赴港上市如何處理違規(guī)票據(jù)融資

In the development process of an enterprise， negotiable instrument is a favored financing channel and form， for its low cost and simplicity. However， negotiable instruments without real trading background or exceeding the actual amount of the transaction are in violation of the relevant provisions of Negotiable Instruments Law of the People’s Republic of China （Negotiable Instruments Law）， and are illegal financing.

在企業(yè)發(fā)展過程中，票據(jù)融資由于融資成本低、手續(xù)簡便而成為企業(yè)青睞的一種融資渠道和形式，但如果企業(yè)開具沒有真實交易背景的票據(jù)或者開具超過實際交易金額的票據(jù)，則違反了《中華人民共和國票據(jù)法》（簡稱《票據(jù)法》）的相關(guān)規(guī)定，屬于違規(guī)票據(jù)融資。香港聯(lián)合交易所有限公司（簡稱香港聯(lián)交所）歷來對違規(guī)票據(jù)融資問題都極為重視，此類企業(yè)如擬登陸香港資本市場，須全面、謹(jǐn)慎地處理這一問題。

違規(guī)票據(jù)融資的類型

票據(jù)融資（或票據(jù)貼現(xiàn)融資）屬于一項銀行授信業(yè)務(wù)，是指票據(jù)持有人在資金不足時，將商業(yè)票據(jù)轉(zhuǎn)讓給銀行，銀行按票面金額扣除貼現(xiàn)利息后將余額支付給收款人的票據(jù)行為。票據(jù)一經(jīng)貼現(xiàn)便歸貼現(xiàn)銀行所有，貼現(xiàn)銀行到期可憑票直接向承兌人收取票款。

按照承兌人的不同，商業(yè)票據(jù)可分為銀行承兌匯票和商業(yè)承兌匯票，因此違規(guī)票據(jù)融資亦可按此劃分為違規(guī)銀行承兌匯票融資和違規(guī)商業(yè)承兌匯票融資。較之商業(yè)承兌匯票，銀行承兌匯票由于是以銀行作為承兌人，其在信用等級和流通性上更具優(yōu)勢，并且在銀行辦理貼現(xiàn)時手續(xù)更為簡便，因而在現(xiàn)實中企業(yè)使用銀行承兌匯票進(jìn)行違規(guī)融資的情況更為普遍。

違規(guī)銀行承兌匯票融資主要涉及違規(guī)票據(jù)融資企業(yè)本身、第三方企業(yè)（即持票人，通常為違規(guī)票據(jù)融資企業(yè)的關(guān)聯(lián)企業(yè)或其他具有良好業(yè)務(wù)合作關(guān)系的企業(yè)，如原材料供應(yīng)商等）、承兌銀行和貼現(xiàn)銀行等各方，其運作機制如圖一。

違規(guī)商業(yè)承兌匯票融資中的承兌匯票是由違規(guī)票據(jù)融資企業(yè)自身簽發(fā)的，因此，違規(guī)商業(yè)承兌匯票融資涉及的當(dāng)事方要更為簡單，主要包括違規(guī)票據(jù)融資企業(yè)本身、第三方企業(yè)（即持票人）以及貼現(xiàn)銀行等各方，其運作機制如圖二。

違規(guī)票據(jù)融資的法律分析

2004年8月28日修正的《票據(jù)法》第十條規(guī)定：“票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系。票據(jù)的取得，必須給付對價，即應(yīng)當(dāng)給付票據(jù)雙方當(dāng)事人認(rèn)可的相對應(yīng)的代價?！边@是《票據(jù)法》關(guān)于票據(jù)行為實質(zhì)要件的規(guī)定，根據(jù)該條規(guī)定，票據(jù)行為產(chǎn)生的前提條件是：必須具有真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系；必須給付對價。

除此之外，中國人民銀行也就票據(jù)貼現(xiàn)等業(yè)務(wù)頒布了相關(guān)部門規(guī)章和規(guī)范性文件等。1997年8月21日頒布的《票據(jù)管理實施辦法》第十條規(guī)定：“向銀行申請辦理票據(jù)貼現(xiàn)的商業(yè)匯票的持票人，必須具備下列條件：在銀行開立存款賬戶；與出票人、前手之間具有真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系?！?997年9月19日頒布的《支付結(jié)算辦法》第二百零七條規(guī)定“不準(zhǔn)簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓沒有真實交易和債權(quán)債務(wù)的票據(jù)，套取銀行和他人資金”。2005年9月5日發(fā)布的《關(guān)于完善票據(jù)業(yè)務(wù)制度有關(guān)問題的通知》也要求“對商業(yè)匯票的真實交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系進(jìn)行審核”。

因此，如果企業(yè)開具沒有真實交易背景的票據(jù)，通過其關(guān)聯(lián)企業(yè)或者原材料供應(yīng)商等第三方企業(yè)向銀行貼現(xiàn)融資，或開具票據(jù)的貼現(xiàn)融資金額超過實際的交易金額，則與上述相關(guān)規(guī)定不符，屬于違規(guī)票據(jù)融資，企業(yè)可能面臨諸多法律風(fēng)險和責(zé)任。

首先，在民事責(zé)任方面，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百一十二條和《中華人民共和國合同法》第一百零七條規(guī)定，違反合同的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向合同守約方承擔(dān)賠償損失的責(zé)任，違規(guī)票據(jù)融資企業(yè)在很大程度上已經(jīng)違反了其與承兌銀行之間的信貸協(xié)議/銀行承兌協(xié)議，很有可能需要依據(jù)信貸協(xié)議/銀行承兌協(xié)議對承兌銀行承擔(dān)民事違約責(zé)任，譬如企業(yè)于承兌到期日未能及時向承兌銀行足額交付票款或者因違規(guī)融資給承兌銀行造成了損失。

其次，在行政責(zé)任方面，《票據(jù)法》第一百零三條和《票據(jù)管理實施辦法》第三十條均規(guī)定，企業(yè)具有《票據(jù)法》第一百零二條的規(guī)定的七種票據(jù)欺詐行為之一，情節(jié)輕微，不構(gòu)成犯罪的，由公安機關(guān)依法予以處罰。

再者，如果企業(yè)開具沒有真實交易背景的票據(jù)涉及《票據(jù)法》第一百零二條的規(guī)定的七種票據(jù)欺詐行為之一，還可能面臨嚴(yán)厲的刑事處罰，要依法追究刑事責(zé)任?，F(xiàn)行《中華人民共和國刑法》（即《刑法》）中對于票據(jù)貼現(xiàn)涉及的罪名主要是票據(jù)詐騙罪。根據(jù)《刑法》第一百九十四條的規(guī)定，票據(jù)詐騙罪是指以非法占有為目的，利用金融票據(jù)進(jìn)行詐騙活動，騙取財物數(shù)額較大的行為。除在客觀方面表現(xiàn)為六種行為方式之外，票據(jù)詐騙罪在主觀上須由故意構(gòu)成且以非法占有為目的。如果行為人出于過失而使用金融票據(jù)則不構(gòu)成犯罪。

香港聯(lián)交所的《上市規(guī)則》、上市指引及上市決策

相關(guān)《上市規(guī)則》

違規(guī)票據(jù)融資主要涉及《主板上市規(guī)則》第3.08、第3.09以及第8.04條（《創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)則》第5.01、5.02、11.06條）。

根據(jù)《主板上市規(guī)則》第3.08條（《創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)則》第5.01條），聯(lián)交所要求董事須共同與個別地履行誠信責(zé)任及應(yīng)有技能、謹(jǐn)慎和勤勉行事的責(zé)任，而履行上述責(zé)任時，至少符合香港法例所確定的標(biāo)準(zhǔn)。具體來說，董事在履行董事職務(wù)時，必須：誠實及善意地以公司的整體利益為前提行事；為適當(dāng)目的行事；為發(fā)行人資產(chǎn)的運用或濫用向發(fā)行人負(fù)責(zé)；避免實際及潛在的利益和職務(wù)沖突；全面及公正地披露其與發(fā)行人訂立的合約中的權(quán)益；以應(yīng)有的技能、謹(jǐn)慎和勤勉行事，程度相當(dāng)于別人合理地預(yù)期一名具備相同知識及經(jīng)驗，并擔(dān)任發(fā)行人董事職務(wù)的人士所應(yīng)有的程度。

《主板上市規(guī)則》第3.09條（《創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)則》第5.02條）規(guī)定，上市發(fā)行人的董事，必須讓聯(lián)交所確信其具備適宜擔(dān)任上市發(fā)行人董事的個性、經(jīng)驗及品格，并證明其具備足夠的才干勝任該職務(wù)。

《主板上市規(guī)則》第8.04條（《創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)則》第11.06條）規(guī)定，申請人及其業(yè)務(wù)必須屬于聯(lián)交所認(rèn)為適合上市者。

上市指引

2013年7月23日，香港交易所就上市文件內(nèi)披露重大不合規(guī)事件公布HKEx-GL63-13指引信。上市申請人在上市準(zhǔn)備中需遵循該指引信，否則提交的上市文件可能會被香港聯(lián)交所視為非大致完備而被發(fā)回。

香港聯(lián)交所認(rèn)為，如果申請人的重大不合規(guī)事件屬嚴(yán)重及關(guān)鍵性質(zhì)，譬如董事及高級管理人員涉嫌欺詐或行騙、申請人的內(nèi)部控制系統(tǒng)存有系統(tǒng)性不足或?qū)ι暾埲素攧?wù)有重大影響的事件，可能會引發(fā)香港聯(lián)交所對申請人是否適合上市或者相關(guān)董事是否合適的質(zhì)疑。但如果重大不合規(guī)事件屬于通過披露可以解決的，則需要在申請文件中就不合規(guī)事件披露以下事宜：

不合規(guī)事件的原因、違規(guī)性質(zhì)及違規(guī)程度、相應(yīng)的風(fēng)險因素、涉及不合規(guī)事件的董事/高級管理人員身份及職位；

在往績記錄期內(nèi)直至最后實際可行日期，申請人是否已經(jīng)或?qū)虿缓弦?guī)事件而被起訴或懲罰，并附有主管機關(guān)的確認(rèn)（法律意見需確認(rèn)該主管機關(guān)的資格）。如是，披露實際或最高的處罰（包括金額）、申請人是否已作出任何撥備（如沒有，則披露沒有撥備的原因）以及該等處罰對申請人的營運和財務(wù)的潛在影響；

如何及何時已/將采取修正措施及提升的內(nèi)部措施以防止再度違規(guī)（包括負(fù)責(zé)確保合規(guī)人士的身份、職位、資格及經(jīng)驗）；

香港聯(lián)交所通常要求所有修正措施在上市之前完成；

董事及保薦人需對以下事宜發(fā)表意見并提供依據(jù)：根據(jù)《主板上市規(guī)則》第3A.15（5）條（《創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)則》第6A.15（5）條），申請人采取的提升內(nèi)部控制措施是否充足及有效；根據(jù)《主板上市規(guī)則》第3.08、3.09條（《創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)則》第5.01、5.02條），董事是否合適；以及根據(jù)《主板上市規(guī)則》第8.04條款（《創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)則》第11.06條），發(fā)行人是否適合上市。

同時，香港聯(lián)交所亦表明可能會根據(jù)每名申請人的事實、情況以及不合規(guī)事件的嚴(yán)重性，要求申請人自不合規(guī)事件結(jié)束后有一段合規(guī)證明期，證明其采取的修正措施及提升內(nèi)部監(jiān)控措施是有效的，并且對其財務(wù)無影響。

上市決策

2011年9月9日，香港交易所曾就某一擬在聯(lián)交所主板上市的申請人（“甲公司”）的違規(guī)票據(jù)融資事宜公布一項上市決策（HKExLD19-2011）。

背景

甲公司為一家內(nèi)地經(jīng)營的制造商。在營業(yè)記錄期內(nèi)，甲公司向多名供應(yīng)商開出票據(jù)從銀行取得票據(jù)融資，但開出的票據(jù)并不涉及實質(zhì)的相關(guān)交易，違反了中國內(nèi)地的相關(guān)法律規(guī)定。甲公司的該等安排旨在以較低利率取得融資。相對于現(xiàn)金、銀行借款及業(yè)務(wù)現(xiàn)金流量而言，甲公司的違規(guī)票據(jù)融資安排屬于重大財務(wù)安排。

甲公司于上市申請前不久終止違規(guī)票據(jù)融資并償還相關(guān)違規(guī)貸款。除此之外，甲公司還采取以下措施處理該事宜：

獲取法律顧問的意見，其法律顧問認(rèn)為內(nèi)地相關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)例并無明文規(guī)定牽涉該等違規(guī)票據(jù)融資安排的企業(yè)須負(fù)行政或刑事責(zé)任；取得政府部門及相關(guān)商業(yè)銀行分行的確認(rèn)，不會對甲公司或其高級管理層采取任何懲罰性或法律行動；提高其內(nèi)部監(jiān)控以防止日后再出項違規(guī)票據(jù)融資；甲公司的控股股東同意就甲公司因違規(guī)票據(jù)融資安排而可能招致的全部損失，向甲公司提供補償。

在終止違規(guī)票據(jù)融資安排后，甲公司的流動資金隨即下滑，業(yè)務(wù)現(xiàn)金流由營業(yè)記錄期的正數(shù)變?yōu)樨?fù)數(shù)。甲公司董事解釋說，業(yè)務(wù)現(xiàn)金流呈負(fù)數(shù)是季節(jié)性因素，而非停止違規(guī)票據(jù)融資安排所致。

考慮的因素

香港聯(lián)交所在厘定該等違規(guī)票據(jù)融資對甲公司上市申請的影響時，主要考慮違規(guī)票據(jù)融資安排是否恰當(dāng)；甲公司若不依賴有關(guān)票據(jù)融資是否有能力繼續(xù)營運；以及甲公司董事的行動是否適當(dāng)?shù)?。具體來說，包括以下因素：

違規(guī)的性質(zhì)、程度及嚴(yán)重性，譬如有關(guān)違規(guī)是否涉及違反誠信、又或牽涉法律專業(yè)人士或有多種不同詮釋的新訂法律及規(guī)例；違規(guī)的理由：有關(guān)違規(guī)是故意抑或大意或疏忽所致；違規(guī)對發(fā)行人業(yè)務(wù)的影響；采取的補救方法；未免日后違規(guī)而已實施的防范措施及發(fā)行人的業(yè)務(wù)及財務(wù)業(yè)績可否不依賴違規(guī)票據(jù)融資安排而仍能持續(xù)。

裁定

在綜合考慮上述因素后，為全面評估甲公司能否在不依賴該等違規(guī)票據(jù)融資安排而仍能維持財務(wù)穩(wěn)健及繼續(xù)合規(guī)地營運，香港聯(lián)交所決定將甲公司的上市申請延至其終止所有違規(guī)票據(jù)融資安排之日起計12個月后處理，并要求甲公司須審核其于上述12個月期間的財務(wù)業(yè)績，有關(guān)財務(wù)業(yè)績不得載有保留意見。同時，聯(lián)交所明確表示，批準(zhǔn)甲公司上市的前提是其獨立顧問于期終時對甲公司的內(nèi)部監(jiān)控系統(tǒng)并無任何重大負(fù)面的發(fā)現(xiàn)。