經濟法思維的憲法指向——兼論經濟法學的歷史命運

吳 越

(西南財經大學 法學院，四川成都 610074)

一、問題的源起與研究現狀

如今，經濟奇跡掩蓋下的貧富懸殊已經成為我國面臨的一個十分突出的問題。根據國家統計局公布的數據，我國自2000年以來每年的基尼系數都高于0.47，而西南財經大學中國家庭金融調研中心的調查結果顯示2010年我國家庭的基尼系數為0.61，大大高于全球平均值0.44，表明當前中國的家庭收入差距巨大，世所少見。①參見《國家統計局公布基尼系數，稱收入差距逐年回落》，騰訊網，http://news.qq.com/a/20130118/001899.htm，訪問日期2013年2月16日。導致貧富懸殊的原因，首先是經營壟斷、權貴資本主義［1］和不同程度的權力尋租扭曲了市場經濟的本來面目，阻礙了各市場經濟主體平等和自由發展，扼殺了起點公平，導致國民財富向少數人集中，多數人相對貧困;而既得利益階層總是以種種理由和諸多借口阻礙經濟體制的深層次改革，導致任何一種實質性的經濟改革都變得舉步維艱。［2］壟斷和權力尋租約束條件下的經濟不公導致的低效率、資源浪費、環境污染和因為多數人的相對貧困所形成的內需不足，已經明顯地影響到了宏觀經濟的可持續發展和平穩運行，過去的增長模式不能持續已經是有識之士的共識。［3］

我國經濟所面臨的主要問題為“結構性問題”。在迄今為止的研究“經濟結構問題”或則增長方式問題的國內文獻中，經濟學界往往領先于法學界對經濟與制度的關系問題展開研究。而國內的經濟法學研究大抵只是簡單地從宏觀經濟學的角度來進行研究，鮮有從人權和憲法的視野去探索經濟與制度間的關系。［4］長期以來，經濟法學將宏觀調控法視為經濟法的核心內容之一，與市場秩序法并列，這是目前具有代表性的經濟法學教課書的編排體系②如楊紫烜主編的《經濟法學》(十一五國家級規劃教材，高等教育出版社2010年版)內容依次為經濟法總論、經濟法主體、市場規制法和宏觀調控法四編;李昌麒主編的《經濟法學》(高等政法院校法學主干課程教材，中國政法大學出版社2011年版)依次為經濟法基本理論、市場主體規制法、市場秩序規制法與宏觀調控和可持續發展法四編。(實用類的財經專業經濟法教程除外)。當前的經濟法學之所以如此看重宏觀調控法，其原因有二。首先，宏觀經濟學對經濟法的滲透，或者說經濟法學對宏觀經濟學的片面追隨，是造成當前的經濟法學迷茫于宏觀調控法之中的重要原因。在具有代表性的經濟法學著述中，國家干預經濟的正當性，被簡單而片面地歸結于“市場失靈”，因而，“凱恩斯主義”和凱恩斯式的國家干預學說也在經濟法學中得以簡單復制。一種被宏觀經濟學和凱恩斯主義屏蔽了法學的根本使命的經濟法學，其找不到人權和憲法的坐標也就成為必然。其次，源自于由計劃經濟向市場經濟過渡的“經濟法學”帶著其歷史必然性不幸地倒向了“國家利益”和“國家干預”一邊，因為計劃經濟的實質也即“國家本位”①除“國家本位”外，在某些經濟法學者述中，也使用了“社會本位”、“公共利益”等概念來為國家干預辯護。限于篇幅，本文不探討這些術語之間的異同。而非“市場經濟主體本位”，盡管“國家干預說”在經濟法學著述中的表述不斷翻新，但始終沒有跳出藩籬，也沒有能夠舉起市場經濟主體本位的大旗。客觀上，我國的經濟法學自誕生之日起即將國家干預和宏觀調控作為其學科的研究重點。

當前，大多數的經濟學法學著述中依然找不到“職業自由”、“營業自由”等憲法性權利關鍵詞，這除了《憲法》自身需要完善之外，同時也與一些經濟法學者長期以來沉迷于舊有的“經濟法思維”，同時與缺乏憲法視野不無關系。某些經濟法學者即使意識到經濟法學的危機，感知到了經濟法學朝著憲法的方向轉型的歷史必然性，也不愿意改弦更張，依然在客觀上扮演著經濟改革的阻礙者或消極應對者角色。一言以蔽之，當前的經濟法學還缺乏“權利”的清新空氣，缺乏憲法的根本坐標。客觀地說，與民商法學和行政法學等其他部門法相比，改革開放以來經濟法學(尤其是經濟法基礎理論研究)對推動經濟轉型和體制改革的貢獻少得多，理由仍然在于經濟法學在基礎理論上沒有及時地朝著人權和憲法的方向轉型。在上述兩種原因和其他因素的影響之下，經濟法學一度處于比較尷尬的境地

那么，經濟與制度的關系到底如何?其實，經濟學者對此早已展開研究。在經濟學界，研究經濟與制度關系的學問，稱為制度經濟學。［5］遺憾的是，這畢竟是經濟學著述而非法學著述，法學研究不可簡單復制，理由在于，經濟學大抵是研究稀缺資源的有效配置的學問，而法學大抵則是權利與自由的學問，二者雖然關聯很大，但出發點則有根本不同。

由法學的視野以觀，經濟與憲法的關系究竟如何?經濟法與憲法的關系究竟如何?進一步追問，何謂“經濟憲法學”?就其本質而言，經濟法究竟是保障市場經濟主體經濟權利的法，抑或是固守“國家干預”或“社會本位”的法?哪一種經濟法學觀才反映了當前中國經濟所面臨的諸多矛盾的主要方面?換言之，哪一種經濟法學觀才能順應歷史潮流，服務于中國改革開放的事業?哪一種經濟法學觀終將會被歷史拋棄?這正是下文將探討的。

二、憲法:經濟權利的基本法

(一)職業自由與營業自由的憲法意義

在憲法學著述中，憲法乃“權利法案”可謂“常識”，無須論證，原因即在于憲法是保障基本人權的根本大法。根據我國于1997年加入的《經濟、社會、文化權利國際公約》以及1998年簽署的《公民權利和政治權利公約》，基本人權包括公民權(人格與身份權)、政治權、經濟權、社會權和文化權五個大類。在上述權利中，經濟權利無疑是人權的核心內容之一。與此相應地，人的基本經濟權利在當代憲法中更具有時代意義。公民經濟權利的實現制約著公民的人身權利、政治權利、社會權利和文化權利的實現。對轉型經濟國家而言，弘揚憲法所確認的公民基本經濟權利就意味著打破過去那種由政府主導的經濟機會分配方式和對個體經濟自由的過度限制，還原市場主導的經濟機會平等和經濟自主權。對發展中國家而言，強調憲法所確認的基本經濟權利對于公民其他各項權利實現的意義不言而喻。

首先，公民的經濟權利在一定程度上制約著公民人身權的實現。“無財產即無人格尊嚴”。公民的財富多少，除繼承之外，主要在于其是否有致富的經濟機會。弱勢群體之所以看病難，并非是憲法上剝奪了其生命健康權，而是其不具備看病就醫的經濟基礎。其次，如今的低收入群體仍然很難實現除義務教育之外的教育權，考上大學卻不得不放棄的事例時有發生;反之，某些靠不公平競爭撈取財富的群體卻能讓子女享受最好的教育。第三，為何如今的弱勢群體對于政治權利漠不關心?其實沒有理由責怪弱勢群體不關注政治權利，不關注選舉，對一個吃飯都成問題的人而言，關心民主與政治無異于紙上談兵。至于文化權，低收入群體更沒有能力和閑暇去消費電影院、歌劇院、博物館和高檔俱樂部。最后，為何存在著貧困的“代際遺傳”現象?除人的能力天生有差異之外，更為重要的是貧困群體所掌握的經濟資源和經濟機會的缺失。可見，實現經濟機會的起點平等和起點公平，是保障人的尊嚴，保障其社會權利和文化權利的先決條件。而經濟機會的平等，正是個體的基本經濟權利之一。

那么，作為人權構成要素的經濟權利主要包括哪些具體的權利?個人從事經濟活動，大體可以分為兩類:一是從事受雇傭的工作，也即職業;二是自主創業，也即從事營業。相應地，職業自由和營業自由也就構成了個人的兩大基本經濟權利。個人的這兩項最基本的經濟權利首先受到憲法的確認的保護。如戰后德國《基本法》和日本《憲法》均確認了國民的職業自由權和營業自由權。

何為法律意義上的職業?德國學者認為，德國《基本法》第12條1 款規定的職業自由中所指的職業是任何長期性的、法律許可的并且旨在建立或者維持個人的生存基礎的活動。［6］S.26從法律上看，職業具有長期性、合法性以及維持個體生存三大特征。職業大致可以分為受雇用的職業和自由職業兩大類。不過在實踐中，自由職業與營業或者說企業概念有時很難以區分。例如，德國聯邦憲法法院認為，個體醫生屬于自由職業，但是對于個體貨物運輸，則很難籠統的歸入自由職業一類。①參見聯邦德國憲法法院判決:BVerfGE 11，30/41.筆者認為，從我國法律的有關規定來看，區分自由職業與營業的標準應當為是否雇用他人從事生產或經營。例如，按照我國的規定，雇工8 人以上的有組織的生產經營活動被視為私營企業，反之個體工商戶則是個體及其家屬所從事的一種“自由職業”。職業的合法性特征表明職業必須是法律不禁止的職業，例如毒品交易和慣偷就不是法律意義上的職業，并且不受憲法和法律的保護。

職業自由的要義在于，國民有依法選擇職業和終止職業的自由，也即積極的職業自由。國民也有權拒絕從事自己不愿意從事的任何職業的自由，任何人沒有法律的依據不得強迫他人從事任何職業，也不得強迫他人在法律規定的限度之外從事職業活動(例如，強迫他人在正常的工作時間之外“加班”)。即使一個國民本來有職業能力卻自愿地放棄從事任何職業，也是法律所不禁止的，例如在一些高福利國家，就存在“自愿失業”現象。此為消極意義上的職業自由。

何為法律意義上的營業?對此并沒有統一的定義。總的來說，法律意義上的營業與職業一樣應具備長期性和合法性特征。除此之外，營業還具有盈利性特征。因此，德國學者在探討營業自由時，也使用“企業自由”概念。［6］S.35-36

營業自由的基本含義是指國民有根據自己的意愿設立并經營企業或者從事合法的自由職業的自由，也有拒絕違背自己意愿設立并經營企業的自由或者拒絕從事自己不愿意的營業的自由。其中，國民設立企業的自由(開業自由或設立自由)是國民經營企業或者從事自由職業的前提，而經營企業或者從事自由職業則是其主要內容。

強調職業自由與營業自由對于經濟轉型國家而言尤其具有特殊的意義。在計劃經濟時代，國民作為“勞動者”被國家“分配”從事不同的工作，而且國民也沒有營業自由，不僅城市的個體工商業者的正當的經濟活動被視為“資本主義的尾巴”被取締，就連農民在農村中空閑的集體土地(例如田埂、荒山、荒地)上所種植的農作物也被視為“資本主義的草”被鏟除。到1978年改革開放以后，城市和農村的個體工商業者作為一個職業群體才逐步恢復。但是，一直到上個世紀90年代初期，私人開辦企業仍然受到很大的限制，那個時代的一個典型現象是政府不允許開辦私營企業。然而，地方政府出于發展地方經濟和增加地方稅收的需要，要求私人以當地政府的開辦集體企業的名義開辦企業，或者讓私人的企業掛靠在集體企業名下，集體企業為此可以收取一定的“管理費”，也就是讓私營企業向地方政府的集體企業“進貢”。由此可見，我國改革開放的過程，也即恢復國民應有的職業自由與營業自由的過程。

(二)當代中國的職業不自由與營業不自由

在一次研討會上，某學者針對筆者的觀點認為，中國不存在德國歷史上那種強迫勞動現象，因此認為在我國探討職業自由和營業自由沒有實際意義。筆者認為，這是對當代中國職業不自由和營業不自由的誤讀。

誠然，盡管“勞改”在我國已成為歷史，也盡管強制勞動(如雇傭童工、限制職業者人身自由等)現象尚未絕跡，但這并非是我國面臨的首要問題。在當代中國，之所以仍然有必要呼喚職業自由，仍然在于當今中國依然存在著眾多的職業不自由，阻卻了擇業自主權的實現。在這當中，高級公務員和國企高管依然是普通民眾無法通過公平競爭企及的職業。隨著法治的進步，報考公務員較之過去已經具有較大的透明度和公正性，但依然存在著內幕交易現象。尤其要指出的是，高級公務員和國企高管仍然主要是靠行政“任命”，而不是靠競爭上崗，這不但阻礙了職業自由的實現，更是滋生“跑官要官”、“買官賣官”等權力尋租現象的癥結所在。同時，行政權力過分集中而又得不到制約，是滋生腐敗的根源。［7］

再論營業的不自由。誠然，自主創業和自主營業的自由在改革開放30 余年來已經取得了長足的進步。在當代中國，“平民窟里的百萬富翁”也可謂屢見不鮮，這是中國法治文明的體現，不可否認。但同樣不可否認的是，在當代中國依然存在著眾多的“營業不自由”、“商機不平等”現象。一方面，民營企業很難進入最賺錢的行業，如金融、石油、電力、通訊、航空等，與這些行業的國企公平競爭更難，導致一些民企進入該行業之后即陷入虧損，甚至破產。另一方面，長期以來，我國盛行政府管制，其表現形式就是名目繁多的行政許可，盡管近10年來取消了半數以上的不必要的行政許可，①參見溫家寶:《取消調整314 項部門行政審批項目》，網易財經，http://money.163.com/12/0822/17/89HG2GVN00253B0H.html。訪問日期2013.2/.6.但是行政許可仍然過多。況且，由于行政許可以及政府采購的不透明和暗箱操作，導致很多“商機”或營業許可并非是依靠公平競爭取得;諸多工程、項目的背后都能挖掘出腐敗，有的甚至演變為“豆腐渣”工程。從經濟學的角度來看，政府過多地通過許可的方式取代了本來應該由市場進行自我調節經濟的功能，而由于信息不對稱這一因素的阻隔，政府自身的決策失誤與管制失靈反而可能加劇市場的扭曲和市場失靈。加之對行政權力擁有者的制度約束不力，在道德風險的作用下，過多的政府管制和行政許可必然會引發權力尋租和裙帶資本主義，同時腐敗與“豆腐渣”工程也始終難以避免。

由此可見，呼喚職業自由與平等，捍衛營業自由和商機均等，也即從人權的角度反對經濟壟斷和過多的政府管制，主張職業開放和商機開放，在當代中國非但沒有失去意義，反而是當代中國法治建設和經濟建設的關鍵所在，同時也是我國確立的改革目標，②2013年2月28日，習近平總書記在中共中央舉辦的民主協商會上指出:“按照建立中國特色社會主義行政體制目標，深入推進政企分開、政資分開、政事分開、政社分開，建設職能科學、結構優化、廉潔高效、人民滿意的服務型政府。”(參見2013年3月1日《人民日報海外版》)。中共十八大報告也指出:要“毫不動搖鼓勵、支持、引導非公有制經濟發展，保證各種所有制經濟依法平等使用生產要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護。”它不但有助于中國走向法治國家，有助于基本人權的實現，同樣有助于消除擇業和營業中的權力尋租，真正實現自由、平等和公正的經濟秩序，因為唯有公平競爭才是公正的且是有效的經濟秩序。為此，羅爾斯認為必須對所有人平等地開放職業，才能實現公正。［8］

筆者認為，應當適時地將職業自由和營業自由權寫入我國《憲法》，并將《憲法》中源自于計劃經濟時代的區分不同所有制形式的“勞動”③參見《憲法》第42條:“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務”。“勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責。國有企業和城鄉集體經濟組織的勞動者都應當以國家主人翁的態度對待自己的勞動。國家提倡社會主義勞動競賽，獎勵勞動模范和先進工作者。國家提倡公民從事義務勞動。”字眼刪除具有重大的歷史意義，因為《憲法》是國家的根本大法，彰顯個體經濟權利需要首先應在《憲法》中正名，憲法首先應當跟上時代步伐。［9］

三、“經濟憲法”:憲法視野下的經濟權利法學

(一)“經濟憲法”溯源

在我國，無論是法學界還是民眾，大多是隨著《反壟斷法》的出臺才知曉“經濟憲法”這一名詞，因為反壟斷法被譽為市場經濟的“憲法”或“憲章”。其實，經濟憲法一詞最早系由德國著名的秩序自由主義學派，也即著名的弗萊堡學派所提出。［10］41937年，歐肯、伯姆和多爾特三位學者在其主編的《經濟的秩序》叢書首卷的發刊詞中強調“應將經濟憲法理解為國民經濟生活秩序的整體抉擇”，因此也應“將法律秩序作為經濟憲法來塑造”。［11］此為“經濟憲法”之源。弗萊堡學派的創始人之一、法學家伯姆本人也是市場競爭秩序的堅定捍衛者。早在1933年，伯姆就出版了題為《競爭與反壟斷》的專著。［12］伯姆本人還參與了德國的“經濟憲法”即德國的《反限制競爭法》(《卡特爾法》)的起草工作，為德國的競爭性市場經濟秩序的建立作出了不可磨滅的貢獻。

這種被稱為“新自由主義”的秩序自由主義經濟學說與古典自由主義經濟學的共同點在于，二者都主張國家對經濟的“有限”作用，即國家的職能僅限于保障國家的對外安全和內部秩序的建立;而在(私人)經濟領域，該學說則主張國家應讓位于市場力量的自我角逐。為此，秩序自由主義學派的另一創始人歐肯認為“國家的政治性的經濟活動應局限于對經濟的秩序形式的塑造，而不在于對經濟過程的調控”。［13］

顯然，上述學說也存在偏頗，因為它完全抹殺了國家宏觀調控經濟的正當性。為此，奧地利學者哈耶克在有限地承認國家調控經濟職權的同時，又劃清了“調控”與“干預”之間的紅線。哈耶克認為，承認國家對經濟的“調控”職能并非是承認國家對經濟的“干預”。在哈耶克眼中，調控與干預之間存在著天壤之別:“在亞當·斯密和他的直接后繼者眼中，執行共同法律的一般規則，肯定不是作為政府干預而存在的，只要這種規則的用意是要在無限期的時間之內一視同仁地適用于所有的人…… 但是在他們(即干預論者，筆者注)看來，干預是政府行使強制權力，而不是例行地執行一般性的法律，而且旨在達到某種具體的目的”。［14］換言之，哈耶克在事實上已經局部地修正了秩序自由主義的國家職能觀，并明確區分了有限的、正當的國家“干預”與非法的和不正當的“干預”之間的界限。弗萊堡學派所提出的“秩序自由主義”和經濟憲法理念經由在戰后德國長期擔任經濟部長，后又擔任聯邦德國總理的艾哈德大力貫徹，為戰后德國的經濟復蘇作出了巨大貢獻。［10］序言4-5當代秩序自由主義在國家調控經濟方面的核心主張就是放松管制。［7］S.11這對我國而言，其啟示作用也是不言而喻的:我國應進行適度的宏觀經濟調控，而避免對經濟進行不當地干預。

(二)經濟憲法學的研究內容

盡管德國的經濟學者和法律學者共同首創了“經濟憲法”概念，但首先從法學的角度來系統性論述經濟憲法學的，則是德國的法學家。由于經濟憲法最初是一個經濟學概念而非法學概念，因此即使在德國，“經濟憲法”概念也并非為法學界所普遍接受，從而有必要從法學的角度進行重構，甚至重新命名。在當代德國法學界，有關的著述通常稱為“經濟憲法與經濟行政法學”或者“經濟公法學”。

德國學者傅霍切爾所著的《經濟憲法與經濟行政法學》依次論述了國家與經濟、經濟活動的憲法保護(職業自由、所有權保障、結社自由)、經濟穩定法(宏觀調控法)與貨幣政策法，營業法(營業自由、特殊營業法)、國有化法、排放保護(環境法)以及商會法等。［6］S.15而另一德國學者施利斯基所著《經濟公法》則分別論述了經濟公法的體系(相關概念、歷史源流、經濟憲法尤其是基本自由與基本權利、經濟公法的目標與任務)、經濟行政(組織、手段)、競爭公法(與競爭有關的國家活動、競爭公法體系、公共采購法)、經濟行政法的特別法(營業法、手工業法、餐飲業法、商店打烊法、電信法等)。［15］

從以上德國著述不難看出，無論是經濟憲法與經濟行政法學還是經濟公法學的研究內容都存在下述共同點:首先，其論述都是從人權和憲法的角度來論述經濟法，如職業自由、營業自由，也即從公法的角度來捍衛私權，并且從編排體例上被放在最突出的位置，此為德國經濟法學的人權與憲政特色。其次，有關經濟增長與經濟穩定的法(宏觀調控法)則被編排在個人的自由權利之后。這樣的編排體例的邏輯在于:國家的宏觀調控措施始終是在尊重和捍衛個體職業自由、營業自由權和財產權的前提之下進行的，并且也是為個體的權利和自由服務的。換言之，即使是宏觀調控，也必須遵守憲法和法律，并且國家的宏觀調控措施同樣要受到議會和憲法法院或最高法院的審查和監督。［16］第三，被譽為“經濟憲法”的反壟斷法(競爭公法)的有關內容也被同樣安排在個人的自由權利之后，因為反壟斷法同樣是為捍衛個人的自由和公平競爭服務的。第四，國家對經濟的直接干預措施(如征地、企業國有化、環境保護等措施)同樣是在尊重私權的前提之下，基于嚴格意義上的十分有限的公共利益的干預。

從這里不難看出，所謂經濟憲法學，不外乎是以人權為本的，以憲法秩序為旨歸的經濟法學。德國的經濟憲法學也是以史為鏡的產物，它捍衛的是市場經濟主體的經濟自由權，它防止的是國家對市場經濟主體經濟自由的不正當的干預和歷史悲劇的重演。這與國內的經濟法學著述形成十分鮮明的對照。

四、經濟法學的危機與命運

(一)“經濟法”概念的歷史背景

何謂“經濟法”?這是一個饒有興味的名詞。首先，從法學專業課程的設置來看，中外對待“經濟法”有著天壤之別。在我國，“經濟法”仍然是法學本科專業設置的必修課或者說“核心課程”、“主干課程”，但是在大多數國家，“經濟法”并非法學專業必修課。不過，與我國一樣，許多國家的財經類專業則將經濟法列為必修課程。例如，德國高校的財經專業中即設置有經濟法課程，而德國的法學院并未將“經濟法”作為專業必修課，僅僅是將“經濟憲法與經濟行政法”或“經濟公法”等納入選修課(通常是研討課)。在英美法系國家的法學院，“經濟法”同樣不是專業必修課。以上差異的存在，導致中外法學交往中往往對“經濟法”的概念存在著誤解，需要進行專門解釋才能溝通。①每當出國進修或訪問，如果外國同行問及:“你研究什么法?”筆者回答:“經濟法(economic law)”。怕外國同行不懂，筆者還解釋道:在我們中國不但有經濟法學科，而且有經濟法系甚至經濟法學院，總之，經濟法在中國法學界乃至各界是個家喻戶曉的名詞。外國同行一時竟反應不過來，因為在他的國度里，經濟法這個詞的使用頻率并不高。在國外很少有專門性的政法大學，而綜合性的大學里面就只有一個法學院(law school)或者法學系(faculty of law)，不可能有諸如“經濟法學院”、“民商法學院”、“行政法學院”、“知識產權法學院”、“國際經濟法學院”這樣細致入微的設置。外國同行進一步問:“那么，經濟法屬于公法，還是私法?”按照國內流行的經濟法理論，筆者這樣答道:“經濟法既包括了公法，又包括了私法，甚至包括了刑法，因為經濟法中既有民事責任，行政責任，還有刑事責任。”這樣的回答多少算是與國際接軌了:因為在市場經濟國家，公法(public law)和私法(private law)是法律的基本劃分標準。即使一部法律或者一個法學學科涵蓋了公法與私法兩大領域，按照公法與私法的基本劃分，也應當可以區分為公法與私法，分別進行學習與研究，因為公法與私法的劃分對于法學而言太重要了。不過，外國同行并不罷休，再問:“那么，你們所指的經濟法具體包括那些內容?”按照目前流行的經濟法理論體系，筆者的回答是這樣的:“經濟法的內容非常廣泛，除總論外，還宏觀調控法、競爭法、消費者法、環境法、稅法與社會保障法等”。這樣的回答將立即遭到外國同行的反駁:“在我們這里，競爭法就是競爭法，消費者法是民法的特別法，環境法就是環境法，稅法就是稅法，社會保障法就是社會保障法，這很明顯。為什么非要納入你們所說的經濟法呢?你們的經濟法觀念是否是太大了?”這充分說明了學科經濟法與實用主義意義上的經濟法概念的根本差異所在。那么，中外的經濟法概念之間到底存在著何種異同?

按照德國學者的理解，所謂經濟法就是“與經濟有關的法律規范的總稱”，②德國知網，http://www.wissen.de/lexikon/wirtschaftsrecht?keyword=Wirtschaftsrecht，訪問日期2013年2月16日。顯然是一個實用主義的大概念，類似于我國的“商經法”(即商法和經濟法)概念。經濟法也因此是一個集合概念，并非是指某個具體的法律、法規，更不是一個嚴格意義上的法學學科，而應當是一個由若干法律、法規組成的法群。這樣的概念對于法學的專業課程設置而言顯然過大，因此德國的法學專業必修課設置中并沒有經濟法這門課。即使是對追求實用主義的財經專業課程設置而言，“經濟法”的概念仍然偏大，因此德國的財經專業課通常將經濟法區分為“經濟公法”與“經濟私法”兩門子課設置，前者大致包括法學專業課程設置中行政法的部分內容(如稅收、行政許可等)，后者則是單純的民商法內容(如合同、代理、公司等)，與我國財經類專業的經濟法教材相似。其目的是讓財經專業的學生了解財經類法律的基本內容，而在法學專業中，由于經濟私法本身就是民商法的內容，因此需要分成民法、商法等多門必修課來講授。

反之，我國的“經濟法”概念則明顯地打上了歷史的烙印。新中國成立之后，實行嚴格的計劃經濟制度。自1978年改革開放以來，我國逐步地向市場經濟轉型。從最初的“有計劃的商品經濟”到“社會主義市場經濟”在《憲法》中的確立，經濟制度的轉型經歷了漫長的過程，而這種轉型，至今也未徹底完成。我國的“經濟法”概念和經濟法學正是在這種特殊的歷史背景下誕生的。最初的“經濟法”也因此被定義為“國家管理經濟關系的法”，后來逐步地演變為“縱橫統一說”、“管理和協調經濟關系的法”、“國家干預經濟的法”(“需要干預說”)、“宏觀調控經濟的法”等五花八門的定義或學說。［17］由此可見，我國的“經濟法”概念始終伴隨著由計劃經濟向市場經濟轉型的特殊歷史背景，也即它始終沒有徹底擺脫計劃經濟思想的影響，而如今依然流行的“國家干預說”或“宏觀調控說”即是其見證。由于經濟體制改革是這一時期主旋律，因此“經濟法”在我國法學學科和專業設置中被賦予了極高的地位，不僅法學院校的專業課程設置中將其列為必修課，而且在研究生、博士生階段仍然開設經濟法學專業，與憲法、民法、刑法、行政法等專業并列。

梳理經濟法概念的中外差別，不僅對于法學專業課程的合理設置具有特殊意義，而且對于徹底根除計劃經濟的流毒，防止歷史悲劇的重演都具有重要的作用。其理由在于:從我國“經濟法”的誕生歷史來看，它始終沒有徹底擺脫過去的那種計劃經濟思維模式的束縛，也即，我國的法學學者的眼中“經濟法”概念(也即經濟法學學科意義上的經濟法概念)，始終是站在在國家干預經濟和國家宏觀調控經濟的立場來詮釋經濟法的。反之，國外的經濟法概念，則是一種實用主義式的集合概念，它一開始就區分了經濟公法和經濟私法，而私法的重要性得以彰顯，個人的經濟權利得以放大。而我國經濟法片面強調“國家干預”、“宏觀調控”，非但抹殺了公法與私法的根本區別，而且缺乏權利和自由的主旋律。對經濟法的這種解讀不但不利于法治建設，反而客觀上在一定程度上無意識地阻礙著法治的進步。

(二)經濟法學的危機與歷史命運

毫無疑問，如今經濟法學面臨著巨大的危機，盡管某些學者持不同的看法。而這種危機，自2000年最高人民法院決定取消“經濟審判庭”的設置起就開始了。這是因為“經濟審判庭”本來就是一個歷史的產物，正如經濟法的概念過大一樣，經濟審判庭的業務范圍也管得過寬，與其他審判庭的業務出現沖突。經濟審判庭與其他審判庭的沖突演變在法學學科設置中，即是過去甚至現在經濟法老是與民商法“爭地盤”。盡管如此，自經濟庭取消以來經濟法學依然存在，經濟法依然是法學專業的必修課，并且經濟法碩士點、博士點依然在不斷增加。

進一步說，倘若在不遠的將來經濟法作為法學專業必修課被真的取消而非是被排版時“遺漏”，僅列為選修課，那么，現有的經濟法學碩士點、博士點被調整其他法學學科、被重新命名甚至取消也不是沒有可能。當前的經濟法學屆時無疑又將面臨一次空前的危機與挑戰。依據筆者之見，是否將經濟法列為法學專業必修課或“主干課”，其實并非問題的關鍵所在。經濟法學能否真正朝著人權和憲法的方向轉型，才是關乎經濟法學興衰的大事。

從學科設置來看，正如“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”這句名諺所昭示，是否將經濟法學列為專業必修課并沒有絕對的“正確”與“錯誤”，也即經濟法學在將來一定時期內保留其必修課地位和碩士點博士點仍然有可能，盡管大多數國家并沒有將經濟法列為法學專業必修課。可以預料，即使經濟法失去了專業必修課的光環，甚至也失去了碩士點和博士點的支撐，但有三點是肯定的:一是，經濟法作為財經專業的必修課程將繼續保留，因為實用主義的經濟法觀始終沒有失去市場;二是，被視為經濟法學核心內容，享有“經濟憲法”美譽的反壟斷法等內容將繼續被司法考試所保留;三是，經濟與憲法的關系問題在我國依然沒有理順，仍然有待有識之士去研究，去呼吁。從德國的經驗來看，德國的司法考試中也曾經單列“經濟法卷”，但后來取消了，不過有關的考試內容被分散到其他的試卷之中。不過，盡管沒有設置經濟法必修課，也沒有專門的經濟法碩士、博士點，但德國的經濟法研究所還是不少，因為這方面的問題依然存在。

因此，倘若我國出現這種情況，經濟法學者也不必擔憂，但應當及時做好分流和或轉向的準備。依筆者之見，目前經濟法學科的學者，尤其是關注經濟法學總論的學者，可以分流一部分到憲法學、行政法學學科中去。過去，經濟法學為了捍衛其獨立的部門法地位，一直不肯承認經濟法其實部分地就是經濟行政法，也即憲法學與行政法學的一個分支學科。其實，旗幟鮮明地承認這一點對于經濟法學的轉型與重構非但有必要，而且并不與憲法學行政法學“爭地盤”，因為很多的經濟法學者長期關注中國經濟問題，倘若加盟憲法學或者行政法學研究，勢必相得益彰。憲法與行政法學者通常主要關注行政法原理和行政法的基礎性問題，也即一般行政法，但行政特別法的研究范圍十分龐大，從西方國家發達的行政特別法來看，行政特別法學研究在我國仍然有巨大的發展空間，而這當中，不少都是經濟行政法的內容。那些主要從事實務法律的教學與研究的學者，則可以分別加盟商法、勞動法、社會法、環境法等新興法律部門。但凡做法律學問或實務研究，總有棲身之所，即使經濟法學科被取消了，但競爭法依然是重要的法律，它至少可以部分納入民法的特別法(私法部分)以及行政法(公法部分)中。同樣，經濟穩定與增長法(宏觀調控法)仍將是重要的法學研究領域，有待學者去研究，它并不因為經濟法學科的存在或不存在而受到絲毫影響。

總之，即令經濟法學科被官方取消，經濟法學依然可以不辱使命，繼續以新的面目和新的思維出現在學術研究中，而這種新思維，必將為經濟法學的發展開發一片新天地。

［1］吳敬璉.呼喚法治的市場經濟［M］.北京：三聯書店，2007：3.

［2］張維迎.談革命、說改革、要補償［J］.領導文萃，2012，(9) .

［3］吳敬璉.體制性障礙阻礙了經濟增長方式的轉變［J］.農村工作通訊，2013，(1) .

［4］吳越.經濟憲法學導論［M］.北京：法律出版社，2007：序言.

［5］［德］柯武剛，史曼飛.制度經濟學［M］.北京：商務印書館，2004.

［6］［德］W.Frotscher，Wirtschaftsverfassungs-und Wirtschaftsverwaltungsrecht［M］.Beck，1999.

［7］溫家寶.權力過分集中不得制約是滋生腐敗根源［EB/OL］.中國新聞網，http：//www.chinanews.com/gn/2013/02-01/4539922.shtml.

［8］［美］羅爾斯.正義論［M］.何懷宏，何包鋼，廖申白，譯.北京：中國社會科學出版社，1988：60-61.

［9］習近平.在首都各界紀念現行憲法公布施行30 周年大會上的講話［EB/OL］.中國政府網，http：//www.gov.cn/ldhd/2012-12/04/content_2282522.htm.

［10］［美］布倫南，布坎南.憲政經濟學［M］.馮克利，等譯.北京：中國社會科學出版社，2004.

［11］［德］B?hm/Eucken/Gro? mann-Doerth，Ordnung der Wirtschaft［M］.1937，S.XIX.

［12］［德］F.B?hm，Wettbewerb und Monopolkampf［M］.Berlin：Carl Heymann.1933.

［13］［德］Euken，Grundsaetze der Wirtschaftspolitik［M］.6.Aufl.，1990，S.336.

［14］［奧］哈耶克.自由憲章［M］.楊玉生，馮興元，陳茅，等譯.北京：中國社會科學出版社，1998：350.

［15］［德］施利斯基.經濟公法［M］.喻文光，譯.北京：法律出版社，2006：1.

［16］吳越.宏觀調控，宜政策化抑或制度化?［J］.中國法學，2008，(1) .

［17］肖江平.經濟法定義的中國學術史考察［J］.北京大學學報(哲學社會科學版)，2012，(5).