對流浪兒童的監護法律責任之探討

邱思萍

（福建師范大學法學院 福建福州 350007）

2012年11月16日，貴州畢節五名男孩因在垃圾箱里相聚取暖致死。這現代版《賣火柴的小女孩》的悲劇帶來了強大震撼力，引起了輿論的強烈關注。在輿論的強大問責下，當地的8名官員也因此被免職，被網友們戲稱躺著也中槍。每每有關流浪兒童事件的曝光，輿論都會劍指社會救助制度，不斷指責該制度的滿目瘡痍，千瘡百孔。當然，目前我國社會救助制度對流浪兒童的救助保護存在立法缺陷，很多學者也提出了諸多完善的建議。筆者認為研究我國流浪兒童救助保護法律問題的一個最重要方面是明確對流浪兒童的監護法律責任。

一、現行監護制度的立法缺陷

雖然我國的《民法通則》、《婚姻家庭法》、《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》等法律都從不同的方面對未成年人的監護制度作了規定。然而，父母以及其他監護人的監護不利或監護失職是造成未成年人外出流浪的一個最主要原因。可見我國現行監護制度的缺陷不僅是引發流浪兒童大量出現的直接原因，也是出現兒童反復流浪和回歸安置難的主要原因。

（一）監護人主體確定形同虛設

《民法通則》明確未成年人的父母是未成年人的監護人，只有出現未成年人父母已經死亡或者沒有監護能力的情況下，由祖父母、外祖父母、成年兄姐、關系密切的其他親屬或朋友作監護人。由于我國法律關于監護能力的規定相對簡單化和缺乏實踐性，因此實踐中雖然對流浪兒童確定了其法定監護人或其他監護人，但是其監護人由于身體健康狀況、經濟條件以及與被監護人在生活上的聯系狀況等客觀因素并無法真正履行對流浪兒童的監護義務。即使在確定監護人之后，也并不意味著流浪兒童問題的徹底解決。《民法通則》還規定在沒有自然人充當監護人的情況下，由未成年人父母所在單位、居（村）委會或民政部門擔任監護人。事實上，由單位、村（居）委會或民政部門充當監護人是形同虛設的規定，客觀上很難也無法真正履行監護職責，往往成為各監護主體之間推諉扯皮和逃避責任的借口。

（二）監護人法定義務過于概括

《最高人民法院關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》和《預防未成年人犯罪法》這些法律和司法解釋對監護人的法定義務都做出了很明確的規定，但過于概括，缺乏具體詳細的規定。如監護人應依法照顧被監護人的生活，保護被監護人的身體健康，對被監護人進行管理和教育。監護人對被監護人如何進行“照顧”？具體有哪些體現？ “管理”到什么程度？進行哪些“教育”？再如父母或者其他監護人對未成年人不得放任不管，不得放棄監護職責，不得讓不滿16周歲的未成年人脫離監護人單獨居往。“放任不管”主要有哪些具體表現？什么狀態應認定“脫離”情形 ？諸多法定義務都沒有具體詳細的規定。眾所周知，流浪兒童的出現往往是因為監護人對被監護人疏于管理和教育，缺少必要的溝通和交流，從而導致被監護人寧可外出流浪。

（三）委托監護制度缺乏操作性

我國《未成年人保護法》第16條雖然規定了當父母因外出務工或者其他原因無法履行對未成年人監護職責時，法定監護人應當委托有監護能力的其他成年人代為監護。但是委托監護人必須具備的法定監護條件不明確，委托給其他成年人行使的監護職責范圍不明確；委托監護人需要承擔的法定義務不明確；委托監護人的監督制約機制不明確等等諸多不明確性，導致委托監護制度缺乏操作性。相關數據顯示“留守兒童”已經成為流浪兒童的主要組成部分，“留守兒童”這特殊的群體大多是由于缺失家庭和社會的關愛，寧可外出流浪，甚至是反復流浪。目前我國委托監護制度對委托監護如此簡單地規定，亟需立法進一步給予具體明確和規范。

（四）監護人法律責任落實難

我國《民法通則》和《貫徹執行(民法通則)的意見》規定監護人如果侵犯了被監護人的合法權益，可以以民事侵權為由向人民法院起訴，也規定了當監護人不履行監護職責時，其他有監護資格的人可以向人民法院起訴變更或撤銷監護人以保護被監護人的合法權益。但是由于家庭的隱私性，監護人以什么樣的方式和方法履行監護職責？是否出現家庭暴力？家庭以外的人很難知情，即使知情也很難真正為被監護人維權。《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》規定當監護人不履行法定監護義務的法律責任多是，勸解、訓誡、制止、責令當事人改正或極其輕微的行政處罰，沒有嚴厲的懲戒措施，缺乏法律的威懾力。真是由于缺乏對監護人行使監護職責的有效監督和監護人監護不利或監護失職承擔無實質性內容的法律責任，所以出現一些未成年人因為被監護人遺棄、虐待而被迫外出流浪甚至反復流浪。

二、流浪兒童的監護責任主體辨析

不容置疑，流浪兒童問題的根源在于家庭，未成年人脫離監護，流落街頭，父母以及其他監護人有著不可推卸的法律責任。但是對于已經出現的流浪兒童問題則是國家的主要責任，因此，從法律上明確監護責任主體是從源頭上解決流浪兒童問題的關鍵。

（一）父母和其他監護人

流浪兒童屬于未成年人是無民事行為能力人和限制民事行為能力人，我國現行 《民法通則》、《婚姻家庭法》、《未成年人保護法》等相關法律已經明確了未成年人的法定監護人和其他監護人。因此，父母或其他監護人在預防兒童流浪、積極主動尋找流浪兒童以及對回歸家庭的流浪兒童的繼續監護等方面作為監護人有著不可推卸的法律責任。

（二）國家

國家成為監護人來自于一句古老的法律格言“國家是一切的保護者”。英國13世紀出現到15世紀后期行程的衡平法理論也認為“國家是少年兒童的最高監護人，而不是懲辦官吏”。[2]我國現有的監護制度是以家庭監護為中心，但是由于有關民事監護制度的立法缺陷，現行的監管制度在預防和處理流浪兒童的法律問題上發揮的作用極其有限。在家庭監護缺失的情況下，國家未能及時采取有效措施給予救助和監護也是導致未成年人外出流浪的重要原因之一。“不在親權下的未成年子女應如何教育、保護，無民事行為能力人或限制民事行為能力人的民事活動代理等等問題的出現，對法律調整的依賴性日益突出。國家權力的介入已成為必要。國家公權日益深入地介入到家庭內部關系中。”[3]因此，未成年人的監護問題已經不再是純粹的家庭內部事務，我國應該通過立法對未成年人的監護確立一種適度干預理念。國家公權的適度介入不僅僅是構建保護流浪兒童安全網的最后一道防線，也是當今社會發展的必然要求。“畢節事件”中地方官員被問責也就體現了國家作為監護人有著不可推卸的法律責任。

三、完善流浪兒童的監護法律責任

縱上所述，流浪兒童問題歸根到底就是一個法律問題，單從法律上明確監護責任主體遠遠不夠，要從源頭上解決流浪兒童問題的關鍵還在于明確并落實監護人法律責任。只有通過法律責任來制約制裁監護人，才能督促監護人依法履行監護義務。筆者認為應從家庭監護和國家監護兩個層面上完善監護法律責任。

（一）家庭監護

如上所述，我國有關家庭監護法律制度存在缺陷，應該進一步完善。首先，明確規范監護人的范圍。建議《民法通則》以及相關法律取消由單位、村（居）委會或民政部門可以作為監護人的規定，從而避免監護缺位和互相推諉的問題出現。筆者也認可應該將認定和衡量監護人能力的標準具體細化，同時明確擔任監護人的近親屬的范圍和順序，進一步具體規定不同順序監護人之間轉換的條件和程序。[4]

其次，細化監護人的監護職責。將現行有關監護義務的概括性法律法規結合司法實踐以列舉的形式加于具體細化，同時，依據權利和義務一致性原則，在確定監護人義務的同時也應當相應的賦予監護人權利，如對支出費用求償權、報酬請求權和受監護人財產的占有權、使用權等以調動監護人的積極性。

再次，建立完善的監護委托制度。建議明確監護委托的法定情形；具體規定受委托監護人必須具備的形式要件和實質要件；明確委托監護人的權利和義務，建立委托監護監督機制和失職的責任追究機制等。

最后，強化監護人不正當履行監護職責的法律責任。建議在現有的處罰方式中增加較為嚴厲的懲戒措施如行政拘留。把監護不利或失職應依法承擔相應的民事責任、行政責任甚至刑事責任的情形也加于詳細規定，體現法律的威懾力，督促監護人依法履行監護責任。

（二）國家監護

有效解決流浪兒童問題是一個系統工作，我國在完善家庭監護立法的同時更應注重國家監護立法。國家監護義務一般包括三個方面：法定情況下國家直接或代為監護義務；國家的監護監督義務和承擔“監護權強制轉移”后的監護義務。[5]

對于流浪兒童的國家干預而言，流浪兒童權益保護是最重要內容，要保障流浪兒童的基本權利，對他們進行保護和教育，提高、改善他們的生存狀況和生活水平，達到社會安定的目的。[6]首先設立專門的國家監護機構，履行國家監護職責。如上所述，我國目前履行國家監護職責的是村（居）民委員會、監護人的單位以及民政部門，形同虛設，互相推諉責任。因此，應該取消上述部門擔任國家監護人的資格，由民政部設立專門的機構來履行國家監護職責，監護機構委托具有監護能力的政府或民間組織進行監護，并給予經濟和政策上的扶持。

其次，設立專門的監護監督機關，履行監護監督義務。流浪兒童問題出現重要的原因之一缺乏有效的監護監督制度，無法督促監護人更好的履行監護法定職責。我國目前只有最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第20條的規定對公權力監督監護機構做了概括性的規定，我國應對專職監護監督機關的設立、職權、職責和監督機制做出具體規定，通過有效的立法形成健全的監護監督機制。筆者建議應由國家監護機構選聘專門的監護監督人進行監督。鑒于我國現實情況，由被監護人所在地村（居）民委員會擔任監督人，承擔監護監督職能。一旦發現一些嚴重侵害被監護人利益的行為，有權要求監護人改正，必要時可向國家監護機構舉報或向法院起訴由法院撤銷其監護資格并承擔相應的法律責任。

最后，制定流浪兒童的救助制度，保障其基本權利。流浪兒童問題是客觀存在的社會問題，民法、行政法和刑法在治理流浪兒童問題的作用是有限性，社會保障法則是治理流浪兒童問題的重點和核心，“流浪兒童是社會的棄兒，應該得到特殊保護并保障福利優先”[7]對流浪兒童的救助和監護是國家應當履行的監護職責。我國應盡快制定和實施以保障流浪兒童基本權利為核心的《流浪兒童救助管理條例》等相關的兒童福利條例，進一步明確救助管理的機構、方式、職責和法律責任，為加強流浪兒童的救助保護工作提供專門的法律依據。

[1]肖建國.中國少年法概論[M].徐州：中國礦業大學出版社，1993：125.

[2]楊大文.親屬法[M].北京：法律出版社，2003：266.

[3]于曉輝.流浪兒童救助保護法律問題研究（碩士學位論文）[D].石家莊：河北師范大學，2008：29.

[4]錢小萍.論國家對未成年人監護義務的實現[J].法學雜志，2011（1）.

[5]鐘鋼，李小玲.流浪兒童之法律保護[J].公民與法，2011（3）：15.

[6]李遵英等.救助保護流浪兒童國際研討會論文集[M].石家莊：河北教育出版社，2004：49.