論民法諸項基本原則及其關系①

王 軼

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

法學研究

論民法諸項基本原則及其關系①

王 軼

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

民法的基本原則是民法的本質和特征的集中體現，反映了市民社會和市場經濟的根本要求，表達了民法的基本價值取向，是高度抽象的、最一般的民事行為規范和價值判斷準則。在我國現行的民事立法上，承認了平等原則、意思自治原則、公平原則、誠實信用原則以及公序良俗原則。其中，平等原則是民法的基礎原則，它構成了意思自治原則的邏輯前提。意思自治原則是民法最重要，最有代表性的原則，是民法基本理念的體現。民法最重要的使命，就是確認并保證民事主體自由的實現。公平原則，意在謀求當事人之間的利益平衡。在交易領域內公平原則是對意思自治原則的有益補充。誠實信用原則，將最低限度的道德要求上升為法律要求，以謀求個人利益與社會公共利益的和諧。公序良俗原則，包括公共秩序和善良風俗兩項內容，對個人利益與國家利益以及個人利益與社會公共利益之間的矛盾和沖突發揮雙重調整功能。誠實信用原則和公序良俗原則是對意思自治原則的必要限制，力圖謀求不同民事主體之間自由的和諧共存。

平等原則；意思自治原則；公平原則；誠實信用原則；公序良俗原則

一 何謂民法基本原則？

從民法學界既有的討論看，對于何謂民法基本原則意見不一。有學者主張我國民法有誠實信用原則、公序良俗原則和綠色原則。[1](P.11)有學者主張民法基本原則體現了民法的基本理念，是對民法制度的高度抽象和概括。其作為民法特有的原則，應該反映民法最本質的特征，因而誠實信用原則、禁止權利濫用原則、意思自治原則、公序良俗原則應成為民法的基本原則。[2]有學者主張民法理念是法的理念在民法領域的具體化、專門化，是關于民法的觀念形態的終極的內在價值訴求；而民法基本原則則是民法理念內在價值的外化，進而主張正面的民法基本原則包括主體平等原則、私法自治原則和私權保護原則，負面的民法基本原則包括誠實信用原則、公序良俗原則和權利濫用禁止原則。[3]有學者主張從對人性尊重的角度出發，民法基本原則的正面體系應包括主體平等、私權保護和意思自治；從對人性限制的角度出發，民法基本原則的反面體系應包括誠實信用、公序良俗和禁止權利濫用。[4]還有學者主張，民事主體法律地位平等原則、私權自治原則、社會公益與公德原則屬于民法的基本原則。[5]不難看出，從立法論角度出發進行的討論，討論者常常在不同的含義上使用民法基本原則一詞，也常常在不同的含義上使用各項具體的民法基本原則，因此對于何謂民法基本原則的回答自然不會一樣。即使討論者面對相同的民法文本，由于對民法基本原則的界定不同，對民法基本原則的功能所賦予的期待不同，對何謂民法基本原則的回答也不一致。但這種不一致，并不會對民法規則的設計或適用產生實質影響，在這種意義上，何謂民法基本原則的問題通常屬于純粹民法學問題中的解釋選擇問題。

在民法學界既有的討論中，體現在不少民法總論教科書中的共識是*梁慧星《民法總論》，法律出版社，2004年，第41-48頁；王利明《民法總論》，中國人民大學出版社，2009年，第47-59頁；李開國《民法總則研究》，法律出版社，2003年，第65-82頁；劉凱湘《民法總論》，北京大學出版社，2006年，第25-29頁。：民法的基本原則作為觀察、處理民法問題的準繩，乃是民法的本質和特征的集中體現，反映了市民社會和市場經濟的根本要求，表達了民法的基本價值取向，是高度抽象的、最一般的民事行為規范和價值判斷準則。

民法的基本原則是民事立法的準則。民法的基本原則，蘊含著民法調控社會生活所欲實現的目標及所欲達致的理想。它一方面蘊含著包括民法在內所有部門法都應信奉的基本價值準則，另一方面又集中體現了民法區別于其他法律，尤其是行政法和經濟法的特征。它貫穿于整個民事立法，確定了民事立法的基本價值取向，是制定具體民法規范，設計具體民法制度的基礎。在制定民事立法的過程中，立法者應遵循體系強制的要求，將各項民法的基本原則落實到相應的民法制度和規范中。在進行立法解釋的過程中，民法的基本原則也是立法者解釋的準則。唯有如此，才能實現民法體系化的要求，保持各項民法制度和規范在價值取向上的和諧，為類似問題類似處理的法治原則的實現開辟可能。

民法的基本原則是民事主體進行民事活動的基本準則。民事主體所進行的各項民事活動不僅要遵循具體的民法規范，還要遵循民法的基本原則。基于現行法對民事主體的民事活動欠缺相應的具體民法規范進行調整時，民事主體應依民法基本原則的要求進行民事活動。民法的基本原則具有強行性，民事主體不得約定在民事活動中排除民法基本原則的適用。民事主體約定排除民法基本原則適用的條款屬于違反效力性禁止性規范的條款，應被認定為絕對無效。

民法的基本原則是裁判者對民事法律、法規進行解釋的基本依據。民法的基本原則不直接涉及民事主體具體的權利和義務，具有高度的抽象性。“它不預先設定任何確定的、具體的事實狀態，沒有規定具體的權利和義務，更沒有規定確定的法律后果。”[6]在未經足夠的具體化以前不能作為裁判者的裁判規范。但裁判者在裁斷民事案件時，須對所應適用的法律條文進行解釋，以闡明法律規范的含義，確定特定法律規范的構成要件和法律效果，并辨別法律規范的類型。裁判者在對法律條文進行解釋時，如有兩種相反的含義，應采用其中符合民法基本原則的含義。無論采用何種解釋方法，其解釋結果均不能違反民法基本原則。另外，如果裁判者在裁斷案件時，在現行法上未能獲得據以作出裁判的依據，則表明現行法存在法律漏洞。此時，裁判者應依據民法的基本原則進行法律漏洞的補充，創制裁斷糾紛的法律規范。

民法的基本原則是民法學者討論價值判斷問題時應當權衡的主要因素，并包含著民法上沖突的價值取向。如何經由學術的討論，發現沖突之所在，認識沖突的本質，提出協調沖突的可行辦法并闡明其理由，是民法學者進行民法學研究的一項核心任務。

我國現行的民事立法承認了平等原則、意思自治原則、公平原則、誠實信用原則以及公序良俗原則。下面逐一予以簡要分析，并以此為基礎討論諸項民法基本原則之間的關系。

二 平等原則

所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規定：當事人在民事活動中的地位平等。平等原則首先體現為一項民事立法和民事司法的準則：即立法者和裁判者對民事主體應平等對待。這是分配正義的要求，因為正義一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。這其實也是所有部門法都應奉行的一項立法和司法的準則。作為一種組織社會的工具，民法是通過對民事主體間沖突的利益關系以及民事主體利益與公共利益之間的沖突關系進行協調，來實現其組織社會秩序的功能。“而在分配利益和負擔的語境中可以有兩種意義上的平等對待。一種是強式意義上的平等對待，它要求盡可能地避免對人群加以分類，從而使每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標準對人群進行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應當得到平等的‘份額’，因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。”[7]

近代民法*所謂近代民法，是指經過17、18世紀的發展，于19世紀歐州各國編纂民法典而獲得定型化的，一整套民法概念、原則、制度、理論和思想的體系。在范圍上包括德國、法國、瑞士、奧地利、日本以及舊中國民法等大陸法系民法，并且包括英美法系的私法。參見梁慧星《從近代民法到現代民法》，載梁慧星《民商法論叢》第7卷，法律出版社，1997年。相對比較重視強式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現為民事主體民事權利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。正是借助這一點，民事立法實現了從身份立法到行為立法的轉變，即從按社會成員的不同身份賦予不同權利的立法，轉變為不問社會成員的身份如何、對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[8]當然，近代民法的平等原則也有限地包括弱式意義上的平等對待，主要體現為根據自然人的年齡、智力和精神健康狀況區分自然人的行為能力狀況，并分別設置相應的法律規則等。現代民法與近代民法不同。現代民法的平等原則在側重強式意義上的平等對待的同時，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。面對用人單位與勞動者、生產者與消費者之間的分化和對立，單純強調抽象的民法上人格的平等，只追求形式上的平等，忽視實質上的平等，已經無法維持社會的和平。弱式意義上的平等對待日漸受到重視，具體表現為在生活消費領域內將民事主體區分為經營者和消費者；在生產經營領域內將民事主體區分為用人單位和勞動者，分別設置相應的法律規則，側重對消費者和勞動者利益的特殊保護。

我國現行民事立法中規定的平等原則，即屬于現代民法上的平等原則：既強調民事主體抽象的人格平等(如《民法通則》第10條確認，自然人的民事權利能力一律平等)，又注重弱式意義上的平等對待(如在我國有《消費者權益保護法》《勞動法》以及《勞動合同法》等著重保護消費者和勞動者的利益)。這種意義上的平等原則，包含著民法上討論價值判斷問題的一項實體性論證規則：如果不存在足夠充分且正當的理由要求弱式意義上的平等對待，就應當貫徹強式意義上的平等對待。

平等原則還體現為一項民事主體進行民事活動的行為準則，即要求民事主體之間平等相待。這是民法上平等原則的核心和靈魂，也是民事法律關系區別于其他類型法律關系的根本所在。它是指民事主體在進行民事活動時應認識到彼此都享有獨立、平等的法律人格，其中平等以獨立為前提、獨立以平等為歸宿。在具體的民事法律關系中，民事主體互不隸屬，各自能獨立地表達自己的意志。離開了民事主體之間的平等相待，民法的基本理念就失去了生存的土壤，民法的其他各項基本原則以及各項民事法律制度也就喪失了存在的依據。

必須看到，民法可以確認平等原則，并通過兼顧弱式意義上的平等對待，在一定程度上推動實質平等的實現。但實現民事主體之間的實質平等不是民法承擔的主要使命，民法僅是以民事主體之間平等的假定作為前提和基礎。實現民事主體之間的實質平等，有賴于民法以外的其他法律部門，如憲法、行政法、經濟法、社會法等。例如被認為是經濟法核心的反壟斷法，其主要功能就體現為營造平等競爭的市場環境。

三 意思自治原則

意思自治原則，是指法律確認民事主體自由地基于其意志進行民事活動的基本準則。基于意思自治原則，法律制度賦予并且保障每個民事主體都具有在一定的范圍內，通過民事行為、特別是合同行為來調整相互之間關系的可能性。我國《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循自愿原則。該條規定即是對意思自治原則的確認。

在深受大陸法系法律傳統影響的中國，自由在民事立法中的實現，是自由能夠在生活實踐中實現的一項必要條件。確認意思自治原則為民法的基本原則，是在民法調整的社會生活領域內實現自由的第一步。意思自治原則不僅應當在民法中得到確認，更應當成為民法最重要、最有代表性的原則。就其他幾項民法基本原則而言，平等原則是意思自治原則的邏輯前提；意思自治原則的存在和實現，以平等原則的存在和實現為基礎。只有在民事主體地位獨立、平等的基礎上，才能保障當事人從事民事活動的意志自由；交易領域中的公平原則是對意思自治原則的補充；誠實信用原則以及公序良俗原則是對意思自治原則的必要限制。可見，就諸民法基本原則的關系而言，意思自治原則是處于核心地位的民法基本原則。

1) 拓撲建立過程。Sink 節點首先廣播子請求信息包，其中包括節點ID，節點剩余能量E，到Sink 節點的跳數H，子節點數N(初值為0)。沒有加入任何樹的自由節點接收到子請求信息包后，比較收到的H值和本節點跳數值h。若H+1>h 則丟棄；若N+1≤h，則計算其接收信號強度(RSSI) ，將其ID和RSSI保存在父節點路由信息表中。同時，將N+1作為本節點到Sink 節點的跳數值保存在節點路由信息表中，更新自己的子請求信息包并在下一個廣播周期廣播。

意思自治原則強調私人相互間的法律關系應取決于個人的自由意思，從而給民事主體提供了一種受法律保護的自由——這種自由就是民事主體的個人自由。社會發展的歷史告訴我們一個經驗法則，保證個人自主決定實現的制度是符合人性的制度，也是最有生命力的制度；意思自治原則派生出了社團自治、私權神圣(核心是所有權神圣)、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遺囑自由以及自己責任、過錯責任等民法的基本理念。這些理念是意思自治原則在民法不同領域的具體體現，也是民法對沖突的利益關系據以作出價值判斷的基本依據。在一般的意義上，民法保證了意思自治原則，保證了上述民法理念的實現，從而保證了民法所追求的公平、正義的實現。因為民法上的公平、正義是建立在意思自愿的要素上，而非任何一種內容合理或正確性的要素上，所以法諺云“對心甘情愿者不存在不公正”。

意思自治原則的核心是合同自由原則。合同自由反映了市場經濟的內在要求。在市場上，準入的當事人被假定為自身利益的最佳判斷者，因此民事主體自愿進行的各項自由選擇應當受到法律的保障，并排除國家和他人的非法干預。我國《合同法》第4條規定，當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。這就是合同自由原則的法律體現。一般認為，合同自由原則包括以下內容：締約自由，即當事人可以自由決定是否與他人締結合同；選擇相對人的自由，即當事人可以自由決定與何人締結合同；內容自由，即雙方當事人可以自由決定合同的內容；變更或解除的自由，即當事人可以經由自由協商變更或解除合同，或可自由決定是否行使約定的、法定的解除權解除合同；方式自由，即當事人有選擇合同形式的自由；爭議解決方式的自由，即當事人可以經由自由協商，以確定雙方解決爭議的具體方式。

當然，意思自治原則所保障的民事主體的自由從來都不是絕對的、無限制的自由。特別是20世紀以來，民事主體的自由開始受到多方面的限制，包括來自公法上的限制以及來自私法本身的限制。公法上的限制主要體現為出于推動特定公共政策實現的目的，對自由競爭進行規制；私法上的限制主要體現為誠實信用和公序良俗原則限定了意思自治的外部邊界。于是，“整個私法現在似乎超越了保障個人自決的目標，而要服務于社會正義的實現：‘這樣，對公民生存的確保、對弱者的保護，即使在私法中也獲得了與追隨個人利益同樣的地位’”。[9]公法上的限制如欲在民法領域內發揮作用，則需要借助公序良俗原則的引致功能。

可見，自由及其限制問題屬于民法的一個最為核心的問題。自由不能沒有限制，否則自由本身就不可能實現或不可能很好地實現；同時又必須嚴格限制對自由的限制，應當強調只能在為了保證自由真正實現的情況下才可對自由加以限制。在我國現行民事立法中，得以限制自由的足夠充分且正當的理由就是公共利益，其中包括國家利益和社會公共利益*見我國《合同法》第52條以及《物權法》第42條第1款的規定。。所謂國家利益，不能作寬泛的理解，應僅限于國家在整體上具有的政治利益、經濟利益以及安全利益等*我國《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條第1項將為了國家利益的需要表述為“國防和外交的需要”。。所謂社會公共利益，首先是指不特定第三人的利益*我國《合同法》第52條第2項所謂“第三人利益”應指不特定第三人的利益。《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條第2、3、4、5項確認的“由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎設施建設的需要”、“由政府組織實施的科技、教育、文化、衛生、體育、環境和資源保護、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業的需要”、“由政府組織實施的保障性安居工程建設的需要”、“由政府依照城鄉規劃法有關規定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建的需要”等都可歸入為了社會公共利益的需要，為了不特定第三人利益的需要。；其次是與基本的法律價值相聯系的私人利益，如生命利益、健康利益等*我國《合同法》第53條第1項確認，合同中免除造成對方人身傷害責任的免責條款無效。；再次是弱勢群體的利益*認可弱勢群體的利益為社會公共利益，有助于動用國家公權力對弱勢群體進行傾斜保護。。必須指出，得以限制民事主體自由的國家利益和社會公共利益，必須最終能夠落實為個人的利益。國家利益和社會公共利益，歸根結底只不過是以“國家”或“社會”名義表達的個人利益。確認某類個人利益為國家利益或社會公共利益，從而使其能夠在沖突的利益關系中處于優先地位，并得到確認和保護，乃是民法協調利益沖突的重要策略。民法組織社會秩序的功能，很大程度上要借助這一策略才能實現。當然，確認何種類型的個人利益為國家利益或社會公共利益，需要經過法律所認可的表決程序。這里所謂的表決程序，最終都要借助裁判機關的表決規則體現出來。換言之，裁判機關理應實質上擁有何為公共利益的最終決定權。

四 公平原則

公平原則是進步和正義的道德觀在法律上的體現，其對彌補法律規定的不足和在交易領域保證意思自治原則的實現，都具有重要意義。我國《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循公平原則。公平原則包括兩層含義：一是立法者和裁判者在民事立法和司法的過程中應維持民事主體之間的利益均衡；二是民事主體應依據社會公認的公平觀念從事民事活動，以維持當事人之間的利益均衡。

公平原則的第一層含義是公平原則的核心，它包括兩個方面的內容：其一，民法上凡涉及民事主體利益關系安排的法律規范，無論其是調整非交易領域利益沖突的簡單規范、還是調整交易領域利益沖突的復雜規范，均應維持參與民事活動各方當事人之間的利益均衡。就調整非交易領域利益沖突的簡單規范而言，我國《侵權責任法》第23條第2句、第24條、第31條第2句、第32條第2款第1句、第33條第1款后段、第87條所確認的法定補償義務制度，都是公平原則的典型法律體現*王軼《論侵權責任法中的損失分配制度》，載《社會科學戰線》2010年第9期；王軼《論中國民事立法中的“中國元素”》，載《法學雜志》2011年第4期。。其二，一旦交易領域內民事主體之間的利益關系非自愿地失去均衡時，應依據公平原則給予特定當事人調整利益關系的機會。使用“非自愿地失去均衡”這樣的限定，意味著理解和適用公平原則不能僅著眼于利益衡量，還要考察導致利益關系失衡的原因。在這種意義上講，公平原則也是對意思自治原則的有益補充。我國現行民事立法中，有不少制度在這種意義上體現了公平原則*如我國《合同法》第54條第1款第2項、第114條第2款的規定以及最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第26條的規定等。。

公平原則的第二層含義主要是對在民事活動中處于優勢地位的民事主體提出的要求、主要適用于交易領域，屬于當事人締結合同關系尤其是確定合同內容時所應遵循的指導性原則。它具體體現了合同法上的基本原則，即合同正義原則。合同正義屬于平均正義，要求維系合同雙方當事人之間的利益均衡。如我國《合同法》第39條規定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則，確定當事人之間的權利和義務。在民法上就一方給付與對方的對待給付之間是否符合公平原則的要求，是否具有等值性，其判斷依據一般采主觀等值原則，即當事人主觀上愿意以此給付換取對待給付，即為公平合理，至于客觀上是否等值，在所不問。因為的確不存在真正令人信服而又實用的標準來確定客觀上是否等值。

五 誠實信用原則*徐國棟教授主張應借鑒羅馬法以及域外法上的經驗，區分主觀誠信和客觀誠信，從而將我國學界以往討論的“善意”理論納入誠實信用原則的討論中。詳請參閱徐國棟《民法基本原則解釋》，北京大學出版社，2013年。

誠實信用，要求處于法律上特殊聯系的民事主體應忠誠、守信，做到謹慎維護對方的利益、滿足對方的正當期待、給對方提供必要的信息等。民法上的誠實信用原則是最低限度的道德要求在法律上的體現。《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循誠實信用原則。我國《民法通則》將誠實信用原則規定為民法的一項基本原則，具有適用于全部民法領域的效力。誠實信用原則作為一般條款，對當事人的民事活動起著指導作用，確立了當事人以善意方式行使權利、履行義務的行為規則，如果當事人行使權利違背誠實信用原則的要求，即構成權利的濫用*關于誠實信用原則與禁止權利濫用規則之間關系的論述，請參閱林誠二《民法理論與問題研究》，中國政法大學出版社，2000年，第12-14頁。。它以強制性規范的方式要求當事人在進行民事活動時必須遵循基本的道德要求，以平衡當事人之間的利益沖突和矛盾，并借此實現平衡當事人的利益與社會公共利益之間的沖突和矛盾的功能。誠實信用原則的這一功能，有助于增進人與人之間的信賴，營造和諧的社會關系；有助于培育良好的市場信用，維護交易安全，降低交易費用，從而推動市民社會的良性運轉以及市場經濟的良性發展。

誠實信用原則為不少民法規范提供了正當性依據，也是解釋法律和民事行為的依據。此外，誠實信用原則尚有補充性功能，即誠實信用原則具有填補法律漏洞的功能。當裁判機關在司法審判或仲裁實踐中遇到立法當時未預見的新情況、新問題時，可直接依據誠實信用原則行使公平裁量權，調整當事人之間的權利義務關系。因此，誠實信用原則意味著承認裁判活動的創造性與能動性。[10]法官在適用誠實信用原則進行漏洞填補時，應當參考與本案類似的案例，借鑒民法學說中認為對判斷本案具有重要意義的指導性觀點。誠實信用原則著力維護最低限度的道德要求(主要體現為交易道德的要求)。由于最低限度的交易道德是市場經濟能夠順利運行的前提，因此誠實信用原則實際上承擔著保護社會公共利益的使命。它以強制性規范的形式對民事主體提出了積極的要求，在功能上限制了意思自治原則發揮作用的范圍。

誠實信用原則是法律體現最低限度道德要求的產物。但何為最低限度的道德要求，需要借助特定國家和地區的民事立法，尤其是特定國家和地區的民事司法予以具體化。拉倫茨曾言“在一個具體情況下的權利行使究竟在什么條件下才是違反誠信原則，因而不被準許，是無法逐一列舉的，因為‘誠實信用’是一個一般條款，它需要通過判例來進行補充和不斷予以完善”。[11]因此民法學對于誠實信用原則的研究應當面向司法，著力整理司法審判實踐中已有的案例，將其類型化，以明確誠實信用原則的具體內容，為在民事立法上實現誠實信用原則的具體化奠定基礎*我國《合同法》即在總結審判實踐經驗的基礎上，參考民法學說和域外的立法經驗，對誠實信用原則進行了具體化，如第42條、第60條第2款、第92條等。。

六 公序良俗原則

公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱,其包括兩層含義：一是從國家的角度定義公共秩序；二是從社會的角度定義善良風俗。公序良俗原則作為現代民法一項重要的法律原則，是指一切民事活動應當遵守公共秩序及善良風俗。在現代市場經濟社會，它有維護國家社會一般利益及一般道德觀念的重要功能。我國《民法通則》第6條規定：民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策；第7條規定：民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益、破壞國家經濟計劃、擾亂社會經濟秩序。

公序良俗原則中的公序，一般應當限定為經由法律、法規的強行性規定建構的秩序。這里所謂“法律、法規”不限于民事法律和民事法規，一切法律和法規中的強行性規范都可以通過公序原則在民法中發揮作用。在這種意義上講，公序原則屬于民法中的引致規范。它經歷了一個發展的過程：起初公共秩序僅指政治的公序，包括與保衛社會主要組織即國家和家庭為目的的公共秩序。第二次世界大戰以后，由于市場經濟的發展及國家經濟政策的變化，在傳統的政治公序之外，又認可并增加了經濟的公序。所謂經濟公序，是指為了調整當事人間的契約關系，而對經濟自由予以限制的公序。經濟的公序分為指導的公序和保護的公序兩類。市場經濟條件下，指導的公序地位趨微，保護的公序逐漸占據了重要位置。與保護勞動者、消費者、承租人和接受高利貸的債務人等現代市場經濟中的弱者相關的保護性公序，成為目前各個國家和地區判例學說上的討論、研究的焦點。[12]

良俗，即善良風俗，學界一般認為系指為社會、國家的存在和發展所必要的一般道德，是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。不難看出，善良風俗是以道德要求為核心的。但善良風俗原則與誠實信用原則不同。善良風俗原則并不強制民事主體在民事活動中積極地實現特定的道德要求，只是消極地設定了民事主體進行民事活動不得逾越的道德底線。誠實信用原則強制民事主體在民事活動中積極地實現特定的道德要求，并設定了民事主體進行民事活動必須滿足的道德標準。因此善良風俗原則通常派生禁止當事人采用特定行為模式的禁止性規范，誠實信用原則通常派生要求當事人必須采用特定行為模式的強制性規范*對于誠實信用原則和善良風俗原則之間的關系，學界一向存有爭議，詳細的討論請參閱于飛《論誠實信用原則與公序良俗原則的區別適用》，載《法商研究》2005年第2期。在筆者看來，不同的見解反映了討論者對誠實信用原則和善良風俗原則不同的概念界定及功能期待，這一問題屬于純粹民法學問題中的解釋選擇問題。。

公序良俗原則屬于一般條款，與誠實信用原則一樣，需要借助特定國家和地區的民事立法，尤其是由特定國家和地區的民事司法予以具體化。因此民法學對公序良俗原則的研究同樣應當采取面向司法的姿態，著力整理司法審判實踐中已有的案例，并將其類型化，以明確公序良俗原則的具體內容，為在民事立法上實現公序良俗原則的具體化奠定基礎*這方面的研究請參看于飛《公序良俗原則研究》，北京大學出版社，2006年。。

與誠實信用原則相仿，公序良俗原則具有填補法律漏洞的功效。這是因為公序良俗原則包含了法官自由裁量的因素，具有極大的靈活性，因而能處理現代市場經濟中發生的各種新問題，在確保國家一般利益、社會道德秩序以及協調各種利益沖突、保護弱者、維護社會正義等方面發揮極為重要的機能。[13]一旦人民法院在司法審判實踐中，遇到立法當時未能預見的一些擾亂社會秩序、有違社會公德的行為，而又缺乏相應的禁止性規定時，可通過適用公序良俗原則，認定該行為無效。必須指出，公序良俗原則判斷的對象是民事行為，因此即使當事人的行為應該受到指責，但其從事的民事行為卻可能是有效的。

總之，公序良俗原則承擔著維護國家利益和社會公共利益的使命，在功能上構成了對意思自治原則的限制。

七 諸項民法基本原則的關系

綜上所述，就前述諸項民法基本原則而言，平等原則是民法的基礎原則，并構成了意思自治原則的邏輯前提。離開了民事主體之間平等的假定，民法就喪失了存在的根基，也就無從談起民法的其他基本原則；意思自治原則是民法最重要、最有代表性的原則，是民法基本理念的體現。民法最重要的使命，就是確認并保證民事主體自由的實現；公平原則意在謀求當事人之間的利益衡平。在交易領域內，只有違背意思自治原則的不公平安排，才能成為民法通過公平原則予以糾正的對象，因此在交易領域內公平原則是對意思自治原則的有益補充；誠實信用原則將最低限度的道德要求上升為法律要求，以謀求個人利益與社會公共利益的和諧；公序良俗原則包括公共秩序和善良風俗兩項內容，對個人利益與國家利益以及個人利益與社會利益之間的矛盾和沖突發揮雙重調整功能。誠實信用原則和善良風俗原則都是以道德要求為核心的。但善良風俗原則與誠實信用原則不同，并不強制民事主體在民事活動中積極實現特定的道德要求，只是消極地設定了民事主體進行民事活動不得逾越的道德底線。誠實信用原則則強制民事主體在民事活動中積極實現特定的道德要求，并設定了民事主體進行民事活動必須滿足的道德標準。誠實信用原則和公序良俗原則是對意思自治原則的必要限制，力圖謀求不同民事主體之間自由的和諧共存。

由前述民法諸基本原則的關系，我們可以推導出一項法治社會應當遵循的基本準則、也是制定民法應遵循的立法原則：對民事主體自由的確認和保護，既不需要理由也不需要設置明確的法律依據；對民事主體自由的限制，則既需要有足夠充分且正當的理由，又需要設置明確的法律依據。這里所謂足夠充分且正當的理由，都包含在誠實信用原則和公序良俗原則之中，其實質就是維護國家利益和社會公共利益的需要。前述民法諸基本原則的關系同時也對應著討論民法價值判斷問題的一項論證規則：在討論民法上價值判斷問題的過程中，做出的價值判斷傾向于限制民事主體自由的一方，應承擔論證自身價值判斷結論正當性的責任。如果不能論證證明存在足夠充分且正當的理由要求剝奪或限制民事主體的自由，就應當確認或保障民事主體的自由。

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OntheBasicPrinciplesinCivilLawsandTheirRelations

WANG Yi

(School of Law, Renmin University of China, Beijing 100872, China)

The general principles of civil law serve as the benchmark of dispute analysis and resolution in the domain of civil law. These principles embody the nature and basic values of Chinese civil laws, corresponding to the fundamental demands of the civil society and the market economy in China. Namely, they are, by stipulation of General Principles of Chinese Civil Law, the principles of equality, autonomy, fairness, good faith, and public order and social morals. As the ground principle, the principle of equality treating the like alike is the foundational premise of the principle of autonomy, while the principle of autonomy is the essence of civil law reflecting the basic ideas of civil law. Nonetheless, the principle of fairness aims at maintaining necessary balances of individual interests during, especially, their autonomous transactions. The principle of good faith and the principle of public order and social morals set the boundaries of individual autonomy.

principle of equality; principle of autonomy; principle of fairness; principle of good faith; principle of public order and social morals

2013-02-21

王軼(1972-)，男，河南南陽人，民法學博士，中國人民大學法學院教授、博士生導師，中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員。

①筆者曾撰寫過《略論民法諸基本原則及其關系》一文，收錄在《民商法理論與實踐》(中國法制出版社,2006年)一書。本文在原作的基礎上，結合晚近的文獻資料和筆者的思考進行了修改。

D913

A

1674-2338(2013)03-0091-07

(責任編輯山寧)