公司浮動抵押研究*

武家輝

(天津商業大學法學院，天津 300134)

公司擔保一直都是學界比較關注的問題，但是浮動抵押卻一直被大家所忽視。對于中小企業而言，浮動抵押可以擴大抵押物的范圍，有利于融資。雖然我國公司應用浮動抵押的范圍還較為狹窄，但隨著我國法律的完善，浮動抵押的優勢也能得到廣泛的體現。

一、浮動抵押概述

(一)浮動抵押概念

浮動抵押又稱浮動擔保，現代意義上的浮動抵押起源于英國，1870年的 Repanma，New Zew Zew Zealand and AustralianRoyalMail Co一案確立了浮動抵押制度。該案中，公司在其抵押債券上規定:“將公司及其生產的金錢，連同公司所有的不動產、權利、所有權及利益等全部財產作為本金和利息的抵押。”［1］之后大陸法系也引入了該項制度。

不同的學者對于浮動抵押有不同的觀點，如:(1)浮動抵押是指抵押人以其所有的全部財產為標的而設定的抵押［2］;(2)浮動抵押是指借款人以其全部財產或某類財產向貸款人提供保證，于決定事項發生時，擔保價值才能去確定的法律形式［3］;(3)浮動抵押是指企業以其現有的和將來取得的全部資產為債權人的利益而設定的一種擔保物權［4］。本文以《物權法》第181條的規定為基礎，浮動抵押是指，企業、個體工商戶、農業生產經營者將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。

(二)浮動抵押的特征

從我國《物權法》上來看，浮動抵押的特征包括:

1.主體特定性。浮動抵押的設定主體為企業、個體工商戶、農業生產經營者，其中企業包括了具有法人資格的企業和不具有法人資格的企業，具體可以是公司制企業、個人獨資企業、合伙企業等。本文所談到的主體主要是公司。

2.浮動抵押權客體的特定性。浮動抵押的客體為現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品。客體的特定性也決定了浮動抵押的主體只能為生產者。

3.浮動抵押物的不確定性。這是浮動抵押與傳統抵押相比最明顯的特征。通常而言，抵押物的價值是確定，但是浮動抵押物可以為將來的產品以及機器設備等，這些物可能會隨著市場的變化而導致價格的變化，這種不確定性給債權人債權的實現帶來了難度。當價值減少時，除非有約定，否則抵押權人不能要求抵押人補足。

4.浮動抵押更注重物的流轉。我國《物權法》規定，抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產。這一條限制了抵押人對于抵押物動產處分，而浮動抵押中這種限制顯得比較薄弱，如《物權法》第189條規定:依照本法第一百八十一條規定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人，此種情況下不問當事人是否存在主觀惡意。這是由于產品的價值浮動比較大是，如果能夠在價值比較高的時候處分，可以使抵押人獲得更高的效益，這樣對于抵押權人也是有利的。

(三)浮動抵押的優勢與劣勢

1.浮動抵押的優勢

(1)浮動抵押有利于企業的融資。特別是對于一些剛成立不久的中小民營企業，自身所能夠抵押的物較少。浮動抵押的引入，擴大了抵押物的范圍，增加了可供抵押的物。

(2)浮動抵押有利于體現企業價值。浮動抵押實際上是對企業未來預期的產值進行的擔保，因而浮動抵押更加注重企業的未來價值，如果企業可以進行浮動抵押擔保，證明了債權人對于企業未來價值的認可。浮動抵押物有一部分為將來很長一段時間內才能明確價值的未來產品，對于這些產品價值的認可，也就體現了對于企業將來發展的認可，這也是普通的抵押無法達到的。

2.浮動抵押的劣勢

(1)抵押物的價值不確定性。通常情況下，債權人會進行保守的評估，使得企業所能獲得的債權融資減少，提高了企業的融資成本。

(2)抵押人自由處分權的威脅。幅度抵押中債權人不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。合理價款本身就處在不確定中，如果企業惡意在低價時出售，這種情況下債權人的利益有可能就會受到威脅。

二、公司浮動抵押中的問題

(一)我國關于公司擔保規定

公司的浮動抵押屬于公司擔保的一種，我國《公司法》對于公司擔保進行了比較全面的規定。由于《物權法》、《擔保法》對于浮動抵押的規定屬于一般性規定，本文在這里就不再贅述。

我國《公司法》第16條規定:公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。這是我國《公司法》上關于公司擔保的最主要的體現，除此之外《公司法》第105條規定:本法和公司章程規定公司轉讓、受讓重大資產或者對外提供擔保等事項必須經股東大會作出決議。第122條規定:上市公司在一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額百分之三十的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。第149條規定:董事、高級管理人員不得有下列行為:……(三)違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保……。以上便是我國《公司法》中關于公司擔保的規定，這樣也同樣適用于公司的浮動抵押制度。我國《公司法》中的規定體現了我國公司的擔保能力，但在為了規范公司擔保由設定的一些限制。

1.公司擔保決策主體的限制。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議，且該公司股東或實際控制人不享有投票權。

2.公司擔保數額限制。上市公司中一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額百分之三十的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。

(二)我國目前規定中的一些問題

從我國《公司法》中的規定來看，公司浮動抵押可能有以下一些問題:

1.我國《公司法》規定側重于公司的對外擔保，而浮動抵押往往是為自己的債務進行擔保。浮動抵押主要是為了解決公司在資金方面的短缺而且可能是由于公司本身缺少價值相當的抵押物而產生的，這種情況下公司應當有更多的自主性。

2.如果浮動抵押為對外擔保，那么浮動抵押物價值的不確定性是否影響擔保合同?浮動抵押物的價值可能處于浮動之中，特別是以一些將來才能實現價值的產品，通常進行評估時，評估價值比較保守是為了防止抵押物價值將來顯著抵押債權，但是如果抵押物價值升值過快時，抵押物的實際價值可能超過了公司章程規定的數額。比較典型的是大蒜的價格，2009年全國大蒜半年上漲40多倍，如果以大蒜抵押，那么很可能就超過了抵押限額。

3.浮動抵押與普通抵押相比，抵押人對于物的處理更加自由，如果抵押人是在高價位處理產品時不會出現問題，但如果抵押人出于惡意于低價位賣給第三人，而且第三人支付了合理的價格，那么債權人的債權可能得不得很好的保護，這樣極大地限制的公司采取浮動抵押的范圍。

(三)浮動抵押實現

根據法律規定公司設定浮動抵押之后仍然可以自由處分財產，此時被稱為休眠浮動抵押，當出現法定情況時浮動抵押將實現，此時又被稱為浮動抵押的結晶。我國物權法第196條規定:依照本法第一百八十一條規定設定抵押的，抵押財產自下列情形之一發生時確定:(一)債務履行期屆滿，債權未實現;(二)抵押人被宣告破產或者被撤銷;(三)當事人約定的實現抵押權的情形;(四)嚴重影響債權實現的其他情形。但結晶的具體方式如何，是抵押權人的通知，還是抵押權人向有關部門提交申請，由相關部門決定是否結晶，亦或無須任何行為，自動產生結晶，現有法律均未作出具體的規定。另外，結晶是否要進行登記，法律上也未作說明。我們知道，浮動抵押一旦結晶，抵押人便不得再處分設押財產，但如果第三人在不知道且不應當知道浮動抵押己經結晶的情況下，與抵押人進行交易，此時該如何保障第三人的利益，又該如何維護抵押權人的權益，法律均未進行規范。［5］

三、完善公司浮動抵押制度的主要建議

(一)發揮公司章程的作用

章程是公司自治的核心，在現代公司運作中，越來越注重章程的作用。我國《公司法》中的許多條文都體現了法律鼓勵公司章程能夠做出更加適合本公司發展的具體規定，只要這些規定不違背善良風俗和法律的強制性規定，法院就認可公司章程的效力。

我國《公司法》注重對外擔保的規定對于對內擔保則應當以公司章程為主。除了要我國公司法的規定外，浮動抵押由于其自身特點，公司應當根據自身特點進行規定。主要體現在:

1.關于決策主體的規定。筆者以為浮動抵押更多的應當由董事會來決定，這是因為公司的浮動抵押不僅僅是一種債權，更為主要的是一種融資行為，公司的浮動抵押往往也是為了自己進行擔保，為公司以為的第三人擔保的情況較少。公司以未來的經營收益為擔保，反映了管理層對于公司管理的信心。普通抵押實際上對于公司以往的財產進行的抵押，這種情況下對于公司經營的影響遠沒有浮動抵押的大。那么公司管理層是否會在浮動抵押下產生道德風險呢?筆者以為不能排除這一風險，但公司管理層通常不愿意發生此類風險。較大數額的交易通常會有股東會決定，浮動抵押也不例外。筆者也不是完全將浮動抵押完全賦予董事會，只是認為在數額確定上應當有比普通抵押更為寬松的限定。浮動抵押的起因往往是由于公司融資的需求，此時公司所面對的不單單是產生公司債權，可能更為關鍵是公司機會。股東會的召開以及達成意向一致的難度往往是大于董事會的。商業機會一觸即逝，如果不能快速進行決策，很可能是企業喪失機會。

2.關于數額的規定。浮動抵押在結晶前期價值很能確定，因此公司章程對于此類抵押的數額應當進行靈活的規定。公司進行浮動抵押時，可能為幾個月，此時價格的確定較為容易，但一些擔保債權較長時，價格將難以確定。筆者以為章程對于浮動抵押的數額進行規定時要與普通的抵押相區別。抵押物需要進行估值，這也是抵押能夠進行的必要步驟，但是浮動抵押的浮動性使得抵押物價值的評估更容易受到人為因素的影響。如果董事會所能決策的范圍較少時，董事會將可能對抵押物進行保守估計，使得抵押物能夠低于章程規定的限額。正如上文所言，浮動抵押更多是一種經營業績的表現，經理人具有提高業績而違法的沖動，如果章程規定得過死過于僵化，那么董事會可能尋求更為苛刻的評估標準來進行評估，不僅無法真實獲得企業的未來價值，而且由于評估價值過低使得能夠獲取的資金支持較少，對于企業的發展反而不利。筆者以為如果能夠給予浮動抵押比其他抵押一定的浮動，可能會避免此類事情的發生。浮動抵押物雖然不能完全的評估其準確價值，但其大概的價值通常是可以確定的。如果章程規定以產品進行抵押時，董事會能夠在其職權范圍內超過一定比例的決策，這樣可以避免董事會過于放低產品價格。公司的管理層通常對于產品的價格會有比較好的認識，他們之所以降低產品的股價不僅是為了能避免經營風險，更多的是想通過此種手段免除決策責任。如果章程賦予其決策時的自由裁量權，那么其規避風險的情況將大大減少。但浮動比例不應當過于大，否則股東會的監督作用將無法體現。

(二)完善評估機制

浮動抵押物的評估是浮動抵押的核心問題之一，長期以來評估機構都傾向于保守評估，盡管這樣可以規避風險，但接近于真實價格的評估才是對于浮動抵押發展最為有利的措施。這就需要健全社會信用體系。社會信用體系是現代市場體系的基礎，社會信用體系的建立健全直接影響了動產浮動抵押權制度的完善和功能的發揮。建立健全社會信用體系將有利于浮動抵押權的抵押權人特別是中小企業經營者的融資經營。［6］

健全社會信用體系應當:(1)完善公司信息披露真實性，浮動抵押的公司其披露的信息應當真實、有效、及時。評估機構對此類信息進行審批時，能夠獲得企業真實的經營信息。銀行應該建立企業的信用檔案將個人信用與企業信用相結合，通過評析自然人企業的企業主個人信用水平，給予企業一個客觀的信用狀況分析;(2)提升評估機構業務水平。評估機構應當客觀評估，減少評估時的灰色因素加強評估機構的行業自律，制定科學、統一的信用評價指標體系;(3)要建立健全以公司和中介機構為主體的信用管理制度，作好信用登記、評估以及信用發布工作。

(三)健全公司浮動抵押的公示制度

我國《物權法》第189條規定:企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第一百八十一條規定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記，不得對抗善意第三人。依照本法第一百八十一條規定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。這種情況下對于債權人保護顯得不夠，雖然浮動抵押是為了企業融資需求，但是如果債權人的合法權益難以得到保障，那么債權人很可能就不會采取浮動抵押制度。

筆者以為需要強化登記的內涵與效用，建立完善的電子公示制。在內容上，可以仿照英和美國的登記制度，第一，以表格的形式體現數據，便于社會公眾查閱;第二，必須登記的事項包括了抵押人和抵押權人的身份情況;第三，登記不要求逐一列舉抵押財產，只需明確范圍后對抵押物的類型和情況作一般性的描述。［7］

(四)其他一些建議

浮動抵押的實現也是浮動抵押的重要內容，債權人利益的保障也是于此息息相關的，完善的浮動抵押實現制度可以使債權人和抵押人雙方都能獲益。筆者以為，就我國目前法律規定來看，我國公司的浮動抵押有其自身的特點，因此實現上首先發揮當事人之間的協商，當事人可以對浮動抵押物的實現變價進行協議，如果無法達成協議，法院可以發揮其作用。當然法院在發揮作用時必須在一定時間內完成，否則產品的價格可能發生較大變化，對于出現的損害一方當事人利益的行為進行司法懲處。

關于企業自主經營權的限制。我國《物權法》規定:不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。這一條規定比較籠統，操作起來非常困難，并容易在浮動抵押結晶時產生糾紛。筆者以為法律也應該賦予浮動抵押權人相關的權利，來對浮動抵押人的自由經營權進行必要的限制。如賦予浮動抵押權人監督權，監督的方式可以包括對經營往來賬目的查詢，對浮動抵押人資產情況的查詢等，但是要保證在不妨礙浮動抵押人正常經營的前提下進行。當浮動抵押人惡意處分財產時，賦予浮動抵押人以撤銷權。

［1］沈達明，馮大同.國際資金融通的法律與實務［M］.北京:對外貿易教育出版社，1985:207.

［2］王利明.中國物權法草案建議稿及說明［M］.北京:中國法制出版社，2000:113.

［3］李仁真.國際金融法［M］.武漢.武漢大學出版社，1999:212.

［4］沈達明，馮大同.國際資金融通的法律與實務［M］.北京:對外貿易教育出版社，1985:235.

［5］葉玉仙.我國浮動抵押的制度缺陷與立法補正［D］.福建師范大學碩士論文，2010:38.

［6］楊琳.浮動抵押權研究［D］.重慶大學碩士論文，2011:33.

［7］楊琳.浮動抵押權研究［D］.重慶大學碩士論文，2011:29.