論食品安全風險預防法律制度的構建

隋洪明

(西南政法大學 經濟法學院，重慶 401120)

預防，顧名思義即預先防范，在當前食品安全“監管”及“懲處”、“打擊”、“治理”等語境下，食品安全預防在我國還是一個陌生的詞匯，在法律與制度層面凸顯空白與缺失，囿于“懲罰式”治理模式的思維定式，人們只注重事后的懲處與索賠，致力于追究違法者的責任，“預防”制度建設則被忽略，沒有受到應有的重視，市場主體大多數人心中沒有預防的概念。在研究領域，亦鮮有論證者，預防理論幾近空白，在立法方面，相關法律沒有把預防作為根本宗旨和指導思想。國外取得成功并作為經驗推廣的“危害分析和關鍵控制點”體系(Hazard Analysis Critical Control Point 簡寫為Haccp)是一套成熟而嚴密的體系，實踐中得到了驗證并取得了良好的效果，但移植到我們國家，卻被簡單地異化，只在“關鍵點”控制，顯然為不法者留下了一個巨大的漏洞，在我國法制不健全的環境中被放大，失去了應有的作用，因此，從我國的現實出發，借鑒先進的理論與實踐，構建適合我國國情的食品安全預防法律制度尤為必要。

一、我國食品安全預防法律制度的缺失與惡果

(一)食品安全預防理念的虛無

1、對食品安全預防的重要性認識不足。預防一詞最早是針對危害因素的預防措施，分別針對環境污染和機體損害防止疾病的發生。在法律領域，預防性原則主要使用在環境保護方面，已成為環境保護法的重要原則之一，并在環境保護法中發揮了良好的作用。在食品安全方面，預防原則的適用在世界范圍內還存在較大的分歧，世界食品法典組織、歐盟及日本已經明確確立了基本原則的地位，而美國則存在著異議，主要是擔心一旦承認此原則會被濫用成為一種非關稅貿易壁壘。在我國，對于預防的認識還存在于極為膚淺的層面，其重要性沒有在法律和現實生活中得到體現，理論界偏好于問題對策與彌補制度完善的研究，實務界熱衷于“救火式”事件的處理，公眾則更多地是受害后空有憤怒與無奈，沒有人將主要精力投放于預防之中，將食品安全預防作為食品安全環境建設的重要內容。

2、食品安全預防理念的科學內涵沒有得到提煉。預防一詞在食品安全領域的使用僅局限于一般意義且極隨意而不規范，不同的人在不同的語境下使用預防一詞，往往含義不明且不統一，有人認為預防原則是“由于科學的不確定性的存在，對于一些新產品和技術的安全性不能確定，因此食品安全法律應該有選擇地采取預防原則，……預防原則適用于，當危險管理者確定了危害健康的合理依據，但支持的信息及數據不足以做出全面危險評估，在這類情形下，決策者或危險管理者可基于預防原則尋找更多詳細的專業及相關數據，以采取措施或行動來保證消費者健康安全。但預防原則必須伴隨進一步尋找科學的確定性，并在新的證據的基礎上重新評價其安全性。”［1］雖然《食品安全法》試圖完善食品安全預防制度，設立了食品安全風險評估、信用檔案、不實行免檢、強制召回等一系列食品安全預防措施，但并沒有界定食品安全預防理念的定義，抽象出食品安全預防理念的科學內涵，并成為食品安全制度的靈魂。專家學者的相關研究既沒有集思廣益的專題性建言，也沒有從大量的食品安全事件中歸納、提煉、抽象與升華，沒有形成嚴密并能指導具體行動的理論體系，在中國知網全文數據庫中搜索，相關食品安全預防理念的論文幾乎沒有。

(二)食品安全預防法律規范的不足

法律規范是制度的基礎與保障，為了完善我國食品安全法律制度，立法機關與行政部門制定了大量的食品安全法律法規，但仔細分析發現，無論是《食品安全法》、《產品質量法》還是《刑法修正案(八)》等沒有一條直接關于食品安全預防的法律規定，使食品安全預防法律制度處于空白狀態。

1、《食品安全預防法》缺位。基本法是法律體系的基石，沒有預防基本法做統領的食品安全法律體系如同沒有靈魂的僵體，徒有外形，而無內涵，預防法律制度的地位自然難以保證，無法在法律上得到應有的確認。為解決日益嚴峻的食品安全問題，我國相關部門試圖通過“彌補”的方式“有針對性”地制定了大量單行的食品安全法律法規，但卻一直沒有將有關預防法的制定與實施當做一項重要的工作，沒有制定一部專門的《食品安全預防法》，沒有將食品安全預防納入用法律規范的議事日程，既反映了我國對于食品安全預防認識的的不足，也暴露出我國食品安全治理中的問題。

2、具體條文規定零亂。雖然《食品安全法》試圖將預防的內容寫入其中，并規定了一些相應的制度，但在10 章共104條的《食品安全法》條文中，沒有一個預防的條文，甚至沒有一個“預防”的字眼，《食品安全法》第二章關于“食品安全風險監測和評估”的規定更象是具體的操作規范。在其他相關規范中，無論是法律條文，還是行政文件，也幾乎找不到食品安全預防的內容。最具代表性的是《產品質量法》以“監督——責任義務——損害賠償——罰則”為框架的立法體例，(《產品質量法》共6 章，除第一章總則和第六章附則外，第二章產品質量的監督，第三章生產者、銷售者的產品質量責任和義務，第四章 損害賠償，第五章罰則，典型地反映出“責任——義務——處罰”的立法模式)其他相應的規范如《食品安全法實施條例》、《國務院關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定》以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2010年9月15日對外公布的《關于依法嚴懲危害食品安全犯罪活動的通知》等基本都采用同一模式，大多規定監督管理和法律責任的內容，而沒有將預防的內容納入到法律體系與條文中去。

(三)食品安全預防具體應對措施的缺失

預防具體措施是在相應理念指導下根據相關法律規定對可能發生的事件采取的具體做法和對策方法，是有針對性的應對舉措，是直接作用于現實對象的應對手段，是法律規定的具體化與落實。由于我國在預防制度上的無所作為，其預防措施的欠缺明顯:

1、沒有預防系統。由于理念的缺失和制度的不完善，我們在實務中沒有建立起有效的預防系統，無信息警示制度與信息反饋機制，政府機關只有管理部門沒有預防部門，經營者只有生產與銷售活動沒有警示預防行為，消費者只能被動接受危害或可能危害的結果，無法事前通過有效的信息對可能造成危害的食品說“不”，整個社會沒有一個有機的相互聯系的預防體系，導致我國的食品安全處于一種對危害完全開放的狀態之下。

2、沒有預防制裁措施。按照現行法律制度的設計，制裁都是在事件發生之后并且通常是造成一定后果甚至是嚴重后果的情況下，才會承擔相應的法律責任，受到相應的制裁，而對于沒有按照相應的規范進行操作、沒有履行法定程序、沒有采取相應的預防措施等違反預防制度的行為，則沒有制裁措施。事前預防制裁的缺失使得行為人刻意逃避危害后果的責任承擔，而無心采取積極的預防措施，將預防作為首要任務。

3、沒有預防責任。預防責任，是指雖沒有造成現實損害卻存在造成侵害的危險時承擔的一種責任，其目的是預防損害的繼續或者損害的發生。在現行責任體系下，我國法律是一種后果或稱結果責任，雖然此種責任嚴格恪守責任條件，可以保證對違法者的“罰當其罪”，但在食品安全領域則有些“不合時宜”，無法適應食品安全形勢的要求，我國法律尚沒有對預防責任做出明確的規定，無法對可能給他人的生命或人身造成損害的行為進行制裁，難以對生產銷售危害人們身體健康的食品安全行為追究責任。

(四)食品安全預防法律制度缺失的后果

由于沒有健全的預防制度，使得我國無法在消費者食用前筑起食品安全的“防火墻”，導致絕大多數公眾只能在一種無法預防的狀態下，被迫接受以受害為代價的事后處理機制。對于有害的食品，生產者與經營者只是在安全事件發生之后，對消費者身體造成危害后果的情況下才可能進行處理，而如果沒有直接的危害或發生嚴重的后果，消費者往往不會提出異議，即使提出也因為無法證明而不能對不安全食品進行處理，這種制度帶來的惡果已經在社會現實中大量出現，理應引起足夠的重視。

1、食品安全事件的當事各方均受損失。從后果看，一旦出現食品安全事件，必然導致消費者、企業、政府三者全輸的局面(從三聚氰胺、瘦肉精、奶粉等事件中都可以得到證明)，①三聚氰胺事件中，29.6 萬消費者受害，三鹿集團破產，董事長被判無期徒刑，石家莊市分管農業生產的副市長、石家莊市委副書記、市長等政府官員也相繼被撤職處，2011年中央電視臺《每周質量報告》調查發現，仍有7 成中國民眾不敢買國產奶。在河南“瘦肉精”事件中，雙匯發展2011年一季度利潤同比下降80%至90%，二季度虧損額在1.52 億元至2.09 億元之間，5 名制售“瘦肉精”的被告人，分別被判處死緩、無期徒刑以及有期徒刑;3 名國家公職人員因玩忽職守罪分別被判處有期徒刑6年、5年不等。消費者是直接受害者，經濟上受到的損害自不必說，身體上與精神上受到的傷害亦無法逆轉，甚至終生都要生活在事件影響的陰影下;對于企業而言，不但要受到法律制裁與經濟制裁，還要承受事件無法估量的后續影響，盡管企業受到的懲罰罪有應得，但對于許多具有一定影響力的企業的沖擊，并不是人們愿意看到的結果;作為管理者身份的政府部門不但受到公眾的質疑，還將在較長的時間內逐漸讓公眾喪失信心，直至影響政府的公信力。

2、事后處理的復雜性無法取得滿意的效果。食品安全事件發生后，涉事各方都希望自己能夠得到一個滿意的處理結果，但事實上幾乎是不可能的，違法者希望得到較輕的處罰甚至逃脫處罰，受害者希望維護自己的合法權益，社會公眾希望對違法者嚴懲，但執法機關處理案件既需要嚴格按照法律程序，又需要“以事實為根據，以法律為準繩”，而現實的各種不確定因素、證據不足、案件本身存在的各種爭議以及受各種現實條件的制約，最終的處理結果不可能讓各方都滿意或接受，尤其是往往不能令受害人滿意，政府部門的努力不僅得不到理解，還會備受質疑，良好的愿望起不到良好的作用。

3、加劇了違法者投機的不健康心理。不安全食品的生產者、經營者對自己的行為后果都是明知的，只是普遍存在僥幸的心理，認為自己的違法行為不會被發現或不會造成嚴重的后果。預防制度的缺失，使違法者的主要精力用于不被發現或被發現后的逃避責任上，即使在受到應有的懲處后，不是想方設法預防事故的再次發生，而是千方百計把“損失”再“撈回來”，形成惡性循環。

4、食品安全環境惡化。從近年我國食品安全環境狀況看，盡管政府部門花了很大力氣，付出了很大代價對食品安全或進行專項治理或加強監管措施，但取得的成效甚微，大案要案頻發，從“蘇丹紅”事件到“瘦肉精”事件，再到“地溝油”事件、“塑化劑”事件、“速生雞”事件等等，惡性案件有增無減，危害人們身體健康的食品無孔不入，社會公眾幾乎每天都生活在恐慌中，事實證明，靠打擊為主的治理方式與思路，不足以從根本上解決食品安全問題。

5、現行食品安全基本制度受到質疑。為保障食品安全，以《食品安全法》為核心的法律法規確立了一系列管理制度，如監管制度、檢查制度、懲罰制度、責任追究制度等，這些都是食品安全保障的常規制度與必備制度，在國外得到了有效的證明，但在我們國家卻由于種種原因難以發揮作用，監管效率低下，責任追究不能落實，違法者不能得到應有的制裁，導致公眾不再相信法律，不再相信政府，更不信任商家，不僅商家受到經濟損失，消費者深陷“恐慌”之中，政府備受質疑，我們的社會秩序也受到一定的影響。

二、我國食品安全預防制度缺失的原因

(一)思想認識錯誤

思想是行動的先導和動力，思想決定行為的方向與力度，在市場經濟的大背景下，相關主體對市場經濟的不正確理解反應在食品安全領域即導致諸多認識的偏差與錯誤，以追求所謂經濟效益的名義掩蓋了本應堅守的道德責任與社會責任，使得相關法律制度形同虛設，作為有效阻滯侵害人們身體健康的制度不能得到應有的重視。

1、片面追求發展經濟的錯誤觀念。我國實行市場經濟體制后，市場主體(包括監管主體)并沒有真正理解社會主義市場經濟的內涵，大都從自身利益出發，片面追求經濟增長的發展觀與個人利益以及本體利益交織在一起。有的政府部門即把社會發展單純地等同于經濟發展，為了片面追求GDP 的增長放松監管，不惜以放松對違法行為的監管、破壞社會和諧乃至損害群眾的生命健康為代價，換取不可持續的經濟發展，嚴重弱化了社會其他方面的協調發展;經營者則完全拋棄了自己應承擔的社會責任，一味追求經濟利益，肆意制售假冒偽劣，不惜突破基本的道德底線與法律界限。如此，以危害人民身體健康為代價換取的利益作為發展經濟的“遮羞布”，模糊了是非觀念，忽略了良性制度的建設。

2、漠視生命健康的僥幸心理。許多食品生產者與經營者的活動以“吃不死人”為其基本底線，認為只要消費者不立即出現嚴重的受害癥狀就沒有危害，不出現死亡事件就無關大局，混淆食品安全與食品安全事故的界限，沒有將食品安全風險當做危害人們生命健康的大事，沒有認識到生命權的價值與重要性，把預防危害的發生置于可有可無的境地。

3、將食品等同于一般產品的認識偏差。食品與人們的生命健康息息相關，是生命延續的必不可少的基本物質，必須保證不存在危害身體健康的風險，但相關主體無論從思想上還是理念上都沒有把食品當做特殊商品，而是混同于一般物品。反映在法律上，食品安全立法與執法均沿用一般產品質量的方法與理念，只注重事后的懲罰與監督，而沒有事前預防措施，無法構建有效的食品安全預防制度。

(二)傳統法律制度原因

幾千年來，我國法律民刑不分的特點形成了以懲罰為主線的傳統制度，自夏、商出現刑罰罪名開始，歷代統治者均崇尚重刑輕民的思想，使得民事法律問題大多通過刑罰的方式處理，即使在21世紀的現代社會條件下，仍在諸多領域受到其根深蒂固的影響。反映在法律領域，立法的思路是不斷制定處理違法者的法律規范，不斷增加對違法者的懲罰力度，執法者的做法是強化打擊的范圍和力度，甚至在全國范圍內進行拉網式檢查，運動式治理，對于創新法律制度規范不夠，忽視了預防制度的建設。

(三)社會制度原因

在實踐中，由于制度的穩定性與整體性，制度的構建者面對已經固定的體制一味沿用慣性的模式，而執行者往往局限于實際事務的處理，只注重具體事件的查處與處理，忽略了制度的建設，不敢大膽探索社會管理的有效體制，拘泥于亦步亦趨地履行自己的職責，不能有效地推進改革，或者對改革沒有動力。在國家沒有統一規劃與設計的情況下，各地方政府部門無法發揮主觀能動性，不能形成有機整體的預防制度。

三、建立食品安全預防制度的必要性

預防是一項有效的治本之策，歷來得到世界各國的重視。2011年1月4日，美國簽署的最新《食品安全現代法案》是美國食品和藥物監督局(FDA)自1938年以來最重要的一次修訂，其主要目的是“擬將建立一個基于事前預防而不是事后處理的安全食品供應鏈，以此杜絕相關食品疾病的突然爆發”。就我國而言，預防制度的建立，有助于擺脫目前食品安全管理上消極、被動、事后、彌補的態勢，轉化為積極、主動、事前、預防的健康局面，我國在食品安全處于嚴峻的形勢下，走出“監管失靈”“法律失靈”“市場失靈”的困境，徹底根治危害食品安全的不良因素，形成防患于未然的良性機制，亟需建立食品安全預防制度。

(一)食品安全問題的特殊性決定必須建立預防制度

食品不同于一般商品，與人們的生命、健康緊密相關，無論其地位和特性都具有特殊意義，這種特殊性決定了必須有特殊的制度進行保護，才可以達到安全的目的。

1、食品地位的特殊性。從食品地位的角度看，食品是維持人們生命的必備條件，人類的存在與延續都離不開食物的攝取，這就要求必須保證食物的安全，不得損害人們的身體健康;從我國的實際情況看，食品安全問題已成為公眾最為關心的問題，預防食品安全事件的發生是公眾內心殷切的期盼;從全球范圍講，隨著科學技術的發展與經濟全球化進程的加快，食品安全已成為全球性的重大戰略問題，并且受到各國政府的強烈關注，可以說，食品安全預防是人心所向，大勢所趨。

2、食品本身的特殊性。食品是特殊商品，在現有的科學條件下，還不可能完全保證物質絕對無害。“食品安全不存在零風險”，［2］而且在發生事故后無法象普通商品一樣在質量不合格時“修理、重做”，一旦被消費者食用，對身體造成危害具有不可逆轉性。“大頭娃娃”事件、“三聚氰胺”事件、“蘇丹紅”事件、“瘦肉精”事件等大量事實足以說明，沒有預防制度將造成無法挽回的災難性后果。①2004年“大頭娃娃”事件中安徽阜陽劣質奶粉事件致使上百名嬰兒受害至今都無法治愈，其中十幾名嬰兒死亡，2008年“三聚氰胺”事件中有29.6 萬人受害，嚴重者雙腎結石導致腎衰直至死亡。面對劣質或有毒食品造成的終生殘疾或死亡，即使再嚴厲的懲處和譴責都顯得蒼白無力，對違法者沒收財產、高額罰款甚至判處死刑，也無法彌補對受害人造成的傷害。沒有預防制度，食品安全法律注定是殘缺和不完整的。

3、食品安全問題的特殊性。食品安全問題是當前民眾社會生活中的主要關注問題之一。隨著持續頻發的一起起事件和治理成效甚微的狀況加劇，食品安全問題的特性越來越明顯:一是食品安全問題的涉及面越來越廣。由原來的奶、油、肉等傳統主副食品逐步擴展到水果、蔬菜、調味品等各種食品，呈立體式、全方位態勢。二是問題食品的危害程度越來越深。市場經濟之初只注意食品衛生狀況是否符合要求，危害方法與規范操作相對單一，現在已深入到食品內部的添加劑、農藥殘留以及化學物質等。三是食品安全呈現出復雜不確定的趨勢。從中國近年發生的食品安全事件看，出現了許多與以前不同的新特征，即科技含量上升，人為不確定因素增多，與國際市場聯系親密等，使得常規的治理方式無法應對多變的狀況。四是違法嚴重。違法手段越來越多樣，手法越來越隱蔽，危害程度之深，危害范圍之廣，難以在短期內發現和消除。為此，必須從源頭上預防和杜絕，才能從根本上解決食品安全問題。

(二)食品安全監管難題的無解性要求構建預防制度

盡管許多專家學者都把加強監管作為解決我國食品安全問題的主要途徑，［3］但取得的效果卻微乎其微，這從我國越來越嚴重的食品安全形勢中可以得到確鑿的驗證，事實上，將食品安全問題寄希望于監管僅僅是一種美好的假想而已，既沒有科學的嚴密論證，也不可能得到實現，“安全的食品是生產出來的，不是靠監管出來的，更不是檢測出來的。”［4］因為，監管本身存在的難題只能從理論上進行分析逐步克服，事實上不可能真正實現。

1、監管職責劃分之難。大多監管不力的案件都歸結為職責不清，并希冀國家有關部門將各監管機構的職責界定清楚，以使監管機構在明確的職責范圍內做好自己的“分內”工作，改變監管不力的局面，但這種良好的愿望只能是一種美好的設想，其實是無法真正實現的。一方面，由于權力本身并不是有形的“楚河漢界”，本身具有無準確邊沿界定的立體交叉性，從不同的角度可以做不同的劃分，并存在彈性，因此，存在職責交叉和權力真空的地帶不可避免;另一方面，被監管的對象也成千上萬并千變萬化，將難以計數的各種食品劃歸有限的幾個監管機構進行監管幾乎是無法做到的事情，即使一時可以做到，又會出現新的食品種類，同時，一種食品可能會有幾種特性，所以，雖然籠統地劃分監管職責并非難事，但要在事件中界定清楚并成為監管機構的行動依據幾乎是不可能的。

2、加強監管力量之難。我國實行分頭監管制度，行使監管權力的部門有發改委、科技部、工業和信息化部、公安部、財政部、環保部、農業部、商務部、衛生部、國家工商總局、國家質檢總局、國家糧食局、國家食品藥品監督管理局等，2010年設立的國務院食品安全委員會作為國務院食品安全工作的高層次議事協調機構，進一步完善了食品安全監管體制。然而，在艱巨的食品安全監管任務面前，上述機構仍顯得監管力量薄弱，人員不足，經費沒有保障，監管機關在備受非議的的同時，也承載了難以明言的超工作負荷。因此，在現有條件下，受國家機構編制的限制，我國不可能大幅增強監管力量，只能靠改變體制實現監管目標。

3、科學界定之難。監管的前提是首先確定合法與非法的界限，我國作為一個發展中國家，伴隨著經濟的騰飛，食品工業發展迅速，到2010年中國的食品工業總產值已經突破了6 萬億元，2011年達到了7.8 萬億元，30 多年增長了100 多倍。與此同時，不可避免地帶來各種各樣的問題，這些問題不能用簡單的對或錯進行回答。比如最為典型的添加劑問題，有人說“沒有食品添加劑就沒有現代食品工業”，但“蘇丹紅”、“瘦肉精”、“三聚氰胺”等危害人體事件無不與添加劑有關，食品添加劑的這種兩面性成為監管難以逾越的難題。一方面，不可能禁止食品添加劑的使用;另一方面，又要嚴防食品添加劑的危害成分對人體造成損害，這就必須既要對不同添加劑制定大量標準，又要加強對危害成分的查處。根據衛生部2010年《食品安全國家標準管理辦法》第2條規定:“制定食品安全國家標準應當以保障公眾健康為宗旨，以食品安全風險評估結果為依據，做到科學合理、公開透明、安全可靠。”可見，食品本身沒有絕對的安全，任何食品都有有益物質也有有害物質，關鍵是如何規定得“科學合理”。盡管我國制定了大量的食品安全標準，但存在爭議的事情仍時有發生，從牛奶標準被指全球最低，到面粉增白劑由允許到禁止使用，都說明科學界定的復雜性，同時，科學本身具有局限性、階段性和爭議性，對事物的認識有一個不斷深化的過程。例如，轉基因食品對人體的影響還需要科學的進一步研究并在實踐中經過長時間的驗證，以美國為代表的贊同派和以歐盟、日本為代表的反對派都沒有足夠的科學依據令對方信服并讓社會公眾信服。

4、監管之難。食品安全監管與一般監管不同，使得食品安全監管有別于一般監管。首先，被監管主體——食品安全生產經營主體成分復雜:既有規模化生產經營的大企業，也有難以數計的小作坊;既有正規的生產經營者，也有非正常經營者。同時，從業人員也極為復雜，既有掌握專業技術知識的技術人員，也有素質較低的普通勞動者，其經營時間不固定、經營地點不固定，監管部門難以及時發現，及時處理，無法對每一個被監管主體進行有效監管。其次，被監管對象——食品本身復雜，食品種類繁多，所含成分復雜，監管部門不可能對每一項食品都進行檢查檢驗，免檢制度的廢除彌補了一度存在的制度漏洞，但抽檢制度仍然無法做到全程無漏洞監管。最后，違法者往往采取各種不正當手段逃避監管，應付檢查，隱瞞真相，甚至賄賂監管者，導致監管形同虛設。

(三)經濟學成本理論對預防制度的建立提供規律性指導

英國古典經濟學家D·李嘉圖的比較成本理論揭示，當兩種成本相較存在不同的優劣效果時，應該各自發揮自己的優勢以實現各自的最佳效果，最終共同受益。食品安全預防制度與懲罰制度都對食品安全產生作用，但預防制度顯然成本更低，因為當風險發生時，企業就已深深地傷害了消費者和自身，結果必然是“雙輸”，治理所付出的成本與代價無法估量，所以，食品企業的風險預防遠比危機應對重要得多，經濟得多。預防的目的在于防患于未然，以最小的成本獲得最大的價值，樹起抵御不法行為侵襲的保護墻。在市場經濟條件下，無論是政府還是社會都沒有理由忽視低成本預防制度的建設。面對現實必須做出理性的選擇，雖然我國的預防制度還處于萌芽階段，懲罰制度仍然是處理問題的主要手段，但隨著認識的進一步深化，建立預防制度必定成為各界的共識，所以，建立預防制度是經濟理論在實踐中運用的必然要求。

(四)市場經濟的秩序性對食品安全預防制度的建立提出內在要求

良好的市場秩序是市場經濟的必然要求，食品安全問題實際是市場秩序混亂的一種表現。我國社會主義市場經濟體制經歷了一個從不自覺到自覺、從比較被動到主動、從分頭探索到系統化的研究設計，形成全方位的社會變化、制度變革的過程。與此相適應，食品安全制度也處于不斷完善之中:從《食品衛生法》過渡到《食品安全法》;《刑法修正案(八)》將“在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的”最高刑提高到死刑。在用盡最嚴厲的懲治手段后，改變原來的思維定式，將責任與義務嵌入市場活動過程中，創新制度機制，要求市場主體在進入市場之前就嚴格按照法律規范的要求盡到自己最大的注意義務，就成為食品安全環境建設的必然要求。

與制裁制度相比，預防更適應市場經濟的需要。在食品安全風險遍布的狀況下，嚴刑峻法可以起到威懾作用，使違法者受到制裁，知不可為而不為，但以牙還牙式的報復性懲罰只能止于一時，而無法長治久安。由于制裁的局限性，必然受到不同主體的抵制而削弱其效果，執法主體囿于自身利益與各種關系的限制，無法做到“執法必嚴”(影響嚴格執法的因素很多，有地方保護的因素，有責任心不強的因素，有不愿得罪人的因素，有思想認識因素等);違法主體出于逃避制裁的本能，千方百計使自己不被處罰(其手段多種多樣，有的掩蓋違法事實，有的賄賂執法人員，有的尋找各種借口，有的毀滅證據等等)。由此得出結論:嚴刑峻法只能是在非常時期的權宜之計，而不可能成為百試不爽的治世良方。況且，真的如人們設想的那樣，不惜一切手段和代價進行“嚴打”，也必須以事實為根據，以法律為準繩，否則，難免有矯枉過正之嫌。“嚴打”雖然可以乘一時之快，但是取得的效果卻難以預料，或許還會產生不可知的負面作用。以事后彌補為導向的制裁制度只能迎合公眾對現實不滿的憎惡心理，不能達到徹底根除違法行為，塑造良好食品安全環境的目的。

四、食品安全預防制度的主要內容

(一)經營者預防制度

經營者是食品安全的第一責任人，在食品安全鏈條中是最關鍵的一環，一定程度上起著決定作用。經營者對自己生產銷售的食品狀況最了解，食品所含的成分、是否添加危害人體的化學成分、原材料的質量等關鍵信息只有經營者最清楚。在信息不對稱的市場環境下，消費者和監管者都難以獲得真實有效的信息，所以，經營者是食品安全的第一道防護網，經營者必須切實履行預防義務。

1、生產前預防。生產前環節是食品安全鏈條的首要環節，產前預防不足或無預防，即使后面的環節做得再好，問題也無可避免。為保證食品安全符合法律規定，企業必須在投產前對自己生產的食品進行風險評估，提出預防或者減輕對他人造成不良影響的對策和措施，并對可能造成的影響進行跟蹤監測。《食品安全法》第二章“食品安全風險監測和評估”只從全局的角度對政府管理部門的食品安全風險和評估作了規定，但忽略了對企業個體的規范，沒有把預防作為企業的重要義務，造成食品安全保障的先天不足。生產前預防要求企業根據評價分析對原材料采購、原材料保管建立嚴格的鑒定驗收制度，從生產的第一個環節嚴把質量關，將食品安全風險消滅在萌芽之中，防患于未然。

2、生產環節預防。在生產過程中，食品企業必須嚴格執行相應的法律法規，根據《食品安全法》、《產品質量法》、國務院《工業產品生產許可證試行條例》、國家質檢總局《食品生產加工企業質量安全監督管理辦法》等規定，加強食品生產管理、衛生質量控制、一般性問題、現場品控管理等環節的預防與控制，有條件的企業嚴格按照ISO 質量體系標準，規范生產經營，引入HACCP體系，保障食品安全生產硬件(廠房、設備、設施等)和軟件(制度、人員、管理等)兩個方面達到規定標準，控制食品安全危害在產品或產品加工環境中的擴散，確保生產環節的食品安全風險降到最低。

3、銷售環節預防。銷售環節是食品交付消費者的最后一環，經營者必須在進貨渠道檢查驗收，妥善保管，承擔嚴格的控制責任:一方面，對生產者的違規行為進行制約;另一方面，成為消費者的安全屏障，防止食品在脫離生產企業的控制后，造成預防責任的真空地帶與模糊區域，杜絕不安全食品流入消費者手中的路徑。

(二)管理機構預防制度

保障食品安全是政府的當然職責，政府作為管理機構應該運用法律賦予的權力構建食品安全預防體系，保障人民群眾獲得放心、健康的食品安全環境。在具體路徑的探索中，相應管理部門必須走出單一監管的管理模式，通過事前審查、事中監督和事后處罰建立預防體系，積極探索提高管理效率的途徑，優化管理體制，從傳統的事中監督轉為事前預防，建立相應的預防制度，構筑食品安全防線。

1、市場準入制度。市場準入是政府對食品安全預防的首要環節，管理部門應將工作重點放在食品市場準入控制上，制定嚴格的市場準入條件，實行嚴密的市場準入審查，對于申請從事食品生產經營的企業，實行特別食品安全生產許可證制度，除具備一般企業設置條件外，還必須對食品安全風險作出科學的評估，提供有效的有說服力的證據，保證食品市場經營主體進入時的規范。

2、主體審查制度。食品安全的特殊性決定必須對食品安全經營主體進行嚴格的資格限制，提高行業進入門檻，政府部門應嚴格按照法律規定對經營者的生產經營條件、質量保證制度、從業人員的從業資格等進行審查，確保符合法律規定的主體依法經營，對于有故意危害社會公眾的食品安全事件行為者，實行前科否認制度，不得再從事食品安全生產經營活動，將不合格主體排除在食品經營領域之外。

3、信息公開制度。信息公開是博弈與預防的前提，信息不充分或信息不準確必然誤導公眾，實際上損害了消費者的選擇權，真實的信息可以幫助公眾有效選擇，加強預防。由于經營者的趨利本能，他們往往只公布那些對自己有利的信息或掩蓋真實信息，消費者在無法獲得有效信息的情況下，不可能有效地預防可能受到的傷害。政府部門必須承擔起信息收集、分析、公布的責任，運用計算機技術建立預防食品安全技術預防系統，及時公開相關真實有效的信息，規范警示信息、提示信息、成分信息、生產廠家信息、生產環節(流程)信息等，使食品安全運行在公開、透明、完整的信息狀態下。

4、風險評估和監測制度。風險評估和監測是已經得到證明的行之有效的食品安全預防制度。《食品安全法》要求對食品中生物性、化學性和物理性危害進行風險評估，對食源性疾病、食品污染以及食品中的有害因素進行監測。政府部門應將日常的常規檢查向風險評估和檢測轉變，將被動的、亡羊補牢、事后處理的舊思路轉變為主動的、源頭治理、預防為主的新思路，建立與完善食品安全風險評估和監測制度。

(三)消費者預防

在食品安全事件中，消費者承擔多重角色，既是受害者又是購買者，還是不法行為的監督者。消費者的廣泛性使得其具有巨大的力量，這種力量形成合力將使食品安全危害者無處遁形，反之，一味扮演被動受害者的角色，則使違法者無所顧及。《消費者權益保護法》只規定了消費者的權利而沒有為消費者設置義務，并不意味著消費者不承擔責任就可以得到來自外力的各種呵護，因為任何權利的取得與落實都需要經過不懈的爭取與努力。早在1872年，德國法學家耶林就在著名的《為權利而斗爭》的演講中昭告天下“不得姑息不法”，“一切法權的獲得都必須通過斗爭”，“為權利而斗爭是權利人對自己的義務”。［5］雖然政府與司法機關有維護消費者權利的責任與義務，經營者也必須承擔不損害消費者利益的責任，但沒有任何一種力量比自力的救濟更有效。消費者預防是自力救濟從而達到抑制不法行為的重要手段，在購買、使用食品過程中，消費者應該從以下方面預防受害后果的發生。

1、主動掌握食品安全基本知識，了解相關信息。在信息爆炸的時代，食品安全信息充斥各種渠道，普通公眾無法對各種信息做到全面掌握，尤其是面對各種專業信息，如食品安全標準、化學成分、科技術語等一般消費者往往不知所云，但這不能作為消費者排斥信息基本接收的理由，更不能以“不懂”或“不知道”作為可以輕易受害的借口。對于政府部門通過公開渠道發布的要求公眾了解的信息或可能對人身造成傷害的基本常識，公眾必須掌握，在購買自己所需要的食品時，也必須搞清其基本狀況，做到明白消費、警惕消費，不使明顯有害的食品輕易擺上自己的餐桌。

2、抵制假冒偽劣食品。假冒偽劣食品、垃圾食品已成為危害人們健康安全的毒瘤，這樣的食品之所以能夠存在甚至泛濫，原因是多方面的，但“消費需求”的旺盛是重要因素，人們往往為了貪圖便宜或呈一時口快忽視了對自己身體的傷害，只要不立即生病，就對那些“味美價廉”的食品情有獨鐘，為“劣幣驅良幣”創造了條件，為假冒偽劣的盛行提供了土壤。作為消費者既要對自己的健康負責，也要對食品安全環境負責，對于明顯對身體有害的食品必須堅決抵制，使其無法獲得存在的空間，受到消費者的摒棄。

3、參與預防監督。監管部門監管的前提是獲得違法信息，而違法信息的獲得除依據職權主動獲取外，另一重要渠道是消費者的舉報。當前，許多監管部門為獲取“珍貴”的信息而采取了有獎舉報制度，但效果并不令人滿意。消費者通常在第一時間接觸食品，也是違法食品的直接受害人，最了解不法食品對自己的危害情況，如果不及時反映，有關部門不了解就無法及時懲處。面對不法食品，許多消費者選擇“沉默”或“事不關己”的態度，助長了違法者的僥幸心理，使其長期存在，肆無忌憚，規模越來越大，最終一發不可收拾。作為消費者面對不安全食品的肆虐不能成為“沉默的羔羊”，要么拿起法律的武器主動與違法者斗爭;要么向公權力提供有價值信息，借助公權力打擊不法行為，從而維護自己的合法權益，“實現充分的公眾參與，健全消費者權利救濟機制”。［6］

五、結語

在風險社會背景下，預防制度的缺失和被漠視所帶來的食品安全風險以及對人類安康的損害是難以估量的。因此，預防法律制度的構建是必須而迫切的課題，雖然無法以預防制度取代其他食品安全制度，也不能期望預防制度解決食品安全的所有問題，處理食品安全范疇的一切潛在風險;同時，正如一直被視作“世界法律的實驗室”的歐盟一樣，不可能一朝一夕完成所有法律的制定，但無可否認的是，在一定程度上，避免損害的發作比任何嚴峻的懲罰措施有效。2011年1月4日奧巴馬總統簽署的《食品安全現代化法》以及2012年7月美國FDA 網站發布《食品安全現代化法》年度進展總結(FSMA One-Year Progress Report)為我們提供了樣本和借鑒，因此，盡快構建并完善食品安全預防制度是食品安全制度建設的大事，應引起全社會及各界的重視，不僅在理論層面形成完備的體系并達成共識，而且落實到實務層面并取得積極效果。

［1］張濤.食品安全法律規制研究［M］.廈門：廈門大學出版社，2006：120.

［2］陳君石.食品安全零風險，這是誤區［N］.華西都市報，2011-09-18.

［3］蘇號朋.我國食品安全監管之檢討［J］.政法論叢，2010，(2) .

［4］食品安全零風險不可能［EB/OL］.http：//www.sina.com.cn 2006-09-17.

［5］［德］耶林.為權利而斗爭［M］.鄭永流，譯.北京：法律出版社，2007：2.

［6］李長建，張鋒.社會性監管：中國食品安全監管模式研究［J］.廣西大學學報，2006，(5) .