論規范性要素明確性的困境與出路

張建軍

(甘肅政法學院 法學研究所，甘肅 蘭州 730070)

構成要件是由復數的構成要件要素所組成的。所謂構成要件要素系指立法者用以描述犯罪構成要件的基本單位和具體元素，例如行為、結果、因果關系、故意、過失、目的、犯罪方法、犯罪時間、犯罪地點、主體身份等等。在刑法理論上，以構成要件要素是否需要法官進行價值判斷為標準，可將其劃分為記述的構成要件要素與規范的構成要件要素。①筆者認為，將規范的構成要件要素、記述的構成要件要素稱為規范性的構成要件要素或記述性的構成要件要素似乎更為妥當，因為后者更加符合漢語的表達習慣。為了行文的簡潔以及避免一個句子中出現兩個以上結構助詞“的”，本文中將規范的構成要件要素稱為“規范性要素”，將記述的構成要件要素稱為“記述性要素”。規范性要素系指由價值關系的概念或評價概念所表述，需要法官進行規范評價或價值補充的要素。從立法情況來看，規范性要素在我國刑法中大量存在，它們有的屬于社會的評價要素，如“淫亂”、“侮辱”、“虐待”、“猥褻”、“淫穢物品”以及“嚴重”、“重大”、“惡劣”等;有的屬于經驗法則的評價要素，如“公然”、“秘密”、“危險”、“危險方法”、“公共安全”等;還有的則屬于法律的評價要素，如“依法”、“非法”、“司法人員”、“國家機關工作人員”、“公私財產”、“不符合……標準”等等。而在語義學上，任何與價值或經驗有關的評價標準總是具有難以消弭的模糊性和歧義性，使人們在規范性要素是否具有明確性這一問題上產生了揮之不去的困惑;同時，法官在理解和判斷規范性要素時所采用的標準是“外行的平行評價”，享有較大的自由裁量權，這種裁量上的余地和空間也必然會影響到對規范性要素的公正適用。正是由于“規范性概念經常是特別高度不確定，并因此產生許多制定法適用中的不確定性，同時還有非肯定和相對不受拘束性的例子，”［1］134故而，研究規范性要素明確化這一理論問題，具有重要的學術意義和現實針對性。

一、規范性要素的開放結構對明確性原則的沖擊

明確性原則首先要求構成要件具有明確性。然而，表述規范性要素的概念，都蘊含著一定的價值關系或經驗認知，這些概念本身并不是單義的，具有不同價值觀和經驗認知的人會對其作出多種不同的解釋，造成規范性要素與明確性原則之間始終存在著緊張關系，甚至表現為一種沖突。

記述性要素是對行為類型的客觀的描述，其所描述的是可以憑感覺認識的經驗的事實，人們通過感覺的理解就可以獲得其內容，因此，法官在認定事實是否符合構成要件時，法條所描述的事實就是侵害法益的事實，并不存在價值補充或規范評價的必要。例如，我國《刑法》第232條所規定的故意殺人罪中的“殺”與“人”都是記述的要素，只要行為人實施了將匕首捅入被害人心臟的行為，法官就可以將該事實與故意殺人罪的構成要件相對照，在無需經過價值評價的情況下得出該事實是否可以被故意殺人罪的構成要件所涵攝的結論。當然，記述性要素也需要解釋，但由于記述性構成要件具有封閉結構的特征，其具體內涵和指涉的對象范圍相對固定，一般不會發生理解上分歧，因而符合明確性原則的要求。

規范性要素是蘊含價值關系或評價內容的構成要件要素，它們不像記述性要素那樣易被感知，相反，它具有不可感知性，只有在經過規范評價和價值補充以后才能確定。所以，規范性要素和記述性要素的區別不在于表述二者的語言是日常用語還是法律用語，也不在于二者是否需要解釋，二者最主要的區別在于規范性要素需要法官進行規范評價和價值補充。這種補充和評價具有主觀性和個體性，不可能排除法官自己的主觀認識，為了防止法官恣意，“立法者不允許法官有完全個性化的評價，而只是從現存的一般的——倫理觀念出發來評價?！保?］這樣一來，規范性要素便體現為一種典型的開放結構，既向法官開放，同時也向社會開放:向法官開放意味著其具體內涵的確定離不開法官的價值評判，向社會開放則意味著對其進行價值補充的依據是社會一般的價值觀念。因此，法官在適用規范性要素于犯罪事實時，需要結合社會生活的具體情況，根據社會一般觀念進行必要的社會文化、道德的價值補充和規范評價，從社會文化、倫理規范方面進行實質理解。如果脫離社會一般的文化、道德價值內涵以及社會的一般意義，規范性要素將無從認識與把握。

對規范性要素的認識與理解，需要以一定的價值觀念和規范作為邏輯前提，雖然同一社會階層及社會群體的人們對規范性要素會有大致相同的理解與認知，但是，作為一種開放結構，規范性要素具有類型化特征，難以窮盡其具體內容并確定其適用范圍。隨著社會的發展與時代的變遷，文化價值呈現為復雜多元的格局，怎樣在一個價值取向多元、價值觀念不斷變化的社會中捕捉與理解社會一般人的認識與觀念，如何調查與評估一般民眾文化、道德價值觀念無疑會面臨巨大考驗和實際困難。在此情況下，理解和把握規范性要素的內涵和適用范圍便充滿著不確定性。正是由于規范性要素并沒有將法官的價值評判及主觀要素排除在構成要件之外，而是要求法官按照一般人價值觀念與經驗認知的為判定標準對其進行理解和判斷，從而賦予了法官較大的自由裁量權，使得規范性要素的內容缺乏客觀性，難以對每一個人喚起同樣的觀念。比如“淫穢物品”就是一個典型的以價值判斷為邏輯前提的構成要件要素。盡管我國《刑法》第367條對所謂“淫穢物品”作了解釋，①我國《刑法》第367條規定:“本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關人體生理、醫學知識的科學著作不是淫穢物品。包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品?！钡牵坝嘘P猥褻品之認定，本來就應該屬于具體個案之價值判斷，而并不是裸露了身體哪一部位的圖畫就一定屬于猥褻物品，也不是身體哪一部位沒有裸露的圖畫就一定不是猥褻物品?！保?］因此，不同的人對“淫穢物品”的理解存在很大差異。2002年曾轟動一時的延安“黃碟案”，以及隨后引起的熱烈討論，就足以說明無論理論界還是實務界對于何謂淫穢物品以及如何理解其本質屬性、判斷標準、是否具有法益侵害性的理解并未形成一致意見。

總之，規范性要素的價值填充性，使其內涵和范圍總是處于一種不穩定的狀態并呈現出模糊性和歧義性的特征，導致其與明確性原則之間的沖突難以彌合。

二、規范性要素的流變對明確性原則的背離

規范性要素的含義需要法官以社會一般的價值觀念和經驗認知為邏輯前提進行理解和判斷，即便法官可以把握特定時間人們關于某一事物的社會一般觀念，但這種一般觀念不可能固定地滯留不變，相反的，它是隨著社會的發展而不斷變化的，因而具有變動不居的特性。譬如，上世紀80年代，電影《廬山戀》上映時，劇情里有男女主人公周筠與耿樺之間的接吻鏡頭，由于該場景系新中國建國以來影視劇中第一個接吻鏡頭，是一般民眾在影劇院見所未見的，這讓當時思想禁閉、觀念極為保守的觀眾覺得在公共場所難以接受，有人將其批評為不健康的、毒害人的精神污染。時至當下甚至前推10 余年，隨著人們性觀念的變化，人們對談情說愛的青年男女在公共場所的接吻、摟抱的行為已見怪不怪、熟視無睹了。人們性觀念的開化和寬容無疑會引起刑法中“猥褻”這一規范性要素的含義的變化。日本有學者就指出:“與某個社會相適應的規范性評價的內容，從大的方面講，雖然長時間內并無變化，但是也能看出其顯著的流動性，戰后35年間，在我國‘猥褻’概念表現出極大的變貌，可以想象今后還是會發生一些變化的?！保?］還有學者則直截了當地指出:“強制猥褻罪的猥褻概念，猥褻文書罪的猥褻概念一樣，不免隨著時代的變化而變化，M.E.邁耶曾經認為，行為人用手挽著身穿緊身上衣的婦女腰部的行為構成強制猥褻罪，但現在的日本已經沒有人這樣認為了。”［5］還比如，對于毒品犯罪中的“毒品”這一規范性要素，在30年前，其內涵所指涉的主要是人們從天然植物中所直接獲取或分離出來的能使人成癮的麻醉藥品或精神藥品，種類以鴉片、嗎啡、大麻、可卡因為主。現在隨著科技的發展和化學工業的進步，人們可以用有機合成的方法制造毒品，于是冰毒、搖頭丸、K 粉、麻古等各種新型毒品大量出現，并成為毒品市場的主要品種，而且，將來新的毒品還會不斷出現。顯然，毒品的種類明顯地經歷了一個從少到多、從天然毒品到化學合成毒品的變化過程，當今“毒品”一詞的內涵已有別于30年前。從以上人們對何謂“猥褻”行為的評價以及對“毒品”外延不斷擴大的理解中可以看出，這些規范性要素的含義的確給人以變幻不定、難以把握之感，似乎與刑法的明確性對此含義明白清楚、確定不疑的要求存在著沖突。

三、對規范性要素的不同認識所引發的模糊與歧義

盡管規范性要素被刑法學家普遍承認，但在一些基本問題上，諸如規范性要素的內涵、存在范圍、與違法性的關聯性、分類等基礎性問題上，學者們仍存在較大的分歧意見。而這些分歧意見，在一定程度上影響了規范性要素的明確性。

(一)在規范性要素的存在范圍及其與違法性的關聯上，觀點殊異

有學者否認規范性要素的存在，認為構成要件是客觀的、純記述的、中性無色的行為類型，不像違法性那樣包含著評價的規范性要素，主張不得將構成要件要素與違法要素相混淆，而應當將兩者相分離。例如，貝林認為，“構成要件的本質是單純的不具有任何實體內容的犯罪類型的輪廓，是純粹的記述，它與規范要件相連，但其自身并沒有包含任何法律效果?！保?］所以，構成要件僅僅表明一個行為可能是違法的，并不等于符合構成要件的判斷已經包含了對行為違法性的評判。有學者認為構成要件要素基本上都是描述性的，通過感性的知覺便可理解。但在有些情況下，規范性要素需要經過法官的規范評價和價值補充方能確定其含義。例如，邁耶認為，諸如“危險性”、“他人的財物”等不只是顯示違法性的要素，而是為違法性提供根據的要素，因而屬于違法性領域。但是，這種規范的要素同時也是(不真正的)構成要件要素，因為法律將其規定為故意的認識對象。［7］因此，盡管這種觀點籠統承認規范性要素，但又在整體上將這些規范性要素排除出構成要件范疇，從而在根本上維持了構成要件的客觀中立的記述性立場。多數學者認為，規范性要素是普遍存在的，構成要件與違法性之間的關系不僅僅是認識根據，而且是存在根據，即行為符合構成要件，原則上就成為違法性的根據。因此，構成要件可以說是違法行為的類型。例如，麥茲格認為，規范性要素要比邁耶所預想的更多更廣，因為要求構成要件本身能夠被客觀外在的事物進行純粹的描述是不可能的。所以，有相當多的構成要件要素是規范性的，因為“立法者設置構成要件的行為……直接包含了對違法性的宣告，包含了對作為特殊類型化的不法提供不法的基礎。立法者通過形成構成要件創設了特殊化的違法性。”［8］還有的學者則指出，即便是記述的構成要件要素，法官在適用時也需要進行一定的評價。所以，一切構成要件要素都是規范性的，該觀點可以說將規范性要素的觀念推向了極致。例如，沃爾夫認為純粹描述性的概念是不存在的，這種想法是自我臆想的產物。即使如“事物”、“人”這類在我們看來似乎是很純粹的描述性概念，也不能不伴以法官的審查而加以確定。因此，可以說所有的構成要件特征都是規范性的。［9］

(二)在如何界定規范性要素問題上，未取得共識

有的學者從立法的角度來認識和把握規范性要素。例如，張明楷教授認為，規范性要素系由價值關系的概念或評價概念所表述的構成要件要素;［10］有的學者側重于從法官判斷的角度對規范性要素加以界定。例如，麥茲格認為，規范性要素是需要填充的構成要件要素，即法官僅僅根據刑法條文的表述還不能確定，只有進一步就具體的事實關系進行判斷與評價才能確定的要素。這種判斷與評價，既可能是基于法官的自由裁量，也可能需要基于道德、禮儀、交易習慣等法以外的規范;［11］有的學者則強調從行為人認識的角度得出結論。例如，在韋爾澤爾看來，規范性要素是“只有通過精神的理解才能獲得其內容的要素”，而記述的構成要件要素，則是“只要通過感覺的理解就可以獲得其內容的要素”;［12］還有的學者僅僅提供了區分規范性要素的標準。例如，恩吉施認為，記述的要素所描述的是可以感覺到的經驗的事實，而規范的要素是只有與規范世界相關聯才能想象或理解的既存。規范的要素與記述的要素的區別不在于是否與價值有涉，而在于對其認識與理解，是否以法律的、倫理的或者其他文化領域的規范為邏輯前提。［1］134

(三)在劃分規范性要素的種類問題上，缺乏定論

有的學者持兩類型說，例如，意大利刑法學家帕多瓦尼將規范性要素分為法律的規范性因素與非法律的規范性因素，前者如“他人的財產”，后者如“猥褻”等。［13］持基本相同觀點的學者還有日本的野村稔。他認為，規范性要素應劃分為法的評價的因素(如“配偶者的直系尊屬”)和經一般的社會文化評價的因素(如“猥褻”)兩種類型。［14］有的學者認同三類型說。例如，日本刑法學家大塚仁認為，根據刑法對有關規范構成要件要素規定的不同情況，可將其劃分為需要法的評價的情況，如“他人的財物”;需要認識性判斷的情況，如“欺騙他人”以及需要期待一般的文化評價的東西，如“侮辱”等三種。［15］131我國學者張明楷教授也持相似的觀點。他指出，規范性要素可分為三類:(1)法律的評價要素，諸如我國《刑法》中的“依法”、“辯護人”、“濫伐”等;(2)經驗法則的評價要素，如“危險方法”、“危害”、“降低”等;(3)社會的評價要素，諸如“淫穢物品”、“猥褻”、“住宅”等。［10］還有的學者則采四類型說。譬如，日本學者平野龍一將規范性要素分為四類:(1)純粹的法律概念，如妨害公務罪中的公務的“合法性”;(2)具有社會意義的概念，如“文書”、“住宅”等;(3)與價值有關的概念，如“虐待”、“猥褻”等;(4)伴隨事實判斷的概念，如“危險”等。［16］

通過上述梳理不難看出，規范性要素從不被承認到被發現提出，再到當前獲得普遍性承認，反映了人們對構成要件理論研究的深入和精細化。不過，從本質上來說，規范性要素是學者們所作的一種理論上的概括和分類。由于學者所持的立場和選取的視角不盡相同，導致在規范性要素的內涵是什么，其存在的具體樣態有哪些，如何對其進行分類等基本問題上眾說紛紜、莫衷一是，未能形成基本的共識和較為一致的看法。這就使得規范性要素的內涵、外延處于一種駁雜混亂、模糊不清的狀態，使人們對規范性要素似乎有“一物百面”之感，其結果是造成規范性要素與明確性原則之間始終存在一種緊張的關系，甚至產生沖突，并從根本上影響和制約了規范性要素的明確性。這也導致了研究者常常對某一要素究竟是規范性要素還是記述的構成要件要素意見相左。以我國《刑法》第347條販賣毒品罪中的“毒品”這一犯罪構成要件要素為例，有學者認為，對“毒品”的理解，只需要一般的認識活動與基本的對比判斷就可以得出是否侵害法益的結論，故屬于記述的構成要件要素。［10］而有人則認為《刑法》第347條“毒品”并不是一種具有客觀標準的物質，對其理解和判斷需要憑借價值評判和規范認識，因而屬于規范性要素。［17］

四、規范性要素如何體現明確性原則的要求

明確性原則被有的學者認為是罪刑法定原則的靈魂，［18］要求刑法規范所劃定的犯罪行為的邊界是清晰的、法定刑幅度是確定的，以便使人能確切了解違法行為的內容，準確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規范沒有明文規定的行為不會成為該規范適用的對象。所以，刑法的明確性首要之義是構成要件的明確性，這就要求立法者在使用規范性要素時必須堅持一定的原則并在操作層面采取具體的舉措，保證明確性原則的實現。

(一)在宏觀上，立法者采用規范性要素時應當秉持的原則

1、記述性要素優先的原則。與規范性要素相比較，記述性要素具有更強的明確性，不僅可以充分保障一般民眾對構成要件的理解可能性和預測可能性，還有助于限制和規束法官的自由裁量權，因而更加符合罪刑法定主義限制國家司法權、保障民眾自由的價值訴求。所以，立法者在表述構成要件時，要優先選擇使用記述性構成要件要素。誠如大塚仁教授強調的，“為了貫徹保障自由的機能，盡可能以客觀的和記述的要素為中心規定構成要件是期望所在。”［15］131

2、規范性要素補充性原則。“構成要件的明確性是人們所期望的，因而要求盡可能采用記述的構成要件要素?！保?9］也就是說，使用記述性構成要件要素足以使特定的違法行為類型化時，立法者就無需使用規范性要素。只有當采取記述的要素無法恰當地表述特定的違法類型或不能準確地反映法條的特定目的，亦即有可能將不值得科處刑罰的行為囊括在某一犯罪的構成要件當中或者可能將值得處罰的侵害法益行為遺漏于構成要件之外時，立法者始得采用規范性要素。

3、規范性要素內部嚴格的順位性。雖然學者們在規范性要素的種類劃分上有不同的主張，但是，將規范性要素劃分為法律的評價要素、經驗法則的評價要素和社會的評價要素還是比較恰當的。由于這三種要素所依憑的評價標準依次呈現出由具體到抽象的漸變趨勢，遂使得人們對這三種要素的理解和把握處于由易到難、由模糊到清晰的狀態。所以，為了保證刑法的安定性，立法者在使用規范性要素時，首先應考慮使用法律的評價要素，只有在法律的評價要素無法恰當地表述特定的違法要素，方可使用經驗法則的評價要素;同樣道理，當在經驗法則的評價要素不能準確地表述特定的違法要素，始得采用社會的評價要素。

(二)具體操作層面上，立法者采用規范性要素時應注意的幾個方面

1、立法者在采用規范性要素時，要保證一個完整獨立的構成要件不能夠完全由規范性要素構成，而應當在記述性要素的基礎上使用規范的要素，以便使記述的要素能夠對規范的要素有必要的限制。例如，對妨害公務罪來說，并非任何方式的妨害國家機關工作人員依法執行職務的行為，諸如躲避、謾罵等均可構成該罪。根據我國《刑法》第277條的規定，只有采取暴力、威脅才可能構成該罪，在這里“暴力”、“威脅”這一客觀構成要件要素便是對所有妨害公務行為的限定。

2、立法者在采用規范性要素時，可以在刑法中對規范性要素作出解釋性規定，以明確其具體含義。例如，我國《刑法》在總則第五章“其他規定”中對一些規范性要素，諸如“公共財產”、“私人財產”、“國家工作人員”、“司法人員”、“首要分子”等作了界定，使這些概念和語詞的含義更明確、外延更確定;在分則當中對“淫穢物品”、“毒品”、“戰時”等概念也進行了解釋，通過解釋使這些規范概念進一步明確化。

3、立法者在采用規范性要素時，可以在刑法中作出例示性規定，使規范性概念明確化。例示性規定是立法者在對行為的方式、方法作了詳細列舉的基礎上，以“其他方法”防止刑法描述存在遺漏罪行的一種立法模式。如我國《刑法》第224條合同詐騙罪在列舉了4 種具體的合同詐騙方法后，又規定“以其他方法騙取對方當事人財物”也構成該罪。于是，立法者未能詳細列舉的其他騙取合同相對人財物的行為，便無可爭議地成立合同詐騙罪。與列舉性規定相比較，例示性規定不僅可以很好地克服列舉性規定的不周延性，避免將值得科處刑罰的行為遺漏于刑法之外，而且，在例示法模式下，法官要將現實案件與法條例示的行為相比較，判斷案件是否與法條例示的行為相類似，這樣可有效地限制法官的權力，符合明確性原則的要求。

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