提出共同正犯本質(zhì)問(wèn)題討論的是日本學(xué)者牧野英一，該學(xué)者屬于主觀(guān)主義一派，他認(rèn)為共同正犯的共同不是犯罪的共同而是構(gòu)成要件之前的自然行為的共同。該觀(guān)點(diǎn)引起日本舊派客觀(guān)主義一派的反對(duì)，舊派認(rèn)為共同正犯是犯罪的共同。經(jīng)過(guò)較長(zhǎng)時(shí)間的爭(zhēng)論，日本逐漸形成了完全共同犯罪說(shuō)、部分犯罪共同說(shuō)、行為共同說(shuō)三種關(guān)于共同正犯本質(zhì)的觀(guān)點(diǎn)。部分犯罪共同說(shuō)內(nèi)部又分化為強(qiáng)硬的部分犯罪共同說(shuō)和溫和的部分犯罪共同說(shuō)，行為共同說(shuō)內(nèi)部又有強(qiáng)硬的行為共同說(shuō)和溫和的行為共同說(shuō)。最后，由于各派之內(nèi)強(qiáng)硬一派的理論逐漸暴露出其弊端而發(fā)展為共同正犯本質(zhì)論的爭(zhēng)論主要是溫和的部分犯罪共同說(shuō)和溫和的行為共同說(shuō)的爭(zhēng)議。假定一案例：甲以殺人的故意，乙以傷害的故意，共同向丙射擊，丙中彈死亡。在不能查明誰(shuí)的子彈殺死丙的情形下，溫和的部分犯罪共同說(shuō)認(rèn)為甲乙在故意傷害（致死）范圍內(nèi)成立共同正犯，而甲具有殺人故意，單獨(dú)承擔(dān)故意殺人既遂責(zé)任。溫和的行為共同說(shuō)認(rèn)為，甲乙成立故意傷害罪的共同正犯，只能在故意傷害罪的范圍內(nèi)適用“部分行為全部責(zé)任”的規(guī)則原則，即甲乙共同承擔(dān)故意傷害致死的刑事責(zé)任。本文認(rèn)為，各國(guó)的司法實(shí)踐中已經(jīng)在逐漸的認(rèn)可共謀共同正犯、片面共同正犯、承繼共同正犯等，而從這些共同正犯的分類(lèi)已經(jīng)逐漸為司法實(shí)踐適用“部分行為全部責(zé)任”的歸責(zé)原則來(lái)看，犯罪共同說(shuō)所主張的要求共同實(shí)施某一特定的犯罪顯然是無(wú)法滿(mǎn)足實(shí)踐的需要，也存在許多理論上的漏洞的。而行為共同說(shuō)則因?yàn)槌姓J(rèn)只在行為方面有共同性就可成立共同正犯，更加實(shí)用以及漏洞較少。所以，本文認(rèn)為，行為共同說(shuō)更符合共同正犯的本質(zhì)。因此本文主張共同正犯的本質(zhì)在于數(shù)人共同實(shí)施了行為而不是共同實(shí)施特定的犯罪。

綜上所述，部分行為全部責(zé)任是共同正犯的歸責(zé)原則，該歸責(zé)原則具有深刻的理論基礎(chǔ)。關(guān)于共同正犯本質(zhì)問(wèn)題的爭(zhēng)議主要圍繞共同行為還是共同犯罪的問(wèn)題，也是共同正犯成立條件要解決的問(wèn)題。

[1][7][9]（日）西田典之，劉明祥，王昭武.日本刑法總論(第1版)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007.284.

[2]高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)（第3版）[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2007.184.

[3]張明楷.刑法學(xué)(第1版)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2006.120.

[4]趙秉志,謝望原,李希慧.英美刑法學(xué)（第1版）[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004.65.

[5]張明楷.日本刑法典(第1版)[M].北京：法律出版社, 2006.27.

[6]許久生，莊敬華.德國(guó)刑法典(第1版)[M].北京：中國(guó)方正出版社，2004.11.

[8]張明楷.外國(guó)刑法綱要（第2版[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007.311.

[10]陳洪兵.共犯論思考（第1版）[M].北京：人民法院出版社，2009.134.

（責(zé)任編輯：滕元良）

D924.1

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1008—6153（2013）06—0061—03

2013-08-10

侯德紅（1980-），女，山東濟(jì)南人，碩士研究生，北京市盈科律師事務(wù)所律師。藺永清（1964-），女，山東昌邑人，山東管理學(xué)院財(cái)務(wù)處干部。