構建完善的中國特色老年法制體系

肖金明

(山東大學 法學院，山東濟南 250100)

世界各國面臨的人口問題不同，日本、韓國和歐洲不少國家都面臨著生育率持續下降和嚴重“少子化”問題，而中國仍然要持續承受人口規模巨大的壓力。①世界人口在2011年底已經達到70 億，中國人口有13 億多，占據世界總人口的將近1/5。控制人口規模仍然是中國的一項沉重任務和長期政策。放眼世界，除非洲和中東部分地區外，人口老齡化大潮已席卷全球。如何應對人口老齡化所帶來的復雜社會局勢與風險以及巨大經濟與政治壓力，是世界各國共同面對的時代課題。自上世紀末進入老齡社會以來，中國人口老齡化進程不斷加快，高齡老人、空巢老人、失能老人數量劇增，對養老體制、人口政策、社會道德和政府能力等提出了嚴峻挑戰。為適應人口老齡化的嚴峻形勢，尤其是家庭養老功能減退、養老社會化增強的趨勢，國家應當采取積極應對老齡化的基本國策和實施老齡事業戰略規劃，健全和完善家庭保護、社會保險、社會養老服務、社會救助、社會優待、宜居環境以及社會參與等制度，以老年人權益保障法為核心，加強相關配套立法和地方立法，構建中國特色的老年人權益保障法律制度體系。

一、構建老年法制的基本原則與路徑

(一)老年法制建設的基本原則

對于任何一部法律或者特定法律領域來說，法律原則都具有特別重要的地位，它是特定法律理念的物化。老年人權益保障法及以其為中心的老年法制應當充分反映人權保障、公平正義、科學發展與責任義務的理念，并將它們物化為老年人權益保障法制的基本原則——積極應對人口老齡化原則、特殊群體權益保障原則、社會公平正義原則、全面協調和可持續原則以及義務——責任共擔原則等。積極應對人口老齡化首先是當代社會應當確立的基本理念，應成為應對老年社會問題的基本原則，以指導老年人權益保障的政策和法律制定和實施;尊重和保障人權已經成為國家的基本價值觀和立法工作的價值訴求，弱勢群體權益保障是國家尊重和保障人權的題中之義和現實課題，是人權保障理念的具體反映;社會公平正義是中國特色社會主義制度的基本價值準則，平衡老年人與其他社會群體之間的利益關系是公平正義原則的基本要求，是社會公平正義理念的具體體現。尤其需要強調的是，老年人權益實現程度與家庭、政府能力和社會經濟發展水平緊密相關，保持各方面的協調和銜接，是科學發展理念的實踐要求。在一個強調個人價值和權利過度增長的時代，應當相應地突出責任和義務的意義，這需要明確和強化國家(地方)、社會(社區)、家庭(家庭成員)等對老年人權益保障的責任和義務。

中國特色社會主義法律體系與中國特色社會主義人權體系相交融，包括經濟社會文化權利、公民和政治權利以及特殊群體權利三個部分。①《國家人權行動計劃(2009-2010年)》比較系統地表述了具有中國特色的人權框架體系。國家人權行動計劃最具有實質性內容的三個部分列舉了不同權利的保障:一是經濟、社會和文化權利保障;二是公民權利與政治權利保障;三是少數民族、婦女、兒童、老年人和殘疾人的權利保障。在整個人權體系中，老年人權利占有重要地位，而且隨著老齡社會進程的不斷加快越發顯示出其重要性。特殊群體權利保障原則要求將老年人權益保障擺在人權保障的突出位置，既強調老年人法律權益的保障，又重視老年人福利權益的保障。老年人是特殊的社會成員，他們構成一個特殊的社會群體，并表征著一個社會的結構狀態，老年人權益實現程度是衡量社會穩定和諧、文明進步的重要指標。老年人權益保障既是中華民族傳統美德的邏輯要求，也是人道主義的現實體現，還是社會公平正義的價值訴求。老年人權益保障尤其是發展老年人社會福利取決于政府是否擁有足夠的能力，最終取決于經濟能否持續發展，老年人權益保障水平歸根結底取決于經濟社會發展水平。全面協調和可持續原則要求老年人權益保障、政府和社會的責任能力、經濟社會發展水平保持協調。國家建立與經濟社會發展水平相協調的社會保障制度，老年人權益保障的法律要求和政策安排必須實事求是，既要立足眼前又要著眼長遠。老年人權益保障是一項社會事業，既關涉到當前的老年人，也關涉到未來的老年人;是一項全民事業，社會的每一個單元，包括政府、社會組織、家庭都有不可推卸的責任，甚至承擔著相應的法律義務。對保障老年人合法權益、促進老年人社會福利做出合理的義務——責任安排，必須貫徹家庭、政府和社會義務——責任共擔原則。

(二)老年法制構建的具體路徑

從廣義上講，老年人權益保障法制體系，應當是以《憲法》相關條款為龍頭，在《老年人權益保障法》的牽頭下形成的關于老年人權益保障的完整的法律制度體系。首先，應當整合現行憲法社會權和社會政策條款，并利用未來修憲的機會，確立積極應對人口老齡化的基本國策，奠定老年法制的憲法基礎;其次，依據憲法制定的與老年人權益保障有關的法律，如婚姻法、繼承法、社會保險法，還有婦女權益保障法、殘疾人保障法以及正在醞釀制定的社會救助法等，其中相關的法律條款構成老年人權益保障法律制度體系的重要部分。因此，需要協調老年人權益保障法與婚姻法、繼承法、社會保險法等其他相關法律的關系，保持老年人權益保障法律制度體系的完整性和協調性;再次，根據老年人權益保障法制定的專門法律或法規，如社會養老機構、老年人社會優待、老年福利設施方面的立法等，屬于老年人權益保障法的配套立法。根據新修訂的《老年人權益保障法》的有關條款，對社會照料、社會優待、社會救助、老年福利設施等作出延伸性和細節性的專門規定，是完善老年人權益保障法律體系的重要措施;最后，地方有關老年人權益保障的立法是老年人權益保障法律體系不可或缺的組成部分。在1996年《老年人權益保障法》出臺以前，不少地方已經“先行先試”制定了老年人權益保障方面的地方性法規，并為全國性立法提供了經驗。全國性立法出臺后，各地適時修改或制定地方性法規，形成了比較完整的老年人權益保障法律體系。在充分借鑒地方立法經驗的基礎上修訂通過的《老年人權益保障法》，無論理念、原則還是具體制度，都展現出新的面貌，各地需要相應地進行新一輪的立法，修改或重新制定老年人權益保障地方性法規，并因地制宜地突出地方特色，使老年人權益保障法律體系在精神上更加完善，在制度上更加完備。

構建老年法制體系，需要不斷探索和創新老年人權益保障制度，這就需要著眼于老年人法律權益、福利權益以及老年人社會參與等不同層面，尤其需要規劃積極應對人口老齡化國家戰略，制定持續發展的老齡事業規劃，進一步完善老年人監護制度、精神贍養制度等，探索長期護理保險制度、國家支持家庭養老制度等，逐步形成與國家戰略相輝映、與老齡事業規劃相照應的更為完整的老年人權益保障的制度體系。構建老年法制體系，還需要正確理解和把握政策與法律的關系，這就需要正確認識和實踐老年人權益保障法中的政策性條款的意義，促進老年社會政策與老年社會法的協調和銜接，使老年人社會政策成為老年法制體系的延伸部分。

二、構建完善的老年法制框架體系

(一)關于老年人家庭保護制度

在《老年人權益保障法》修改論證過程中，有人主張將“家庭贍養與扶養”一章刪除，理由是家庭贍養與扶養問題已經由婚姻法、繼承法等作出規定，沒有必要作重復性規定。更多的專家和學者認為，家庭養老是養老的邏輯起點和基礎，盡管婚姻法、繼承法等有類似規定，但去掉“家庭贍養與扶養”會使得老年法失去完整性，不僅如此，養老的起點和基礎也可能被顛覆。新修訂的老年人權益保障法以專章規定了“家庭贍養與撫養”就足以證明對家庭養老功能的倚重。當然，“家庭贍養與扶養”一章更名為“家庭保護”可能更恰當，這一章主要規定贍養人的義務，但家庭成員也負有由老年人權益保障法規定的保護老年人的義務，包括協助贍養人履行對老年人的贍養義務(或者規定家庭成員不得阻礙贍養人履行贍養義務)，尤其是不得干涉老年人婚姻自由、不得實施家庭暴力、不得侵犯老年人財產權益和其他人身權益等。①以老年人人身權利為例，世界衛生組織2002年10月3日在日內瓦發表《世界暴力和健康報告》指出:從世界范圍內來看，60 歲以上的老年人中有5%在家庭遭到暴力虐待。聯合國文件(e/cn.5/2002/pc/2)顯示，在美國，1986年至1996年期間，各州國家承認保護服務機構報告的虐待時間增加了150%;疏于照料是最常見虐待形式;施虐者中家庭成員占60%以上，其中成年子女占37%，配偶占13%，其他家庭成員占11%。老年人享有與其他人一樣的權益，包括財產權、人身權和其他權益，老年人權益保障法規定保障這些權益顯然主要不是針對社會，而是有針對性地面向家庭成員。明確規定法律介入家庭關系，針對“啃老”現象與老年人財產安全、虐待與老年人人身權利、干涉老年人婚姻自由等問題專門作出規定，對于保障老年人權益具有現實意義。

其實主張刪除“家庭贍養與扶養”一章的更根本的理由是淡化家庭養老、強化社會養老的觀念。隨著人口老齡化不斷加快，我國傳統家庭養老模式正在逐漸解體，家庭養老功能逐漸減弱，需要政府和社會予以輔助和支持，養老社會化是一個重要趨勢。但是，家庭是社會的基本單元，它承擔著教育、養老和穩定社會等若干功能。轉型社會家庭功能式微帶來了一些社會問題。西方福利國家由政府提供完善的社會保障，家庭養老功能弱化殆盡，導致代際沖突和財政危機，“把家庭找回來”已經成為歐洲大部分國家社會政策調整和社會福利制度重構的重要理念。［1］家庭養老責任與家庭養老功能不是同一個概念，家庭養老功能減弱是一個客觀現實，但家庭養老責任不能在主觀上和制度上淡化。政府和社會補充家庭養老功能之不足，并非替代家庭養老。或者說，社會養老的主旨應當定位在政府和社會提供養老支持和協助以提升家庭履行養老責任的能力，而不是替代家庭履行養老責任。中國的家庭關系與西方的家庭關系有很大不同，盡管當代中國社會各個方面都發生了深刻變革，但個人與家庭之間的關系不會發生斷裂性變化，因為這一關系不僅具有血緣性，同時它還具有文化性。在家庭保護和社會保障的關系上，立法必須從中國的國情出發，充分考慮我國的文化傳統，以家庭保護作為養老的起點和基礎，不斷完善家庭、政府、社會共同擔責以形成合力的養老體制。

(二)關于老年人社會保障制度

關于“社會保障”一章，學界和實務界對其包含的內容存在爭議。社會保障是一個廣泛的概念，它包括養老保險、醫療保險、社會救助、社會福利等內容。在有些國家，社會保障主要包括養老保險和醫療保險兩個方面的內容，狹義的社會保障制度實際上就是指社會保險制度。有人主張社會保障采用廣義概念，使其囊括養老保險、醫療保險、社會救助、社會福利甚至社會優待等內容。英文social security，與中文“社會保障”、“社會保險”、“社會福利”等多個類似概念有對應關系。通常理解的社會保障可以是一個廣義的社會保障，包含對特殊社會成員提供基本生活供給保障的各種社會制度。如果采用廣義的概念，社會照料、社會優待、社會救助以及社會福利設施等內容都要包括在這一章中，這樣容易造成法律框架失衡，整體結構不盡合理，尤其是不能突出相關內容，像社會優待、社會照料、社會救助等;社會保障也可以是一個狹義的概念，社會保障即社會保險，因為社會保障的運作核心是社會保險。從這個意義上說，“社會保障”一章可以稱為“社會保險”。美國的《社會保障法》主要有五項內容，即養老保險、醫療保險、失業保險、傷殘保險和兒童救助，而兒童救助的主要方式也是通過社會保險實現的;英國的社會保障類法律，主要有《國民健康保險法》、《國民保險法》、《失業保險法》、《養老金法案》等一系列法案組成，主要內容仍然是社會保險;德國的社會保障法律起步較早，主要組成部分是二戰前的《德意志帝國社會保險法》和二戰后的《老年、傷殘、死亡保險法》、《農民老年年金保險法》。總之，從國際立法的慣例看，社會保險是社會保障的主要內容，是社會保障的核心。因此，老年人權益保障法“社會保障”一章的核心也應該定位于社會保險。在這樣的制度安排下，“社會保障”一章設計的內容就應當主要規定職工基本養老保險制度、城鎮居民社會養老保險制度、新型農村社會養老保險制度，職工基本醫療保險制度、新型農村合作醫療保險制度、城鎮居民基本醫療保險制度，長期護理保險制度，以及資金保障制度，等等。相比較1996年頒布實施的《老年人權益保障法》，新修訂的《老年人權益保障法》將社會優待、社會照料單獨成章，“社會保障”一章仍然涵蓋社會保險、社會救助、社會福利等內容，沒能突出社會保險的核心地位，不利于構建完善的老年人權益保障制度體系。

(三)關于老年人社會養老服務制度

社會養老服務行業的發展與人口老齡化進程相伴隨，構成了一個亟待規范化的服務領域。這里的規范化不僅指社會養老服務需要加強法律規制和制度約束，還表現為社會養老服務質量所要求的專門化和職業化水平。社會養老服務的專門化和職業化一方面要求對社會養老服務類型化，另一方面要求從業人員應當接受專門教育，甚至需要通過從業考試，并因此獲得職業技能和職業保障。在我國，社會養老服務尤其是對于智障、失能、高齡老年人的生活護理是一個越來越重要的課題。社會養老服務需要形成比較穩定的從業隊伍，養老服務領域將產生成千上萬的從業大軍，從業標準應當制度化，職業教育應當專門化，養老服務應當職業化。應當像重視醫療護理教育一樣重視生活護理教育，除加強養老服務從業人員培訓外，還應當充分挖掘和利用現有的教育資源，加強養老護理領域的人才培養，或者統籌醫療護理和生活護理方面的職業教育。社會養老服務職業化既需要加強社會養老職業教育培訓，還需要將養老護理獨立為一個職業類別，明確從業標準、職業等級、職業待遇和保障等。

從職業性質上來講，社會養老服務既具有社會福利事業性，又具有產業性，需要政府負起整體規劃、政策傾斜、資金支持、確定標準、加強監管等責任。毫無疑問，社會養老不斷走強的趨勢需要社會養老事業和產業的規模發展，這就要求政府在土地使用、財政補貼、稅收減免等方面出臺政策措施予以鼓勵和扶持，同時適當放松該領域的管制。社會養老服務涉及服務設施、機構、人員等基本要素，應當嚴格社會養老服務準入標準和程序，嚴格福利設施的建設標準和要求，嚴格從業人員的資格標準和條件。為保證老年人社會養老服務水平，必須加強對這一領域的監管。處理好促進養老機構的發展和監管養老機構規范運作的關系非常重要。養老機構需要規范標準和嚴格監管，養老行業的發展也需要政府的支持和促進。社會養老服務領域需要適度監管，社會養老服務機構應當符合國家規定的標準和條件，獲得養老服務許可后，依法進行登記，才能從事社會照料服務。新修訂的《老年人權益保障法》第44條規定，“設立養老機構應當向縣級以上人民政府民政部門申請行政許可;經許可的，依法辦理相應的登記。”此一規定對養老服務機構采取了嚴格的許可制，在一定程度上可能不利于社會力量進入養老服務領域，容易阻礙社會養老機構的發展。韓國、臺灣地區對一些小型養老機構免去了財團法人的登記以促進其發展。應當借鑒這種做法，對一些不對外招募、不要求稅負減免、不要求政府補貼的小型社會照料服務機構，適當放低準入門檻，簡化審批程序甚至無需許可，采用靈活多樣的登記形式，促進小型養老服務機構的發展，以適應不同老年人的養老需要。

(四)關于老年人社會救助制度

從廣義上講，社會保險、社會救助、社會優待甚至社會養老等都屬于社會保障的范疇，1996年制定的《老年人權益保障法》將它們統一到“社會保障”一章中予以規定，新修訂的老年人權益保障法將社會養老(社會服務)和社會優待單列一章，卻仍將“社會救助”放在“社會保障”一章中。由于老年人權益越來越廣泛，保障老年人權益的制度日益完善，建立既相互聯系又相對分離的老年人社會救助制度、社會保險制度、社會養老制度、社會優待制度等，是完善和發展老年人權益保障制度的基本趨勢。與一般社會保障相比較，社會救助有其特殊性，一般社會保障通常針對一般老年人，而社會救助大都針對在享受一般社會保障后仍然不能維持一般社會生活狀態的特困老人。將社會救助從社會保障中獨立出來，使老年人社會保障制度與社會保險法相互關聯并協調一致，使老年人社會救助制度與正在醞釀的社會救助法相互關聯并協調一致，這樣的制度安排更加科學合理。

隨著人口老齡化的加快，一方面越來越多的失去生活能力的老年人需要社會養老服務體系的支持，另一方面越來越多的老年人生存能力降低需要社會救助以維護基本的生活狀態。老年人社會救助是指生活水平低于國家規定的最低生活保障水準的老年人，有權獲得國家按照法定標準提供的幫助，它是廣義社會保障制度中的“兜底”制度和“安全”防線。世界上多數國家都設立了與最低生活水平相聯系的“生存紅線”，以防止社會弱勢群體生活過度貧困。老年人社會救助是憲法規定的物質幫助權的具體體現，對應著國家的責任和政府的義務。目前，我國老年社會救助水平很低，主要表現為老年人社會救助覆蓋范圍比較窄、救助內容不全面、救助方式比較單一等。形成目前老年人社會救助水平過低狀況的原因是多方面的，主要原因在于人口老齡化、弱勢群體權益保護意識淡薄，古老的“救濟”甚至“施舍”觀念沒有根除，以及政府財政能力和政策能力不足，傳統的政府財政支出走向極少顧及社會問題尤其是老年人社會問題。當然關鍵還是一個制度問題。老年人社會救助制度建設水平低，救助范圍、標準、條件、形式等缺乏統一和明確的規定。完善和健全老年人社會救助的范圍與類型、老年人社會救助條件和標準、老年人社會救助方式與機制、老年人社會救助管理體系與方法，以及明確政府的救助責任，是老年人社會救助制度建設的重點。如果老年人社會救助制度單獨成章，強調它的相對獨立性，也許會推動社會救助法的立法進程。

(五)關于老年人社會優待制度

目前，人們對社會優待制度體系應當包括哪些基本的內容存在一些不同看法。社會優待與社會福利是兩個不同的概念，高齡老人經濟補貼、失能老人經濟補貼、計劃生育家庭的扶助制度屬于社會福利還是社會優待值得討論，新修訂的《老年人權益保障法》將它們放到“社會保障”一章中也是需要進一步商榷的。社會優待是一項反映和體現國家和社會道德水平的制度，它是指國家或地方針對特定人(群)所給予的特別關懷和照顧。從實證的角度看，社會優待既可以是某種政策優惠，也可以是公共服務中的優先服務，還可以是經濟補貼、出行便利、豁免義務等，表現為養老優待、醫療保健優待、生活服務優待、文體休閑優待、維權服務優待等多種類型，具體體現為免征特定收入稅、優先就醫、減免票價、免除勞務等社會優待措施。

社會優待已經成為老年人權益保障的一項重要制度，并逐步實現了類型化、體系化和層次化。進一步完善社會優待制度需要關注它的全國性、法律性和平等性。社會優待制度建設應當關注三個問題:一是將部分社會優待政策上升到國家層面;二是將比較成熟的社會優待政策上升到法律層面，一些比較成熟和可持續的優待政策可以經由地方立法實現法規化;三是如何通過立法保障同等對待的問題。相比較而言，社會優待的同等對待問題更受人關注。由于社會優待附有巨大社會成本，對于不同年齡段的老年人可以區別優待，但對于一個行政區域內的城鄉老年人不應當區別對待，應當盡量做到城鄉無別，應當超越戶籍限制面向所有本行政區劃內的老年人開放適用。另外，不同地方基于其經濟社會發展水平推行的部分地方社會優待政策應當適度向其他地方的老年人開放。國家不應當僅僅提倡社會優待政策上的同等對待，還應當作出硬性規定，尤其是對公園、博物館等非排他性共享資源，應當明確規定各地方對常住戶口不在本行政區劃內的老年人實行同等對待。雖然新修訂的《老年人權益保障法》第52條規定了“對常住在本行政區域內的外埠老年人給予同等優待”，但這種規定對同等對待的老年人范圍仍有進一步擴大的空間。

(六)關于老年人宜居環境制度

根據2007年世界衛生組織《全球老年友好型城市建設指南》，政府應當發展便捷的公共交通，在公共場所進行醒目標示，消除老年人在信息溝通方面的障礙，提高老年人在人行橫道行走的安全保障，增設公共衛生間，增加公交和公共場所座椅，方便老年人出行、休息。所以有人據此認為，宜居環境包括安全、便利環境，適合老年人需要的公共設施，老年人無障礙生活環境，等等，涉及居住、出行、就餐、就醫、學習、健身、購物、休閑娛樂等方面的廣泛的環境條件。這顯然是一個關于宜居環境的相當寬泛的概念。如果以這樣的概念為基礎，相關規定容易原則化、籠統化。

宜居環境的核心部分應當圍繞養老而展開。宜居環境主要應當包括適宜于老年人生活需要的居住條件，包括老年人無障礙生活環境，便于實現生活支援功能的相應條件和設施，社區養老基本設施和老年人社區活動環境，等等，尤其需要注意引導開發老年宜居住宅和代際親情住宅。也就是說，老年人宜居環境建設不僅指提供和改善生活便利設施，還應當包括促進子女與老年人就近居住或者共同居住，創造適宜老年人生活的良好的人際環境，也就說要注重將宜居環境中的物質性要素和精神性要素結合起來。“宜居環境”一章不能過于寬泛，也不能過于原則，應當立足于完善老年住宅功能，使老年住宅適于老年人養老需要，適于家庭和社會照料需要。新修訂的《老年人權益保障法》第六章專章共計5 個條款(第60-64條)規定了“宜居環境”，但通觀這5 個條款就會發現，規范內容都過于寬泛，操作性不強，有進一步細化的必要。老年人宜居環境建設應當參照國際標準，根據國情吸收和采納《全球老年友好型城市建設指南》的指導性意見和建議，借鑒國外有益經驗，比如可以借鑒日本的做法，面向高齡者和殘障者推行“新黃金計劃”，著重于建設符合高齡者、殘障者居住的住宅，建設附有支援生活功能的高齡者住宅，以及推動能改善高齡者、殘障者生活狀況的社區環境建設。

(七)關于老年人社會參與制度

人們通常認為，老年人社會參與應當更多地面向社會服務，應當鼓勵老年人從事社區活動、志愿者活動以及其他社會公益活動，對老年人的回報應當側重于“社會性回報”，而主要不應當是“經濟性回報”。20 世紀80年代，美國、日本等國家的一些城市興起了“誠實信用”、義工和志愿服務等活動，借鑒銀行運營模式，激勵志愿服務，對志愿者付出的勞動進行登記，達到一定數量后可以獲得獎勵，并能換回別人相應的照顧。2001年3月5日，中國志愿者服務時間儲蓄制度啟動。老年人在自己有能力的情況下照料需要生活照顧、精神慰籍的老年人，還有其他社會公益性活動，可以參照志愿服務時間儲蓄制度，根據老年人提供志愿性服務、參加公益性活動的時間換取自己可能未來需要的社會照料服務。這也可以視為老年人參與社會的一個方面，這類社會參與將獲得“社會性回報”。老年人參與社會公益服務應當有檔案記載和管理系統，應當得到或者優先得到社會照料服務這樣的“社會性回報”。

老年人的生活保障應當依靠家庭經濟供養和養老保險制度，而不應當通過老年人就業來維系其經濟保障。尤其是，社會就業問題是社會的突出問題，年輕人就業競爭壓力很大，發展老年人就業與現行的就業政策并不在一個方向上，甚至存在相當的緊張關系。因此，一定要慎重對待現行退休制度和老年人就業問題。事實上，老年人社會參與主要表現為老年人參加公益性、志愿性活動。但老年人的生產性參與也不能忽視。《亞太地區老齡問題行動計劃》(草案)提出了關于老年人維持就業與收入保障的對策建議，各國政府應注重老年人就業獲得收入來源對于其經濟保障的重要作用。要防止通過強制退休或就業歧視將老年人排斥在就業崗位之外。

三、老年法制的探索與創新

(一)確立積極應對人口老齡化基本國策

隨著人口老齡化的不斷加快，將積極應對人口老齡化確立為基本國策，是一項國家重大戰略選擇。新修訂的《老年人權益保障法》第4條明確規定，“積極應對人口老齡化是國家的一項長期戰略任務。”在《老年人權益保障法》修改論證過程中，此一內容曾經引起學界和實務界的激烈討論，討論的焦點在于基本國策能否由法律確立。有人認為，將積極應對人口老齡化確立為基本國策必須經由法定程序寫進憲法。如果應對人口老齡化的戰略意義已經超過計劃生育，那么最好經由周密的程序確立并寫入憲法以顯示其效力，以與計劃生育、環境保護等基本國策相提并論。

按照多數人的理解，基本國策是在憲法規定的國家政策的基礎上，通過法律或權威文件宣布為基本國策，比如，計劃生育、環境保護、合理利用土地、節約資源為基本國策，其憲法依據分別是1982年《憲法》第25條、26條、10條和9條，其法律或權威文件依據分別為:《人口和計劃生育法》第2條規定:我國是人口眾多的國家，實行計劃生育是國家的基本國策;1986年中共中央、國務院《關于加強土地管理、制止亂占耕地的通知》指出:十分珍惜和合理利用每一寸土地，切實保護耕地，是我國必須長期堅持的一項基本國策;1990年《國務院關于進一步加強環境保護工作的決定》規定:保護和改善生產環境和生態環境、防治污染和其他公害，是我國的一項基本國策;2007年中共十七大報告指出:堅持節約資源和保護環境的基本國策，關系人民群眾切身利益和中華民族生存發展。2012年中共十八大報告明確改革開放、男女平等為我國的基本國策。憲法規定的國家政策經由立法或政策文件宣布而成為基本國策，仿佛已經成為一種慣例，仿佛國家政策即使憲法作出規定也需要經過這樣的程序才能成為基本國策。實際上，憲法總則中規定的國家政策均具有基本性，無論是政治政策、經濟政策，還是社會政策、文化政策、生態政策，均與公認的基本國策同等重要。由憲法規定的國家政策到基本國策并無嚴格的政治或者法律程序，也談不上是一種政治慣例，而且進入憲法的國家政策由一般法律或權威性的黨政文件宣布為基本國策也不符合憲法政治的邏輯。所以有學者將依法治國、思想道德建設、發展教育事業、發展科學技術事業、發展文化事業、保護私有財產權、建立健全社會保障制度等均列入基本國策范圍。［2］盡管新修訂的《老年人權益保障法》沒有將“積極應對人口老齡化”明確宣布為基本國策，而是將其規定為一項長期的國家戰略，其實際意義是一樣的。

(二)完善老年人精神贍養制度

新修訂的《老年人權益保障法》第18條規定，“家庭成員應當關心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老年人分開居住的家庭成員，應當經常看望或問候老年人。用人單位應當按照國家有關規定保障贍養人探親休假的權利。”此即人們常說的“常回家看看”條款。在該法修改論證過程中，此一條款引起了社會各方面的熱議，可以說，是該法修改中的最大爭點。盡管不少人基于道德與法律的關系和法律的操作性的考慮，認為，“常回家看看”不應當入法;要求不具備條件的子女看望老年人，將會對子女構成沉重的負擔，反而不利于大家庭和睦。但總體看來，重視情感和心理支持關乎老年人健康和生活質量，與老年人分開居住的贍養人，應當經常看望或者問候老年人，這樣的規定具有促進子女定期探望老人，實現對老年人精神慰藉的作用。毫無疑問，這對于和睦家庭關系，融洽代際感情具有重要意義。

道德義務能否入法，一直存在爭論。社會領域的立法不同于傳統領域立法，家庭和社會是最講道德的領域，相關立法避不開法律與道德的關系。將道德要求寫進法律無礙于法律的法律性，也不會淡化法律的法律特征。社會立法應當促進道德與法律密切牽手，共同面對社會道德滑坡的嚴峻現實，合力維護社會風尚。事實上，在社會法立法中，很難做到“法律的歸法律，道德的歸道德”。社會法立法有一個傾向，就是要將一些必要的道德要求賦予一定的法律意義。另外，“常回家看看”入法也不會降低法律的可操作性。不少人對于法律的可操作性存在誤讀，社會上將其等同于制裁性，法學界將其等同于可訴性。實際上，法律的可操作性并不僅僅體現為可司法性，它還體現在對政府和家庭成員的指引作用方面。“常回家看看”入法一方面可以指引家庭成員在精神上關心、呵護老年人，另一方面可以指引政府為家庭成員履行精神慰藉義務提供條件、創造環境。實際上，“常回家看看”只是社會上的一個通俗說法，也是一個簡略的說法，它應當包括“贍養人、扶養人應當定期看望養老機構的老年人”這樣的意義。

(三)設定老年人監護制度

新修訂的《老年人權益保障法》第26條第1款規定了老年人監護制度。與社會照料制度注重老年人的生活、健康和精神照料不同，老年人監護制度側重于通過多種形式設立監護人，對身體功能衰竭或者精神衰退而不能全部或者部分處理自己事務(喪失意識認知或者支配能力)的老年人的人身、財產及其他合法權益進行管理和保護，強調對無行為能力和限制行為能力的老年人合法權益的監管。按照這樣的區分，老年人照料屬于社會法范疇，而老年人監護則屬于傳統民法范疇。因為我國沒有專門的老年人監護制度，因此，新修訂的《老年人權益保障法》在生活照料、安康護理、精神慰籍等之外，突破民法上的現行監護制度，明確規定老年人監護制度可以看作是一種制度上的突破，對于切實保障老年人合法權益具有重要意義。

與中國現行監護制度不同，與一般成年監護制度也不相同，老年人監護制度的運作并不是由監護人接管老年人的財產、代替老年人做出決定，而是由其協助老年人做出決定，充分尊重老年人尚存的意思能力。因此，有必要補充“對自我決定權的尊重”的理念，明確“意定監護制度”優先的原則，形成意定、法定、指定監護次序和體系，以有效保障老年人尤其是高齡老年人的合法權益。實際上，新修訂的《老年人權益保障法》第26條第2 款“老年人未事先確定監護人的，其喪失或者部分喪失民事行為能力時，依照有關法律的規定確定監護人”也體現了意定監護優先的原則。該法設定老年人監護制度是一個重要突破，但作為一項制度，它需要通過立法或司法解釋予以細化。需要說明的是，老年人監護制度不完全是私法性的。監護制度通常屬于私法范疇，一般實行私法自治，實行家庭監護優先，但由于基層群眾性自治組織和社會組織在其中發揮作用，老年人監護制度在一定意義上還具有社會法性質。

(四)探索老年人長期護理保險制度

老年保險制度是老年社會保障的基石，除了養老保險、醫療保險外，建立老年人長期護理保險制度已經成為保障老年健康生活的重要選項。聯合國提倡健康壽命，我國的平均壽命是73.5 歲，平均健康壽命是62.3 歲，在全球排在第81 位，老年人的健康狀況令人堪憂。不健康老年人多需要家庭和社會養老機構的照料，建立長期護理保險制度對老年人社會照料予以支撐，具有重大的現實意義。近些年來，各方面非常關注老年人長期護理問題，并試圖構建相關制度。新修訂的《老年人權益保障法》第30條規定，“國家逐步開展長期護理工作，對于生活長期不能自理、經濟困難的老年人，地方各級人民政府應當根據其失能程度等情況給予護理補貼。”這對推進老年人社會養老服務、滿足老年人長期護理需求具有重要意義。

建立老年人長期護理保險制度是發達國家的普遍做法。荷蘭于1968年頒布《長期護理保險法》，美國在20 世紀70年代就推行了老年人護理商業保險，以色列政府在1986年推出法定護理保險制度，隨后，德國(1995年)、盧森堡(1998年)、日本(2000年)、韓國(2008年)相繼頒布實施長期護理社會保險制度。英國、奧地利、澳大利亞、瑞典等國家則推行以公共財政為主要責任的長期護理津貼計劃。［3］建立老年人長期護理保險制度還可以避免對相對有限的醫療資源的浪費和濫用，也有助于拓展社會護理領域，促進老年社會照料服務的發展。按照世界衛生組織(WHO)的說法，以保險制度支持長期護理的目的在于“保證那些不具備完全自我照料能力的人能繼續得到其個人喜歡的以及較高的生活質量，獲得最大可能的獨立程度、自主、參與、個人滿足及人格尊嚴”。探索符合中國國情的老年人長期護理保險制度需要一個過程。我國建立何種類型的護理保險制度目前還存在爭議，有人主張建立主要由政府買單的社會保險制度，由政府強制實施，以保證老年人享受綜合性的照料服務。也有人主張應當引入商業保險制度，保險費用主要由個人和家庭承擔，政府只在個人無力承擔時起輔助作用。在制度設計上，比較可行的做法是:國家應當逐步建立長期護理保險制度，鼓勵、引導商業保險公司開展長期護理保險業務。

(五)完善國家支持家庭養老制度

隨著人口老齡化的不斷加快，社會結構和家庭結構發生了歷史性變化，這在很大程度上制約了家庭養老功能的發揮。家庭結構的變化在客觀上使得家庭養老能力難以適應養老需求，這必然帶來養老模式的重構，國家和社會在養老問題上的責任和義務日顯突出。國家在積極應對人口老齡化、完善家庭、社會、國家合力養老格局上有所作為，各級政府在城鄉規劃、老年工作專項規劃、財政安排及政策措施方面對養老問題綜合考慮，包括社會保險、社會救助、社會優待、社會參與甚至宜居環境方面確保必要的財政投入。當然，人口老齡化形勢下，盡管越來越強調國家和社會在養老問題上的責任和義務，但國家的責任也不是無限的，國家責任實現的方式不是通過替代家庭養老，而是通過一定的政策措施支持家庭養老。這就需要一方面建立和完善國家支持家庭養老制度和社會扶助家庭養老制度，以提升家庭養老能力;另一方面加強家庭道德建設，促使家庭養老變被動為主動，形成家庭、社會、國家在養老方面的銜接和協調。

新修訂的《老年人權益保障法》第27條規定，國家建立健全家庭養老支持政策。建立國家支持家庭養老制度，主要目的就是要提升家庭的養老能力，最大限度地發揮家庭養老的功能。這實際上也是許多國家和地區的做法。比如，伴隨人口老齡化的社會變遷，我國臺灣地區核心家庭劇增，造成了家庭照顧老人的能力與意愿降低，老人家庭支持系統也受到影響，在推動老人福利方面，必須有更多的方案來支持或補充家庭的不足之處。［4］新加坡老人總體幸福感強，甚至被稱為“樂齡人士”，很大程度歸功于政府的一項決策:與父母同住者有津貼。國家建立健全家庭養老支持政策的內容，既包括鼓勵家庭成員與老年人共同生活或者就近居住、為老年人隨配偶或者贍養人遷徙提供條件、為家庭成員照料老年人提供幫助，也包括對于計劃生育家庭的養老要給予扶助、對居家養老的家庭給予適當補貼，等等。國家還必須對一些特殊老人和特殊老年家庭給予特別支持。近年來，隨著我國老齡化程度越來越高，“失獨”家庭越來越多，“失獨”家庭養老問題也日益嚴峻。因此，從立法層面明確“失獨”家庭的養老問題既是以人為本的體現，也是社會形勢的客觀需求。

四、結語:繼續完善具有中國特色的老年法制

人口老齡化的意義不能低估，“人口老齡化繼續發展下去所產生的沖擊將不亞于全球化、城市化、工業化等人類歷史上任何一次偉大的經濟與社會革命。”［5］世界各個國家和地區均不能忽視老齡社會問題，中國更是如此。從2009年到2050年，全球60 歲以上的老年人口數量將由7.43億增加到20 億，占全球人口總數的22%。中國60 歲以上老年人口的數量將由1.67 億增長到4 億以上，占中國人口的30%以上和全球老年人口總數的20%以上。中國社會人口老齡化的壓力不僅在于老齡人口規模大，還在于社會“未富先老”，高齡老人和失能老人基數過大，平均壽命與平均健康壽命差距較大，這已經成為中國國情的一個重要方面。雖然新修訂的《老年人權益保障法》已經于2012年12月28日公布，并將于2013年7月1日起施行，但老年人權益保障的法制建設還遠未結束，甚至可以說，老齡社會的立法因應才剛剛開始，還大有文章可做。客觀而言，老齡社會的法律應對并非一部《老年人權益保障法》就可以解決的，還需要大量的配套制度建設和相關立法予以跟進。老年人權益保障法制建設需要借鑒西方福利國家正反兩個方面的經驗，尤其要恢復和傳承我國的養老傳統。哈耶克認為，理想的社會制度“將永遠與傳統緊密相連并受到傳統的制約”。［6］因此，我國老年法制建設應當充分吸收傳統孝文化的精髓，強化家庭的價值意義，弘揚家庭養老的傳統，將社會道德融入老年法制。展望未來，面對人類社會的共同命運和中國社會的特殊情形，政府應當推行積極老齡化基本國策，科學合理規劃老年事業和老年產業，創新社會政策，完善和發展中國特色老年法制。

［1］彭希哲，胡湛.公共政策視角下的中國人口老齡化［J］.中國社會科學，2011，(3) .

［2］愈德鵬.憲法學［M］.北京：法律出版社，2009：215-229.

［3］戴衛東.長期護理保險制度理論與模式構建［J］.人民論壇，2011，(29) .

［4］戴漳洲，吳正華.老人福利［M］.臺北：心理出版社股份有限公司，2009：342.

［5］Alan Pifer and lydia Bronte.“Introduction ：Squaring the Pyramid，”in Our Aging Society：Paradox and Promise，Alan Pifer and Lydia Bronte，eds.［M］.New York：W.W.Norton.1986.pp.3.

［6］［美］哈耶克.自由秩序原理［M］.鄧正來，譯.上海：三聯出版社，1997：71.