論刑事訴訟法“涉審”規則的二元性

黃 捷，段平華

刑事訴訟活動是探知、判斷和追究犯罪人刑事責任，用以保障和恢復法律秩序的活動。其中審判主體的職能行為，最終決定著活動的效能和結果，意義重大。規范和保障審判行為運行在合乎審判權內在規律的軌道上，應當是刑事訴訟立法的重要指標之一。刑事訴訟法雖然屬于程序法屬性，但其具體的法律規則的屬性歸納卻因為理論探討的欠缺，少有實體或程序意義的判斷。在我國刑事訴訟法又歷經重大修訂之后，筆者對刑事訴訟中的涉及審判行為的規則略作分析，拋磚引玉，供大家參考。

一、“涉審”規則是規范和保障審判行為規范化的基本依據

這里所說的“涉審”規則是指刑事訴訟法中涉及審判機關（人民法院）的規則。當然，“訴訟過程絕不是某一訴訟主體的獨白過程，而是各訴訟主體相互影響、相互制約、彼此互動的過程”①，但法院主體顯然具主導性的意義。他們具體體現在刑事訴訟法的相關法律條文之中，共同特點就是都涉及人民法院②。據筆者統計，在我國新修訂的刑事訴訟法中，出現“人民法院”一詞，共計279（修訂前199）次，涉及相關條文129（修訂前97）個。這些條文均分別提到人民法院，有的是規范人民法院的職能、有的是賦予人民法院相應的權力、有的是設定人民法院應當履行的使命或責任。

筆者以為無論傳統定性為實體法或程序法的法律部門，其規則構成中都必然內在地蘊涵著實體和程序兩大規則元素，既有實體性的法律規則，亦有程序性的法律規則。因“法治中的‘實體問題’是指在法治中那些可以被定位于需由目的性或目標性的視角來確定或解決的問題；法治中的‘程序問題’則是指法治中那些被定位于需要由方式方法構成的動態過程的眼光來加以確立或解決的問題?！雹鬯?，此處所稱的實體性規則是指那些用來設定目的性或目標性內容，通過應然或或然方式授予相關主體權力或指明責任的規則；而此處所稱的程序性規則是指那些規范相關主體在特定活動中，所需遵循或選擇遵循的時間、地點、行為方式等規則。二者的關系是目標和過程、目的和手段、內容和形式、性質和表象、靜態和動態、抽象和具體的關系。將其區分開來，有助于強化法律的程序化設計和科學運行。

實體法和程序法的區分，只不過是指實體法構成元素中，其實體性規則占據了主導性的地位；而程序法構成元素中，程序性規則占據了主導性的地位。其中不同屬性的法律規則，將決定著該法規的內涵的質量或程序性水平高低和可操作程度強弱。“各種社會活動都會受到不同形式的‘規則’的影響或約束。這些‘規則’或‘規則集合體’的有效存在，使得社會活動具有了得以遵循的‘程序’，從而表現為程序現象。不過，由于‘規則’或‘規則集合體’的多少和復雜程度不同，往往也決定了‘程序性’，即‘程序化程度’的不同，因而程序現象也自然分別為各種不同的類型?！雹?/p>

探討刑事訴訟法“涉審”的法律規則，尤其是其程序性的規則，對其予以分析可以幫助我們判斷審判行為受到規范的程度和已經具有程序性水平的高低。從而科學的定位審判機關在刑事訴訟活動中的功能和作用，提高其法律地位和審判效能?！白杂墒侨祟惖谋拘浴雹荩珯嗔θ艏由献杂蓜t是恐怖的暴力。因此，用涉審規則科學地規范刑訴活動中的審判主體的行為意義殊偉。

作為程序法，極為重要的特征之一，就是構成其全部法律內容的程序性規則都具有本質意義的義務屬性（不包括實體性規則）。即使是那些看來似乎屬于授權意義的程序性規則，其本質亦具有義務性質的限制與制約意義。比如刑事訴訟法第一百九十一條（修訂前第一百五十八條）：“法庭審理過程中，合議庭對證據有疑問的，可以宣布休庭，對證據進行調查核實。人民法院調查核實證據，可以進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結?！痹摋l文屬于授權屬性，賦予法院“可以”如何。但同時我們應注意到，該“可以”是鎖定在審理過程中，而且是在“可以”和“不可以”之間、或者在“可以”的某一定范圍內享有選擇權。因而，其本質上仍然具有限定性和約束意義，具有義務屬性。

相關主體正是在義務性的程序性規則約束下，方能在特定活動中表現出程序性意義。一個程序活動中，凡是被程序規則制約到的地方，時間、地點和行為方式都顯示出規范意義；凡是被程序規則忽略或規則不明晰的地方，則意味著相關主體具有自主活動的自由；且自由的大小取決于程序性規則的多少和規則本身意志表達的明晰程度。刑事訴訟中，審判行為的自由空間或被規范程度顯然也同樣取決于“涉審”規則，尤其是“涉審”的程序性規則的狀況。

二、刑事訴訟法關于審判行為的規則具有二元屬性

在出現279個“人民法院”一詞，集中在修訂后的刑事訴訟法其中的129個條文中，并非每一個條文都屬于程序性規則。將實體性規則從全部“涉審”的法律規則中分解出來，具有異乎尋常的意義。我國立法者長期以來，習慣于實體性立法。即通過賦予權力（權利），或設定義務的方式起草和制定法律。表現在法律語言上，大多是為某一主體或主體的行為進行授權許可或定性或分工或提要求的方式，安排相關主體的權利義務。因長期重實體，輕程序操作，我國的程序法治一直不甚發達。其重要表現就是大量頒發的法律文件中，程序性規則不突出、不科學、不系統、不夠數。以致相當長的時間內我國的許多法律文獻頒布之后，普遍感覺缺乏可操作性。即使是被公認的屬于程序法的訴訟法律架構中，也同樣表現為法律規則的實體性表達豐富，而程序性表達不夠清晰等現象。另一突出體現是法律的每一次修訂，也都是強化了相應法律的程序化意義，表現為程序性規則的數量增加和規則語言的清晰度增強等（質量提高）。此次修訂，刑事訴訟法中提及人民法院的詞匯由修訂之前的199個，增加至279個就是典型地增強了程序性的表現。

經過梳理，我國刑事訴訟法涉及人民法院的法律條文，共計129個。甄別每一個條文是實體性規則還是程序性規則，需要針對每一個條文的全部內容，且結合上下條文做出判斷。根據該條文的內容，解讀其是屬于一般意義的設定權力義務，還是在特定活動中設定權力義務；和其他規則有沒有聯系等。

以刑事訴訟法第一編為例。出現在第一編中的“涉審”條文為49個（第一章任務和基本原則10個；第二章管轄10個；第三章回避0個；第四章辯護與代理8個；第五章證據6個；第六章強制措施12個；第七章附帶民事訴訟2個；第八章期間、送達1個；第九章其他規定0個）。其中還有部分條文雖然也實質上同樣是用來規范人民法院的，但其法律語言的表達沒有使用人民法院這一詞匯，比如它使用“審判人員”、“法庭”、“院長”等詞匯，屬于“涉審”規則，本文對此暫且忽略。出現在第二編中的涉審條文有6個。出現在第三編中的涉審條文有47個。出現在第四編中的涉審條文有13個，另在新增加的第五編中出現的涉審條文有14個。

在第一編的49個條文中，筆者注意到：

第一章的十個“涉審”的條文，都是實體性意義的規則。他們沒有具體的操作內容，其設定的內容皆是抽象意義的，或者是人民法院的權力或者是人民法院的責任。如第三條：“對刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審，由公安機關負責。檢察、批準逮捕、檢察機關直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負責。審判由人民法院負責。除法律特別規定的以外，其他任何機關、團體和個人都無權行使這些權力。人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，必須嚴格遵守本法和其他法律的有關規定。”此類條款不涉及特定的活動、不具有操作內容，因而只能是實體意義的。

由其往下一直到第二章管轄中涉審的十個條文，則基本具有了程序性，更屬于程序性規則。因為在該章的條文中，基本都涉及訴訟活動的開始，法院彼此如何進行有效的分工。如第二十五條“幾個同級人民法院都有權管轄的案件，由最初受理的人民法院審判。在必要的時候，可以移送主要犯罪地的人民法院審判。”第二十六條：“上級人民法院可以指定下級人民法院審判管轄不明的案件，也可以指定下級人民法院將案件移送其他人民法院審判?！钡诙邨l：“專門人民法院案件的管轄另行規定?！?/p>

第三章沒有涉及人民法院的法律條文。

照此類推，第四章辯護與代理有8個“涉審”條文，亦應屬于程序性規則。如第三十三條第二款：“偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。人民法院自受理案件之日起三日以內，應當告知被告人有權委托辯護人。犯罪嫌疑人、被告人在押期間要求委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當及時轉達其要求?！睏l文中的操作性具備，程序性突出。

第五章證據有6個“涉審”條文，總體上皆屬于實體性規則。

第六章強制措施有12個“涉審”條文。

第七章附帶民事訴訟有2個“涉審”條文。

第八章期間、送達有1個“涉審”條文。皆應屬于程序意義的規則。但其法律語言表達上，比較具有程序特征的僅有第七十七條（修訂前58條）：“人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過十二個月，監視居住最長不得超過六個月。”和第九十二條（修訂前72條）：“人民法院、人民檢察院對于各自決定逮捕的人，公安機關對于經人民檢察院批準逮捕的人，都必須在逮捕后的二十四小時以內進行訊問。在發現不應當逮捕的時候，必須立即釋放，發給釋放證明。”等。

除第一編之外，其他各編中的“涉審”條文，基本屬性是程序意義的。但程序意義的法律規則，同樣存在著一個程序性的強弱程度問題。其中至少有相當部分的條文的內容介于實體性和程序性之間，存在實體和程序屬性的模糊性。對此，本文限于篇幅，暫不探討。

三、實體性規則需要程序性規則的對應方能具有實踐意義

實體性規則是相關行為的價值判斷標準和目標性指示標志，是權力支撐或權利基礎。他可以使相關主體的權力或權利行為，獲得法律上抽象和目標意義的正當性。但如何使該正當性化身為具體衡量指標和實施過程，則需要程序意義的專門活動，同時需要規范這一活動的程序性規則。因此，實體規則和程序規則應當對應地并存，才可構成完整的調整機制，實現調整和規范人們行為的使命。

在宏觀上，實體法與程序法必須是具有對應性的法律存在，并且該對應性表現在兩個層次：第一層次是實體法與程序法的直接對應。即實體法設定權利、義務；程序法規范這些權利、義務得以實現的相關活動的時間、地點、方法與步驟等。第二個層次是實體法與程序法在附載條件上的對應。即實體法設定的權力（權利）、義務一旦沒能夠通過相應的程序活動與方式獲得直接實現，權力（權利）遭到了破壞和侵害，這種遭受侵害的實體權力（權利）、義務關系，需要恢復和校正，需要另一種動態機制（矯正或救濟活動）來修補和平衡，該另一種動態機制依舊是程序法來規范和調整的，于是就出現了后繼性的程序法與變化了的實體狀態對應。這種程序法并不直接設定某一義務的承擔或某一具體權利的實現辦法，只是把某一類及某一項權利遭受損害后的恢復問題列入機制之中，從而確定如何對破壞了的權利、義務關系進行彌補和修復。這種彌補與修復往往通過對遭到了破壞和侵害的權力（權利）進行修補或救濟，對違犯實體性法定義務的主體進行懲戒或追究責任義務來實現。因此，矯正權力，救濟權利，以及懲戒違法主體的條件、標準、步驟、方法等便成為該類程序機制的基本內容。訴訟法，乃至該意義上的其他“程序法”都是在這個意義上切入和展開的。我們可以把它們稱為保障程序法。

在微觀上，每一個具體的法律權力（權利）的實現，需要法律義務的對應。更需要程序意義上的操作和控制。如修訂后刑事訴訟法第五十二條有四款規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供證據。行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。對涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的證據，應當保密。凡是偽造證據、隱匿證據或者毀滅證據的，無論屬于何方，必須受法律追究。”該條所規范的公檢法機關具有的權力內容皆屬于實體性規則，因為該條文僅僅完成了特定事項的法律授權。如第一款，僅賦予了公檢法機關收集證據的權力和相對人的義務。至于如何收集、調取證據，并沒有設定相關規則。循常規，如何收集和調取證據便是相關主體的自由（極有可能充滿恣意）。而一旦法律進一步設定程序性規則，具體為收集、調取證據的方式方法設置更為縝密的規則，如要求收集證據必須首先出示執法證件，告知身份，詢問對方身份等，則實體性規則和程序性規則的對應性成立、收集和調取證據，都具有了程序法治實踐的意義。

四、程序性規則需要明確實體性目標才能具有內在價值

程序性規則，是能夠使相應主體在特定的活動中，事先明確自己的具體行為選擇和判斷自己具體行為選擇的相應后果的規則。在程序意義的法律文獻中，程序性規則應當是其主導性的構成元素。而且，程序性規則的多少能夠決定著該法律的程序性的程度。這里的“‘程序性’，是筆者針對法律程序正當性提出的概念，是指一個法律程序應當在多大程度上表現為程序，或表現為程序的特征有多少和多強？”⑥

淵源于“實體為重”價值思維的傳統，人們熱衷于討論正當法律程序。但正當法律程序必須是具體的法律程序，它必須指向某一個具體的社會活動。因而，沒有具體指向的法律程序是抽象的，抽象的法律程序也是中性的，無所謂正當。有意義的法律程序只能是具體的，具體的法律程序總是或高或低、或左或右、或疏或密、或長或短、或韌或脆的存在著。在實體價值判斷中，它們必然是正當的或不正當的，或介于正當和不正當之間，同時混合著正當和不正當的因素的法律程序。這里的“正當”顯然是自然正義的價值判斷，無關乎法律程序的“程序性”?！跋鄬τ趥鹘y的法律程序正當性問題，程序性問題不太著眼于程序的實體價值判斷，而是將組成法律程序的程序規則之間的關系作為考察視角，進而分析歸納，試圖探究相對于一個特定的社會活動，設置或組成一個法律程序所需要的程序規則究竟在數量上、質量上以及它們彼此之間的關系狀態上達到一個什么樣的程度，才能是科學的和合理的法律程序。研究這一問題的意義在于我們不僅可以在立法上重新審視多年來我國程序法治中的程序設計的缺憾，而且也可以在司法實務中提高程序主體恪守程序正義規則的自覺，以適當行為避開程序后門和填補程序疏漏、降低程序運行成本?！雹?/p>

通常，立法語言中正確但空乏的實體目標，充斥在我國許多部門立法的各種文件中。程序意義的規則短缺，造成我國大多數法律制定之后操作性不強。這也是當前最需要校正的一種法律現象。在典型的、需要操作運行的訴訟法文獻中，刑事訴訟法是相對比較具有程序性的立法。筆者曾在另一篇小文中比較了幾部法律文獻中的權利性表述和義務性表述的差異，通過比較，注意到“刑事訴訟和民事訴訟顯然受到了更為密切的注意和重視，其立法予以約束的規則自然在密度上高于其他法律程序。其中我們更可以注意到刑事訴訟法義務性表述高達297個，是上述法律程序中密度最高的。民事訴訟法有272個義務性表述，密度次之。行政許可法有142個義務性表述，密度第三。行政處罰法有84個義務性表述，密度第四。行政訴訟法則有30個義務性表述，密度最低。這其中民事訴訟法268個條文立法長度最高，刑訴中225個條文長度其次，行政許可法83個條文長度第三，行政訴訟法75個條文長度第四，行政處罰法64個條文長度第五?！雹啻颂幍男淌略V訟法和民事訴訟法屬于2012年修訂前的狀態，刑事訴訟法和民事訴訟法分別經過2012年3月和8月的修訂之后，刑事訴訟法義務性表述由297個，增加到440個；民事訴訟法義務性表述由272個，增加到283個。

通過這種簡約的統計和比較，我們已經能夠發現訴訟法，尤其是刑事訴訟法，隨著修訂中進一步完善，也就越來越表現出其中的程序性增強，也即約束性受到強化。在上述所有的程序性法律中，“其中的行政訴訟法是密度和韌度都比較匱乏的法律程序，其總條文長度不高，但授權較多，義務約束較低。這些問題表現在司法實務中，即是出現大量不服行政訴訟的情緒與申訴，說明其是‘程序性’較差的法律程序。刑事訴訟法在當前比較中是程序性較強的法律程序，但事實上其和自身所擔當的程序價值目標相對應的關系而言，依然存在著大量不適。”⑨

五、重視程序性規則建設，促進刑事訴訟法進一步完善

刑事訴訟法的修訂，反映了我國近年來刑事訴訟領域學術研究的重要成果。就本次修訂的成果而言，其在多方面已經取得了重大的進步，但就修訂成果總體上判斷，仍然需要在程序意義繼續突破和完善。

修改后的刑事訴訟法，將“尊重和保障人權”明確寫入總則。法律條文的數目也從原來的225條增加到290條。修正的具體內容從大的方面涉到證據制度、強制措施、辯護制度、偵查措施、審判程序、執行程序，等等，并額外增加了新的特別程序編。所以，總體而言，本次修訂是總結我國長期司法實踐經驗，凝結學術研究成果，從程序上完善了刑事訴訟中各司法機關的權力配置，加強了對權力的約束；從實體上堅持了懲罰犯罪與保障人權并重原則，是我國刑事訴訟法的新里程碑。

但是，也必須注意到，刑事訴訟法的新修訂（也稱新刑事訴訟法）在程序上的進步，依然有限。新刑事訴訟法表現出了加強約束權力和擴大賦予權利的特點，但權力的新約束和權利的新賦予，是否能夠真正獲得保障，以及是否能在實踐中被認真貫徹，依然需要拭目以待。因為法律的實現還需要法律的信仰作為底蘊，“對于法律的信仰，應當有盡可能廣泛的社會主體忠誠地投入才能體現出具有實效的法律價值，由此才能實現法治的終極價值——對人的尊重”⑩。許多權力或權利，在需要具體實現的時候，可能依然找不到或者還欠缺法律（程序性規則）上的約束和指引；更為突出的是，當這些權力或權利不正常的時候，即使是刑事訴訟法的框架內，我們會發現依然還在許多角度缺乏矯正不正常權力和權利、救濟受損害權利的保障性程序。本文關于“涉審”規則的分析，只是選取一個特定的角度，論證刑事訴訟法的二元性，進而彰示訴訟法，乃至所有的程序法，其法律規則均存在著實體性和程序性規則的彼此關系問題，均面臨著如何如化和提高程序法程序規則比例和質量標準的問題。從而使法治真正走向程序化，使程序化的法治逐步走向高級階段。因此，加強對刑事訴訟法規則二元性的研究，解析其所具有的不同作用，對于今后進一步完善刑事訴訟法，促進其程序性更加完善，應當具有很強的理論意義和現實價值。

注 釋：

①齊建英：《論被追訴人權利保障的主體間性向度》，《甘肅社會科學》2012年第3期。

②筆者注：嚴格意義上，所有規范和約束審判人員的條文也屬于涉審條文，但本文暫僅對涉及“人民法院”一詞的條文進行了統計和分析，對刑事訴訟法中許多規范審判人員的條文，本文暫沒有統計和分析，故暫予忽略。

③黃捷：《論程序化法治》，北京：中國法制出版社，2008年，第67頁。

④黃捷、劉曉廣、楊立云：《法律程序關系論》，長沙：湖南師范大學出版社，2009年，第3頁。

⑤胡金木：《規范與自由：關懷生命的道德教育》，《湖南師范大學教育科學學報》2009年第1期。

⑥黃捷：《論審判行為的程序性與科學化》，《政法論叢》2010年第4期。

⑦⑧⑨黃捷：《論適度的法律程序》，《湖南師范大學社會科學學報》2010年第4期。

⑩田宏偉：《論法律信仰形成機制》，《湖南社會科學》2010年第6期。