論我國服務商標的刑法規制

■史 強（廣西財經學院法學院 南寧 530003）

論我國服務商標的刑法規制

■史 強（廣西財經學院法學院 南寧 530003）

服務商標是指提供服務的經營者，為將自己提供的服務與他人提供的服務相區別而使用的標志。目前我國刑法中卻缺乏對服務商標的保護，假冒注冊商標罪等也僅局限于對商品商標的保護；在立法上，公共利益與私人權利的博弈中，顯然刑法更注重整體的社會效率、秩序價值，不得讓渡私權的自由、平等價值，也使對服務商標的刑法保護成為一種必然。本文對此進行了分析。

服務商標 刑法規制 價值平衡

實然的沖突：對服務商標保護的刑事立法缺陷

服務商標是指提供服務的經營者，為將自己提供的服務與他人提供的服務相區別而使用的標志。服務商標由文字、圖形或者其組合構成（鄭成思，2003）。

（一）服務商標迫切需要我國刑事法律的保護

1.服務商標在我國的社會價值日益突出。目前，在我國經濟活動中，服務商標大量存在于各種服務行業，如旅游服務、修理服務、保險服務、娛樂服務、交通服務、郵電服務等等。不同企業即便提供同一服務也需要不同的標記將它們區別開來。據英國品牌鑒定機構最新公布的2013年全球最具有價值的知名品牌排行中，“中國移動”品牌價值為554億美元，較2012年增長18%，在該排行榜中位于第十位。在榜上的中國品牌前八位分別是：中國移動、中國工商銀行、騰訊、中國建設銀行、百度、中國農業銀行、中國人壽、中國銀行，均屬于服務品牌。由此可見，服務商標在目前我國經濟活動中的價值舉足輕重。另一方面，服務商標與商品商標相比，又具有明顯的差別。與商品商標一般都是有形的、表現為某種物品所不同，服務商標往往都是無形的，表現為人的行為，因此服務商標間的區別難度大于商品商標。此外，商品商標往往直接附著于商品上，通過商品一起流通，而服務商標不可能直接依附在行為上，只能通過在服務場所布置的招牌標志上、工具上、廣告宣傳中加以體現，需要多方面、多角度、反復出現、反復強調才能逐漸引起人們的注意。一旦服務商標形成品牌，往往需要比商品商標價值的形成成本要高很多，當然其品牌的價值既相對較高也較穩定。

2.嚴重侵犯服務商標的案件逐漸增多。根據尼斯協定，國際上將商標注冊分為45類，其中商品34類，服務項目11類。我國于1994年正式加入了尼斯聯盟，事實上，原國家工商行政管理局已于1993年7月1日起開始受理服務商標的注冊申請。目前，在我國注冊商標的數量中，服務商標所占的比例仍然不大，但卻正在逐年穩定提高。一方面，充分說明了服務性行業的品牌意識越來越強；另一方面，也反映出目前我國市場中侵犯服務商標的案件也越來越多，企業不得不重視對服務商標的注冊。常見的服務商標侵權類型主要包括：未經服務商標權人同意，在相同類或類似種類的服務上使用與該服務商標相同或相近的商標行為；偽造或擅自制造他人已注冊的服務商標標識的行為；銷售偽造、擅自制造的他人的注冊服務商標標識行為；故意為他人侵犯服務商標權提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件或協助他人侵犯服務商標權等。

（二）我國目前缺少對服務商標保護的刑法規制

1.我國目前對服務商標保護的法律體系。在我國，對服務商標的保護主要通過商標立法來實現的。真正將服務商標納入立法始于1993年對《商標法》修改。之前對服務商標的保護在實踐中主要是通過轉化成商品商標來進行間接保護。比如，當時中國航空公司在飛機上使用的服務標記、銀行在各種帳薄、文具上使用的服務標記，按當時我國商品分類法可以作為航空運輸工具或紙制品、文具的商標申請注冊；美國的“假日酒店”（HOLIDDYINN）、“讀者文摘”（READER'S—DIGESI）、法國的“馬克西姆”（MAXIMS）等服務標記都作為商品商標在我國獲準注冊，受到商標法保護（雷勵，1996）。目前，我國對服務商標的法律保護體系包括：商標法作為對服務商標保護的主要依據。我國《商標法》在第4條中規定：“企業、事業單位和個體工商業者，對其提供的服務項目，需要取得商標專用權的應當向商標局申請服務商標注冊”。同時規定，“本法有關商品商標的規定，適用于服務商標”；以反不正當競爭法作為對服務商標保護的補充手段。我國《反不正當競爭法》第3條第三款明確規定了“本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經濟組織和個人”；民法作為對服務商標保護的重要保障。在民商合一的制度下，在保護服務商標中往往還具有一定的優勢，比如在有些情況下企業名稱與服務商標合二為一，特別是以文字構成的服務商標，同時又是企業名稱，則我國民法的保護不易出現制度上的重疊與沖突。

2.我國刑法中僅規制了對商品商標的保護。與商品商標出現立法較早、受保護的制度體系也較為健全相比，服務商標在刑法立法視野中則完全被忽視。雖然為了切實保護服務商標專用權，原國家工商行政管理局商標局1999年頒布了《關于保護服務商標若干問題的意見》。其中第2條明確規定，《商標法》及《商標法實施細則》關于商品商標侵權行為的有關規定同樣適用于服務商標；判斷商品類似和商品商標近似的原則同樣適用于服務和服務商標。然而，在目前我國《商標法》、《商標法實施細則》、《關于保護服務商標若干問題的意見》中，僅規定了對侵犯服務商標的行政責任與民事責任，均未規定相應的刑事責任。

我國刑法分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中規定了假冒注冊商標罪即第213條規定，未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。由此可見，我國刑法中對假冒注冊商標罪的犯罪對象仍僅限定于注冊商品商標。我國刑法嚴格遵守罪刑法定原則，因此絕不允許將假冒注冊商標罪的犯罪對象進行類推包括服務商標。況且，2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條中，也明確將假冒注冊商標罪的對象僅限于商品商標。同樣，刑法第214條、第215條規定的銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪也根本無法適用于注冊服務商標。總之，我國目前在建立侵犯服務商標的刑事立法上仍然屬于空白。

必然的平衡：公共價值與私權價值的博弈

亞里士多德認為，法律規則的一般性和剛性可能會使法官無法將該規則適用于解決個別案件，因而需要用平衡的方法解決這種困難。他將平衡原則定義為當法律因其太原則而不能解決具體問題時對法律進行的矯正（[美]博登海默、鄧正來譯，2004）。在當地社會中，價值平衡已不僅僅局限于司法領域，也成為法律制定的一項重要原則。服務商標的權利價值平衡包括商標權人的利益與社會公眾利益的平衡、商標權人之間的利益平衡、效率與公平的平衡、國際與國內服務商標保護的平衡等。其中，服務商標權人的利益與社會公眾利益之間的平衡是最為顯著的，也是法律所關注的重點。

（一）私人權利與公共利益微觀上的沖突

在對服務商標保護的價值利益矛盾中，最大來源于商標權人與競爭者們的利益沖突。商標權人通過禁止他人使用權，最大程度保護自己權利的行使，卻往往也易形成一定的地位壟斷，一定程度上會阻礙該服務行業的發展；另一方面，在賦予服務市場主體較多自由，刺激該行業迅猛發展的同時，也要充分照顧已形成品牌優勢企業的既得利益，保護其資產（包括無形資產）不受侵犯。

1.正義。法是實現正義的手段，正義是法律的本質屬性。在服務商標的問題上，正義主要體現為一種公正與正當價值，因為在現代的正義基本要素中當然地包括公正與正當。服務商標權的公正是一種對資源分配合理性的考量。每個申請保護者都希望自己的權利受到最大化的保護，即便他們有時候明知道偏離了合理的軌道。但是基于公共利益，有關部門必須排除掉一些不合理訴求。另一層面，服務商標保護的正當性恰恰表現出行政機關要求私人經商者們必須按照程序注冊才予以最大化的保護，公權力機關嚴格審核的合理性依據。

2.自由。法律本質的價值是自由，法的權利和義務都是以自由的實現為目的而設定的。市場經濟的本質價值同樣是自由，讓每位競爭者們在自由市場中發揮各自最大能力，最大化地創造社會財富，推動整個人類社會向前發展。注冊服務商標的企業，尤其是新興的服務性企業往往會渴望一種無限制的自由，減少付出成本，縮短趕超時間，希望打破注冊服務商標企業已占據的資源優勢。但往往這是商標權人不愿意看到的，一旦新興的服務性企業占有一定的市場優勢后同樣也會通過注冊商標來鞏固與穩定這種優勢。

3.平等。對服務商標權人而言，通過使用商標，提高商標價值，增加企業的無形資產。服務商標自注冊公告之日起，商標權人當然享有了該商標專有的使用權、轉讓權和許可權，這些權利與其他普通物權具有相同性，隨著服務質量的提高，企業信譽、服務聲譽也不斷提高，注冊服務商標的價值也隨之提升，通過商標的轉讓或許可使用等途徑，這一無形資產也可以直接化為有形資產。這一私權利對每一個服務性企業來說，機會都是平等的。但如若擴大商標權人使用、處分商標的權利，就會使其他競爭者在同一市場領域內可參與競爭的范圍縮小，稍有不慎，就會落入他人商標權的“雷池”，導致公共資源不斷被私人權利蠶食，限制了其他競爭者的發展，制約了社會經濟發展和社會整體福利的提高（馮曉青，2003）。

（二）私人權利與公眾利益宏觀上的讓渡

如果說在服務商標權人與競爭者們的利益博弈中勢均力敵的話，那么考慮第三方的利益則成為判定立法價值走向的關鍵因素。我國關于商標法律規范中更是著重體現出了消費者這一第三方的主體利益價值。

1.效率。通過對注冊服務商標的識別，廣大消費者能夠較快地從眾多服務性企業中選擇接受自己比較滿意的服務。一旦發現服務質量問題，消費者也可以通過注冊服務商標標識迅速追索企業責任，降低了消費者維權成本。另一方面，通過服務性企業的連鎖經營，也能較快地滿足消費者的服務需求，保證服務的便捷性等。從這個角度來看，基于這一公眾利益，刑法對注冊服務商標予以保護也是非常必要的。

2.秩序。維護秩序價值在我國刑法價值體系中的位序處于前位，這也體現在將維護社會主義市場經濟秩序的刑法規范僅次于國家安全利益、公共安全利益。注冊服務商標保證了企業對消費者服務來源的唯一性。在現代社會，當消費者對某種服務不滿時，也是通過商標的指示作用尋找到服務企業，以追究其相應責任。這會使消費者在接受該服務時獲得一種安全感，無論在何時何地接受該服務，所獲得的都有著一致的質量和功能，消費者能輕松辨別，保證了一種穩定的消費秩序。因此，從刑法的保護價值與注冊服務商標的功能來看，增加注冊服務商標的刑法規制是正當的、合理的。

結論

綜上所述，在具體刑法條文中增加對服務商標的保護規范是非常有必要的。入罪的問題解決后，如何實現刑罰的適當性將是面臨的又一重大問題。目前，我國司法領域中貫徹寬嚴相濟相結合的刑事政策，那么在對侵犯注冊服務商標權的刑事案件中，選擇“寬”還是“嚴”也將是不得不考慮的一個實踐性問題。為了實現刑罰的一般預防目的，應當嚴密刑事法網，降低侵犯服務商標犯罪的門檻，起到一定的刑法威懾力作用；但同時，也應體現刑法的罪責刑相適應的原則，相應減低刑罰的嚴厲程度，使刑罰方法多樣化，盡量避免大量適用短期自由刑，最終實現刑法的輕緩化。

1.鄭成思.知識產權論[M].法律出版社，2003

2.雷勵.服務商標的法律保護[J]，西南民族學院學報，1996(6)

3.[美]E·博登海默，鄧正來譯.法理學—法律哲學與法律方法[M].中國政法大學出版社，2004

4.馮曉青.“利益平衡論：知識產權法的理論基礎”[J].學術論壇，2003(6)

2013年教育部人文社會科學研究青年基金項目（13YJC820006）

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