風險社會食品安全犯罪的刑法治理*

張言民，魏在軍

(1.淮北職業技術學院電大部，安徽 淮北 235000;2.淮北師范大學政法學院，安徽 淮北 235000)

近年來，隨著“風險社會”理論在我國的介入，刑法學界圍繞著“風險社會”的話題方興未艾，在關乎民生的食品安全問題上，從生產到加工，再到流通、消費環節，食品安全問題頻發，市場的趨利和道德迷失，在食品安全問題上演繹到了極致，商家們蓄意地在食品中造假，監管部門的不作為、難作為的種種緣由，構成食品“猛于虎也”的圖景。我們應運用刑法的公器保證民生在食品安全中的訴求，探討從刑事法治的立場為食品安全提供保護，在涉及每個食品案件中，彰顯社會的公平與正義，為食品安全創造良好的秩序。

一、風險社會語境下食品安全問題的概述

當下食品安全出現的問題，無論事件的真實與虛擬，往往具有撲朔迷離的意味，例如轉基因、高科技添加劑等在食品中的運用，更有廠家、商家為了牟取不正當的利益，在食品中摻假、造假等行為，致使食品安全犯罪嚴重危害人民群眾的身體健康和社會公共安全。近幾年來，從法院審結的危害食品安全的刑事案件不難看出，從2011年和2012年審結的關于生產或銷售不符合安全標準的刑事案件和生產或銷售涉及有毒或有害食品的刑事案件同比增長分別為179.83%、224.62%;生效判決人數同比增長分別為 159.88% 、257.48% 。［1］更為嚴重的是惡性、重大的食品安全犯罪案件不斷發生，不法犯罪分子犯險作案，頻頻出現的瘦肉精、毒奶粉、地溝油、病死豬肉等案件屢禁不止。食品安全關乎民生之根本，層出不窮的食品安全犯罪不僅考驗民眾的忍耐性和脆弱的神經，也對社會主義法治國家建設提出新的挑戰，在媒體的推波助瀾和法學者的研判中，風險社會理論被引入刑法領域、“風險社會”的概念源于德國社會學家烏爾里希·貝克在1986年率先提出對現代性社會核心的解讀。現代化高度發展的狀態下，在科技發展的推動下，人類征服和改造自然活動與日俱增。正如狄更斯在《雙城記》中所述:“這是一個最好的時代，也是一個最壞的時代。”好時代是科技的發展給人類帶來的福祉，壞時代是科技發展的負面影響給人類帶來的災難。一些學者從不同的視角研究風險社會理論并形成很大的社會影響，代表性的人物有羅可辛、雅各布斯、吉登斯、拉什、盧曼等。風險社會是社會發展到某種階段或進入某種狀態，人類的實踐活動導致的風險和危機對人類的生活、生存和發展產生了嚴重的威脅?；陲L險社會的理性思考，人類應該突破科技至上主義的牢籠，將科技和人類的理性相融合。

二、食品安全犯罪的司法適用問題

(一)食品安全犯罪的司法適用

《刑法》第143條規定:“……足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”。對該條“足以造成”的理解，在司法實踐中認定有難度，在司法適用上也是較為模糊的，主觀研判畢竟是“軟件”，很難操作，食品安全犯罪應以客觀事實為依據，對因生產、銷售不符合安全標準的食品危害行為，應細化科學考量的標準。2013年4月28日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下稱兩高《解釋》)已通過，自2013年5月4日起施行。兩高《解釋》第一條規定:對“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”做出比較明確的界定，一是“含有嚴重超出標準限量的致病性微生物、農藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質以及其他危害人體健康的物質?！边@款規定比刑法有關此條的規定較為細化，但在司法適用上仍然有難度，不必說甲醛白菜、藍礬韭菜、神農丹生姜等“農藥門”嚴重事件，也不必說重金屬、污染物質對人體健康的危害，僅僅對農藥殘留而言，就難有作為，我國是農業大國，也是農藥消費大國。從蔬菜、水果種植時違規亂用農藥，到牛奶、紅酒生產超標多用，已屬常態，再到土壤、地下水農藥滲入的積重難返，成為當今中國之殤。當然使用農藥，防治病蟲害對作物的破壞，產品的質量得以保證，農藥殘留也勢在難免。關鍵是農藥殘留的適度，凸顯政府引導、監管的乏力，從某種程度來看，農藥濫用是農藥價廉、效果好的緣故。如果不從根本上提高農業的科技含量，光靠政府的監管或刑法的治理很難從根本上解決此類問題。二是“屬于病死、死因不明或者檢驗檢疫不合格的畜、禽、獸、水產動物及其肉類、肉類制品的”此款是針對肉類產品摻假售假等“足以造成”危害人體健康的規定。對“嬰幼兒食品中生長發育所需營養成分嚴重不符合食品安全標準的”該款司法解釋加強了對嬰幼兒食品安全的司法適用的維度。《解釋》對刑法第一百四十四條規定“對人體健康造成嚴重危害”進行詳解，從食品生產領域、流通環節進行規制。近期，國務院研究部署強調嬰幼兒奶粉質量安全工作，出臺了《網上賣嬰幼兒奶粉加快出臺監管辦法》把嬰幼兒奶粉從食品上升到按照藥品管理辦法來監管并可追溯全程。為嬰幼兒奶粉安全在標準規范的層面上提供保障。

(二)食品瀆職犯罪的司法適用

當下食品安全犯罪頻發，在一定程度上與監管部門的不作為及有些監管人員的玩忽職守，甚至縱容有很大的關系。刑法對食品監管瀆職犯罪規定了多項交叉罪名，在司法適用中食品監管濫用職權罪和食品監管玩忽職守罪對主觀過錯和客觀行為方面很難界定，也容易產生認識分歧。往往人民檢察院認定的濫用職權罪的案件，在法院卻認定為玩忽職守罪。為了避免檢、法之間在此類案件的認定分歧，影響司法公信力，《刑法修正案(八)》第49條的罪名明確為食品監管瀆職罪。［2］兩高《解釋》第十六條對食品監管瀆職犯罪的適用做出規定:首先《刑法修正案(八)》增設食品監管瀆職罪后，食品監管瀆職行為不再適用濫用職權罪或者玩忽職守罪處理，統一為適用食品監管瀆職罪定罪;其次對同時構成食品監管瀆職罪和商檢徇私舞弊罪、動植物檢疫徇私舞弊罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪等其他瀆職犯罪的，依照較重的處罰規定定罪;再次不構成食品監管瀆職罪，但構成商檢徇私舞弊罪等其他瀆職犯罪的，依照相關犯罪定罪處罰;最后負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員與他人共謀，利用其職務行為幫助他人實施危害食品安全犯罪行為，同時構成瀆職犯罪和危害食品安全犯罪共犯的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

三、食品安全犯罪刑法適用的理念

(一)風險刑法理念

德國學者普利特維茨以為，風險刑法是風險的最小化的刑法，傳統對惡的不法判斷發展到以危險性成為刑法對象。刑法的機能在于減少風險增強主體的安全?，F代社會各種風險加劇，食品安全犯罪頻發，工業社會自身導致的危險而不以人的意志為轉移的演變為風險社會。基于此，以預防機能為視角的風險刑法也應運而生，風險刑法也稱預防性刑法，是刑法功能化立法的趨勢，食品安全問題作為新的社會風險，被風險刑法所關注。風險刑法對犯罪的關注由客觀和結果，向主觀和行為方向轉化。風險刑法理念在食品安全犯罪領域強調對刑法風險的預防機能。對于一般的危害食品安全案件，根據罪狀結合證據的具體情況認定，某些特殊情形，要考慮行為人的主觀認知，以及是否屬于可預見的風險，以免將部分非犯罪行為納入刑法進行規制。

(二)刑法謙抑精神

陳興良教授認為刑法的“謙抑，是指縮減或者壓縮。刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)獲得最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪?！保?］張明楷教授認為刑法的謙抑性是指刑法依據一定的規則控制處罰范圍與程度，凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為、足以保護合法權益時，就不要將其規定為犯罪;凡是適用較輕的制裁方法足以抑制某種犯罪行為、足以保護合法權益時，就不要規定較重的制裁方法。事實上，在刑法嚴厲的打擊下，食品安全犯罪并沒有減少，甚至有些犯罪分子頂風作案，審時度勢，刑法應積極的參與社會生活的調控中。刑法的謙抑性是指立法者應力求以最小的支出，獲得最大的社會效益。因此，刑法的謙抑性具有限制機制，在現代的法治社會，這是刑法應有的價值意蘊［4］。刑法的謙抑性要求，刑罰在行使時必須有所選擇，在一些情節輕微，社會危害不大的危害食品安全行為就沒有必要用刑法調整，對一些適用刑法懲治的食品安全犯罪，刑罰該出手就出手。［5］當下不能將維系食品安全的希望全部寄托于刑法的制裁的干預。在對刑法加大處罰保護民生之時，理性地看待刑法保護的保護機能。刑法不是萬能的。不能就刑法的收效快，威懾大，對一般輕微的食品安全犯罪，動輒適用刑法進行懲治，就會降低刑法的維度。在現代風險社會下，刑法應彰顯以人為本的價值訴求，厘清刑法的當代使命，“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性。”［6］

四、食品安全犯罪的刑法治理

從《食品安全法》的制定到《刑法修正案(八)》的修改，再到兩高《解釋》的出臺，法釋〔2013〕12號，不難看到，從法治的層面對食品安全保護做出的努力。

(一)具體危險到抽象危險:食品安全犯罪刑法治理的轉變

刑法對食品安全犯罪的治理，反映在刑事立法上對預防犯罪的有效性的發展趨勢。安全刑法關注的重點是人為產生的風險，對危險的刑法禁止來規避這種風險的產生。安全刑法為立法者將刑法的預防機能進行前移。司法實踐中，有些危險行為很難從證據上采證法益是否受到的實際侵害，有人認為，沒有法益，也就沒有刑法，法益的模糊，導致危險行為的不確定性。出于共同安全的保障，確立危險犯進行刑法干預。危險犯從形式上分為具體危險犯和抽象危險犯。具體危險犯是一種事實狀態，現實存在的法益侵害的真正危險;抽象危險犯是一種擬制危險，在風險社會下，抽象危險犯的合理性是保護法益的前置措施。由此看出，食品安全犯罪與抽象危險犯的契合?；诖?，抽象危險犯更有利于對法益的保護，食品安全犯罪更適用于抽象危險犯，當然這種觀點也受到較多的質疑。在某種程度上，抽象危險犯是預防機能的對外擴張，抽象危險犯的預防機能，能積極有效回應風險社會對刑法的價值訴求。

把《刑法》第143條“生產、銷售不符合衛生標準的食品罪”修改為抽象危險犯，司法實踐中，如果食品安全犯罪涉及到生產、銷售行為的，就予以定罪處罰，那么食品安全問題就會像一道魔咒，困擾著民眾不安的心理，食品安全犯罪案件的層出不窮，已危害了民生的權益。刑法第144條規定了“生產、銷售有毒、有害食品罪”的抽象危險犯，在食品生產、銷售中摻入有毒、有害的非食品原料的，就可以定罪處罰。不過，此條規定僅限于食品中摻入有害非食品添加劑的行為。在現代風險社會，危險犯成為法益預防的核心，抽象危險犯禁止的往往不是具體的危險行為，而是某類所導致的法益侵害行為，集中體現在食品安全犯罪等領域的大量出現。

(二)修改《刑法》和《食品安全法》相銜接，建立嚴而不厲的刑事法網

將《刑法》第143條的“生產、銷售”修改為“生產、經營”，因為生產經營涉及到生產、收獲、加工、包裝、運輸、貯藏、銷售和消費等整個過程。從立法上來看，目前《刑法》與《食品安全法》對此類規定有明顯的脫節。食品安全法在涉及食品、食品添加劑及監管者方面規定了義務，而在追究責任上，只是簡單的原則性規定“構成犯罪的依法追究刑事責任”，明顯的缺失追究責任所依據的刑法規制。另外，食品安全犯罪規定的罪名也較少，刑法應積極的與食品安全法相銜接，增設有關的罪名，把食品安全法中追究的刑事責任具體化。

食品安全是民生工程的重要內容，食品安全關乎人民群眾的健康和社會的維穩，危害食品安全的行為應擴張到涉及食品安全的整個過程及對食品安全造成危害的行為，對食品安全的范圍進行全面的監管與跟蹤，從立法和執法層面，完善我國的食品召回制度。通過刑法的預防機能，規制危害食品安全的行為。食品安全犯罪是經濟犯罪，通過罰金刑的適用，能起到較好的防范效果。罰金刑的使用應與食品安全法相銜接，做到罪罰相適應。加大嚴重和惡性食品安全犯罪的法定刑。在風險社會下，食品安全犯罪顯性問題愈加突出，風險的危害性較大，民眾對食品安全的訴求與日俱增，食品安全問題也是黨和國家關注的重大民生問題，食品安全必須建立嚴而不厲的刑事法網，既是解決食品安全問題的路徑，也是規制食品安全的根本保障。

［1］最高法通報“兩高”辦理危害食品安全刑事案件司法解釋［N］.人民法院報，2013－5－4.

［2］杜萌.權威人士詳解食品監管瀆職罪單位個人都將究責［N］.法制日報，2011－5－19.

［3］陳興良.刑法的價值構造［M］.北京:中國人民大學出版社，1998:353.?

［4］張明楷.刑法格言的展開［M］.北京:法律出版社，1999:289.

［5］陳世和.法律的尷尬［M］.北京:法律出版社，2011:75－76.

［6］［意］貝卡里亞.論犯罪與刑罰［M］.黃風，譯.北京:中國大百科全書出版社，1993:8.