互聯網環境下安全軟件的同業監督與商業詆毀

文 / 吳一興 / 北京金誠同達律師事務所

互聯網環境下安全軟件的同業監督與商業詆毀

文 / 吳一興 / 北京金誠同達律師事務所

互聯網時代對人類社會最大的貢獻便是，急劇發展了人們可以獲取的信息容量和獲取信息的來源，民智由此得以啟迪。信息也逐步脫離了載體的束縛，成為重要的生產資料并具備巨大的商業價值。但信息的海量化、信息傳播的高速化，現實中也出現了“虛假信息”、“垃圾信息”大量充斥的局面，使得民眾還需額外花費時間和精力來加以甄別，對社會效率造成了極大負面作用。

具體到商業領域，經營者基于激烈的市場競爭，有充分的動力竭力宣傳自己的產品或服務，同時還監視著競爭對手的一舉一動，針對競爭對手的缺陷和漏洞“挑刺”。這一正一負的商業宣傳，再加上競爭對手的辯解和反詰，經過互聯網環境的放大效應之后，將產生大量信息置于消費者與公眾面前，并對消費者的消費決策以及經營者的商業信譽產生深遠影響。是“商業詆毀”或是“同業監督”？霧里看花之間，作為市場競爭重要調節手段的《反不正當競爭法》能否“借”消費者與公眾“一雙慧眼”，去偽存真，需要我們予以深思。

一、商業詆毀與同業監督的界限

商場如戰場，殘酷的商業競爭面前，每一位經營者都力爭上游，謀求更多的交易機會與更強勢的市場地位。不可避免的是，市場競爭的參與者會抓住每一次機會對競爭對手的錯誤與缺陷進行打擊和宣傳，從而實現競爭力的此消彼長。一方面，固然消費者、社會公眾、媒體、行業主管部門、質量監管部門都會參與市場監督的過程，但競爭者無疑比上述主體更有動力、更有實力、更有經驗地對同行業其他商品或服務進行質量監督；另一方面，出于強烈的經濟動機，競爭者也更可能采取不正常手段，脫離實際情況地去貶損、丑化同行業其他商品或服務。厘清商業詆毀和同業監督的界限，成為維護市場競爭秩序、打擊不正當競爭行為的重要任務。

（一）商業詆毀

現行《反不正當競爭法》中直接涉及商業詆毀的條款為第十四條：“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”（以下簡稱“第十四條”）其中確定了商業詆毀的主體是具備競爭關系的“經營者”，客體是“競爭對手的商業信譽、商品聲譽”以及正常的市場競爭秩序，主要表現形式是“捏造、散布虛偽事實”。

而隨著市場競爭的新發展，商業詆毀行為也發生了不少新情況，《反不正當競爭法》第十四條的規定已經出現了明顯滯后，從而嚴重影響了對商業詆毀的認定。主要問題如下：

1、第十四條強調商業詆毀的主體必須是“經營者”，且詆毀的對象必須是存在“競爭關系”的其他經營者。而這樣的限制設定，使得現實當中很多具有不正當競爭意義的行為無法得到有效的法律規制。

首先，強調商業詆毀的主體會使得大量具有不正當競爭性質的行為，因為其行為主體的“不適格”而被排除在《反不正當競爭法》的規制范圍之外。例如，現實中存在大量企業管理人員或新聞媒體發聲貶低其他市場競爭主體的情形，即使明顯可以發現這類行為主體與被貶低對象的競爭對手存在千絲萬縷的聯系，而且該行為也可使得被貶低對象的競爭對手取得競爭優勢地位，但由于第十四條對行為主體的限制，使受害一方無法依據反不正當競爭法獲得有效救濟。

誠然，受害者還能尋求名譽權受損等其他救濟手段，但在市場競爭關系中，此類詆毀行為直接侵犯的乃是競爭對手的商譽權（或稱信用權【1】）這一具有財產權性質的權利。受害者為了維護自身的競爭地位和商業利益，面對這類間接來自其他市場主體的不正當競爭行為，卻只能尋求人格權方面的保護和救濟，不能不說是反不正當競爭法的一大缺憾。

其次，現存立法例中，德國、日本、匈牙利等國在立法時將“競爭關系”的存在作為構成不正當競爭行為的要件之一，強調商業詆毀行為僅發生于存在“競爭關系”的市場參與者之間，包括某一產品的生產者與不同于該產品的替代品的生產者之間1.參見謝曉堯《論商業詆毀》，發表于中山大學學報（社會科學版）2001年第5期第41卷。。但在司法實踐中，法院逐漸采取了更加寬泛和靈活的解釋，將間接競爭也納入到不正當競爭法的競爭關系中【2】，不完全拘泥于狹義的競爭關系。而瑞典、比利時、瑞士等國的競爭法則摒棄了對競爭關系的要求，詆毀行為可以由不存在競爭關系的非競爭對手做出2.同注釋1。。

相關國際條約中也呈現類似的演變，例如1979年修訂的《巴黎公約》中仍將“競爭行為”作為認定不正當競爭的必要條件，規定“凡在工商業事務中違反誠實的習慣做法的競爭行為構成不正當競爭的行為”3.《巴黎公約》PDF文件下載地址：http://www.wipo.int/treaties/zh/ip/paris/.。而世界知識產權組織1996年起草的《反不正當競爭保護示范條例》4.《反不正當競爭保護示范條例》文件下載地址：http://www.wipo.int/cgi-bin/koha/opac-detail.pl?bib=22617.中則規定“除第2條至第6條指涉的行為和行徑外，在工商業活動中違反誠實慣例的任何行為或行徑，應構成不正當競爭行為”，不再強調競爭關系作為不正當競爭行為的構成要件。

從反不正當競爭法的立法宗旨來看，其根本目的乃是通過維護良性有序的競爭秩序實現社會公眾利益最大化，其規制對象應當是“不恰當”的競爭行為，它保護的客體可以包含其他市場競爭者的正當權益、消費者的正當權益以及社會公共利益。正由于這種保護對象的多元化，理論上對任何侵犯前述法益的競爭行為都可尋求反不正當競爭法的救濟。第十四條以存在“競爭關系”來限制反不正當競爭法的適用就顯得多余，同樣會造成反不正當競爭法“力有不逮”的窘境。

由此可見，世界各國對競爭關系的認定自嚴格向寬松方向發展，一味強調商業詆毀行為主體的“經營者”資格和“競爭關系”要件，會造成司法實踐的種種困難。

2、第十四條將詆毀行為限定為“捏造、散布虛偽事實”，已經漸漸無法應對新環境下層出不窮的新型不正當競爭行為。

固然，向受眾傳播編造的虛假內容，藉此貶低市場其他主體的信譽，使其社會評價降低的行為應當落入第十四條的規制范圍內。但語言的力量是強大的，若市場主體別有用心地對某些事實進行片面的、扭曲的或誤導性的描述，即使其涉及內容是真實的，仍然可能造成其他市場主體的社會關系惡化，進而在市場交易中形成消費決策的轉向和注意力的轉移。

世界知識產權組織《反不正當競爭示范條款》認為，商業詆毀行為有兩種，一是采取虛假說法的行為，第十四條已作相應規定。二是采取不當說法的行為，即不公正、不準確、不全面地陳述客觀事實【3】，而第十四條在不當陳述方面還缺乏有效監管。

2、同業監督

我國現行反不正當競爭立法中，尚未對“同業監督”一詞進行嚴格的解釋。誠如哈特所言，所有法律概念和類別都可以表述為“確定性核心和非確定性邊緣的兩重性”【4】【5】。而幾乎所有的人類活動都蘊含著某種表達，其中摻雜著眾多政治、藝術和經濟信息，因此很難從復雜的表達形式和相互關系中將這些信息剝離出來，并形成一套準確的、統一的區分原則和標準。

美國聯邦最高法院最初拒絕給予商業言論以憲法第一修正案所規定的“保護言論自由”的權利，隨后雖然做出修正（承認商業言論也是言論，但只給予較低程度保護，同時商業言論應受限制)，但始終未能給出檢驗何種言論歸屬于商業言論、并應何種程度保護和限制的主要標準，最終發展出一套“更復雜的、多層次的、以及以言論背景為導向的”判斷管制商業言論的措施是否合憲的方法論。這套檢驗方法是：第一，商業性言論真實性的審查，即言論的內容必須涉及合法活動，并且真實而不會誤導公眾；第二，限制商業性言論所保護的利益的重要性；第三，限制措施與保護利益之間的因果關系；第四，限制程度的審查，即限制措施應當與其所追求的利益成比例5.參見Central Hudson Gas & Electric Corp. v. Public Service Commission of New York，447U.S.557(1980).。

而在歐洲，歐洲人權法院對商業言論的概念持廣義和狹義之分。廣義概念將商業言論實質上拓展至屬于不正當競爭法范圍的所有言論，而狹義概念將商業言論限制為與公眾關注的主題不相關的言論以及由競爭意圖所促成的言論。兩種概念長期并列，但歐洲人權法院始終沒有充分澄清二者的關系。在無法準確定義商業言論的壓力下，歐洲人權法院也逐步轉向美國同行所采用的方法論【5】。

在歐美，由于語言的復雜性、言論背景的不確定性、表達形式的多樣性，導致各國在檢驗“何為合理的同業監督、何為逾矩的商業詆毀”，甚至是“何為商業言論”的各種標準之間搖擺不定，始終無法給出“同業監督”的精準定義。個人認為，我們應嘗試一種“輕定性、重識別”的方法，結合實踐與具體案情劃定“同業監督”的范圍。下面試結合德國學界的研究成果，以正向列舉和反向列舉方式說明“同業監督”的一般表現形式。

德國《反不正當競爭法》第4條規定：“第三條意義上的不正當競爭行為，如：……8.對于其他競爭者的商品、服務或企業或其經營者或企業領導層的成員，聲稱或散布足以損害企業的經營或企業的信用的事實，但以這些事實無法證明是真實的為限；如有關事實涉及秘密的通知，而且通知人或受領人對通知具有正當的利益，則只有在違反事實真相聲稱或散布這些事實的情況下，才構成不正當競爭；”德國學者普遍認為，商業言論應該尊重公眾消費決策時的客觀知情權；反之，不客觀、誤導性的言論會影響顧客的消費決策，應當予以規制6.參見Khler/Bornkamm, UWG, Rn7.15-7.16,30. Auf lage,2012.。而在言論內容屬實的前提下，以下行為一般不認為是商業詆毀：

揭示競爭產品所存在的缺陷；

揭示競爭者采取的不正當競爭手段；

揭露競爭者生產假冒偽劣產品的行為；

向顧客和潛在顧客宣傳，在使用自身產品的同時，使用競爭者提供的配套產品或服務有可能發生的危險；

向顧客和潛在顧客宣傳，競爭對手的員工或顧客轉向自己；

此外，有一些行為一般認為是商業詆毀，但例外情形下不認為是商業詆毀7.同注釋6。：

宣傳真實、但含有對競爭者貶低性評價的內容，應當認定為商業詆毀8.如2010年5月，北京百度網訊科技有限公司、百度時代網絡技術（北京）有限公司起訴被告360安全衛士軟件的權利人奇智軟件（北京）有限公司、北京三際無限網絡科技有限公司將其開發的軟件稱為“惡評軟件”，屬于不正當競爭行為。2010年12月，北京市第二中級人民法院判決部分支持了原告的訴求，判決認為：僅僅依據網絡用戶的投票結果和部分網絡用戶的負面評價，就將百度工具欄和百度地址欄軟件稱為“惡評插件”和“惡評軟件”，損害了原告百度網訊公司和百度時代公司的商業信譽，構成不正當競爭。；但將此類內容用于內部員工的宣傳、教育，并控制該言論不會擴散至他人的除外9.同注釋1。；

散布含有當事人（一般是競爭對手）姓名及詳細地址的、針對其反競爭行為的法院判決，一般認定為商業詆毀；除非宣傳該判決的行為是為了保護消費者所必需的。

（三）商業詆毀和同業監督的區分

如前所述，商業言論中的同業監督有其客觀合理性，能夠促進市場競爭的良性發展。但不可忽視的是，市場競爭中還充斥著種種商業詆毀，甚至是打著“同業監督”旗號的“傷人暗箭”。再加上商業言論本身的復雜屬性，因此區分商業詆毀和同業監督的方法應遵循以下幾個基本準則：

1、商業言論的內容必須是真實的，如果內容虛假，那么不管采取何種形式的言論都應當認定為商業詆毀。

2、在內容真實的前提下，應當確認同業監督的價值核心，即消費者和社會公眾對言論所包含的信息享有客觀知情權，了解此類信息有助于消費者做出消費決策。而與消費決策無關的信息只會影響消費者的決策效率，給消費行為造成負面影響。雖不至于必然構成商業詆毀，但不應認定為同業監督。

3、司法實踐中可考慮采取“核心概念加列舉”的方法。在確認前述同業監督的價值核心同時，可以列舉同業監督的一般情形（可參見前述相關部分），從而提高認定商業言論是否成為同業監督的準確度和效率。

4、基于行為主體和“競爭關系”的擴張化，在認定商業詆毀和同業監督的時候，主管部門和法官應著重關注行為主體與言論針對對象的競爭對手之間是否存在牽連關系。如企業高管人員“嗆聲”所就職企業的競爭對手、與企業有合作關系的媒體發布對其競爭對手不利的“報道”、企業雇傭公關公司或“水軍”營造對競爭對手不利的“輿論”等等，這些行為應當被納入到廣義的“競爭行為”中去，由直接行為人與牽連的企業共同承擔反不正當競爭法規制后果。

同時，我們也應該注意到，商業言論也是一種言論，我國憲法第三十五條規定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。”雖然沒有具體細分政治言論、藝術言論和商業言論的區別，但原則上對各種言論持保護態度。而不論是美國的“四步分析法”，還是歐洲的“一般保護，例外監管”原則，都體現了追求言論自由與公眾利益平衡的基本方向。因此我國在監管商業詆毀的司法實踐中，也應嚴格區分商業詆毀和同業監督，力圖達到商業言論自由和消費者權益以及社會效率的高度平衡。

二、商業詆毀在安全軟件行業的特殊問題

信息化浪潮下，我們欣喜地看到我國互聯網行業的迅猛發展，大批提供互聯網信息服務的企業涌現出超強的創新能力和競爭實力。互聯網行業的特殊性，使得經營者通過現實世界中極少量的生產成本，便可撬動網絡運營中極龐大的經濟效益。同時，互聯網還放大了傳統市場中的鎖定效應和網絡效益，使得消費決策 在商業言論的影響下容易發生“牽一發而動全身”的改變。

而安全軟件作為一類特殊的軟件產品/服務，在激烈的市場競爭中也產生了一系列特殊的商業詆毀行為，而且由于相關法律及行政管理的滯后，導致這類商業詆毀行為屢見不鮮。而這些商譽行為具備以下一些特點：

第一、行為隱蔽。安全軟件作為保障電腦用戶信息及隱私安全的最后防護，其具有相當高的系統權限，并且因為其特殊功能而被用戶給予信任。而目前在涉及安全軟件的商業詆毀類不正當競爭案件中，安全軟件往往濫用了這種信任，將競爭對手的產品或服務打上各類“惡意”、“差評”、“不安全”、“有漏洞”的標簽，將商業詆毀偽裝成正常的安全提示，恐嚇、煽動電腦用戶停止使用競爭對手的產品或服務。而用戶在缺乏專業知識的情況下，通常會誤信安全軟件的所謂“警示”，使得這類商業詆毀手段屢試不爽。

第二、手段激烈。安全軟件與其他應用類軟件最大的區別在于，它享有隨時屏蔽、攔截甚至卸載其他軟件的“權力”，而這些權力連底層的系統軟件都不曾具備。在享有“開火權”后，安全軟件的商業詆毀行為往往跟隨著其他更為激烈的競爭手段，而商業詆毀則為這些手段披上了“合法”的外衣。例如“扣扣保鏢”事件中，奇虎360首先指責騰訊QQ掃描用戶后臺，然后對其安全防護及廣告等功能模塊直接予以屏蔽，更換為自身同類產品；又如“三狗大戰”事件中，奇虎360針對其屏蔽搜狗瀏覽器行為的解釋也是，搜狗以升級輸入法或更新詞庫等名義，

捆綁與其輸入法和詞庫并無功能聯系的搜狗瀏覽器，并屏蔽安全軟件的防護，不尊重用戶知情權和選擇權。普通應用類軟件即使實施商業詆毀行為，也是被動地讓消費者放棄競爭對手的產品或服務，而安全軟件則可能在“保護安全”的大旗下直接扼殺競爭對手。

第三、云技術的應用。將云技術引入軟件安全領域后，安全軟件的掃描、攔截、預防功能日益強大，能更好、更快地保護電腦及互聯網信息安全已是不爭事實。但同時，云技術運用于商業詆毀行為中，擴大了這類不正當競爭行為的傷害力和影響力，例如：1、經營者通過云技術發送文字信息，比如在“3Q大戰”中奇虎360針對用戶（軟件客戶端）的彈窗信息，軟件安裝運行過程中的彈窗提示等，詆毀競爭對手產品或服務；2、經營者云端（服務器）發送指令，直接卸載競爭對手產品或干擾競爭對手產品正常運行， 甚至直接攻擊競爭對手服務器等【6】。

而安全軟件頻頻使用這類商業詆毀行為的動機和原因也非常明顯。首先，我國現行法律法規中對商業詆毀行為的認定和處罰都相對滯后，違法行為的認定較難，侵權賠償法定額度與實際判賠額度都非常低，使得違法成本相對低廉10. 在3Q 大戰之前，奇虎同百度、金山發生過諸多摩擦，相互起訴對方不正當競爭，但大多沒有宣判。騰訊訴奇虎的一審直到2011年4月才宣判，法院判決奇虎因不正當競爭賠償40萬元，這時奇虎已經成功上市，這種賠償既不能威懾，也不能彌補對手失去的市場份額，甚至連象征意義也不具備。二審判決更拖到了2011年9月底，距離3Q 大戰已近一年。同理，2011年5月北京一中院判決奇虎詆毀及強行卸載金山網盾等行為構成不正當競爭，賠償金山30萬元，幾乎也不起作用。【7】。同時，軟件行業、尤其是安全軟件行業內部的自律機制不足以約束安全軟件運營商恪守行業道德，以維護用戶及互聯網信息安全為第一要務來提供產品或服務，造成了安全軟件在安全防護功能中夾帶大量“私貨”，借“安全”之名而大行不正當競爭之道。其次，安全軟件處于整個計算機系統的底端，甚至先于系統軟件駐留于我們的電腦環境，使得安全軟件可以縱貫“物理層——系統層——應用層”，再加上軟件產品在互聯網環境下的高度網絡效應與粘連效應，安全軟件企業產生控制互聯網入口或平臺的“野心”亦屬自然。

相應的，《反不正當競爭法》、《反壟斷法》等相關法規對競爭環境的維護將成為糾正此類行為的重中之重。目前我國司法實踐中對商業詆毀的損失認定也顯出較大不足。互聯網行業的一個顯著特點就是信息的高速交互，而當商業詆毀言論發布之后，輔以別有用心的幕后推手，會在極短時間內造成巨大的社會影響，并給受害者以無法挽回的商譽損失。但在司法實踐中，一方面受害者需要承擔較高的舉證責任，一方面對損失的認定又因為互聯網高速傳播的特殊性而難以衡量，再加上部分審判人員的過度謹慎，受害者獲得“填平式賠償”的訴求都很難獲得支持，訴訟效果可想而知。長此以往，市場主體面對商業詆毀時會喪失通過法律維權的信心，對商業詆毀的法律規制將流于形式，市場競爭更會出現囚徒困境。

事實上，安全軟件自身的最大價值，便在于其通過長期、穩定、公正地評價其他軟件安全性和用戶感受而獲得消費者的巨大認同【2】。安全軟件如能客觀、準確地做出對其他軟件安全性能的評判，為消費者提供其選擇軟件產品或服務所需要的相關信息，將極大地提高市場效率并減少消費成本，安全軟件也因此可以獲得消費者的認同。這類監督言論是市場競爭所必需的，也是值得提倡的。

有專家認為，安全軟件開發者缺乏提供不實評價和描述的原動力【2】。筆者在此提出一些可供商榷之處。單純的安全軟件廠商為了推廣其電腦及互聯網安全產品或服務，必然會精益求精地追求其安全評價的準確性、及時性和可靠性。但類似于奇虎360這樣的軟件廠商，安全軟件固然是其明星產品，但其業務早已延伸到多個軟件服務領域。在多邊市場內部，免費的安全軟件服務必然無法為廠商帶來利潤，唯有借安全服務推廣其他產品或服務才能實現交叉補貼11. 事實上，與卡巴斯基、諾頓等其他知名安全軟件廠商專注于殺毒及防火墻服務領域不同，奇虎360一直在拓展其產品和服務領域和品種，目前奇虎360的業務已經拓展到搜索引擎、網絡游戲、瀏覽器等多個服務領域。可以說，奇虎360的商業模式與傳統安全軟件廠商的商業模式迥異。。因此在這種背景下，安全軟件如果不能固守其監督職能，片面地為了追求交叉補貼而發布不實的報警提示或評價信息，實施詆毀他人商譽的不正當競爭行為，也就失去了其監督的正當性，同樣應受到反不正當競爭法的制裁。

三、結語

互聯網大時代背景下的市場競爭，激烈程度較傳統市場有過之而無不及，競爭關系從單一市場內部拓展到整個互聯網行業，甚至還涵蓋傳統行業。消費行為的日益集中使得交易機會彌足珍貴，市場經營者在謀求生存、發展的前提下，必須重視商業宣傳。“不以規矩不成方圓”，一味追求經濟利益而忽視商業道德的做法并不可取，市場競爭的參與者要厘清商業詆毀和同業監督的紅線，負責任地發布商業言論。而享受用戶充分信賴的安全軟件，則更應慎言慎行，不應濫用這份信任而肆意污蔑、打擊競爭對手，實施不正當競爭行為。

《反不正當競爭法》已經走過了二十個年頭，存在滯后在所難免。法律人的責任在于，在法條本身存在不足的情況下，如何使其繼續發揮應有的約束力，實現其維護市場競爭秩序和社會公共利益的立法目的。實務界應當重視的是，跳出反不正當競爭法滯后法條的禁錮，靈活地放寬對商業詆毀等不正當競爭行為的“經營者”和/或“競爭關系”的前提限制，強調批評性商業言論應尊重公眾消費決策時的客觀知情權這一評價原則，既賦予安全軟件客觀公正實施其軟件監督功能的自由，也規制其片面追求交叉補貼、利用安全軟件監督系統打擊其他領域競爭對手的行為。在重新立法尚不明朗的當前，通過司法解釋或指導性案例的方式改進相關司法實踐，會成為明智之舉。