日本環境權說的困境及其原因

徐祥民，宋寧而

(中國海洋大學 法政學院，山東青島 266100)

一

盡管日本接受舶來的環境權學說經過了會議討論、專門團隊研究等頗具理性色彩的過程，［1］在環境權被當作基本人權而廣泛宣傳之后日本學界還繼續圍繞環境權相關主題展開了全國性的熱議，［2］116但這一學說并未像為認可環境權而奔走吶喊的人們所期望的那樣成為“推動立法、司法、行政的原動力……”。［2］118相反，不管是在立法討論中，還是在司法實踐和環境行政活動中，環境權說都不僅遭到了懷疑甚至否定，而且在實際上被拒絕了。日本學界如此費心揀選的學說竟遭遇這般冷遇，①淡路剛久先生明確指出，環境權理論至今無法成為推動立法、行政、司法實踐活動的環境法原理。(見［日］淡路剛久:《環境權確立的請求》(日文版)，載《Rights and Values:Readings in Environment》第2 卷，有斐閣2006年版，第118頁)這究竟是日本立法界接受新學說過于遲緩、司法界和環保行政界固步自封，還是這學說本身缺少走進立法、指導司法和環保行政所應具備的科學性?日本環境權提倡者對環境權在實踐中遭受的打擊有真切的體會，但他們為把環境權變成法律上的權利而為的再次努力［2］122顯然不是在引導人們理性地沿著兩個疑問所指引的兩個不同的方向尋找答案。這使得他們的“努力”可能與這個問題的真解南轅北轍。因為已經有對日本環境權說在形成條件上的“時空壓縮”特點的“先入之見”，［3］本文想嘗試著向環境權說本身要答案。

為了發現日本環境權說遭遇困境的原因，我們需要先摸清環境權說究竟遭遇了怎樣的困境。因為對困境有真切感受的日本環境權主張者并沒有把他們的感受變成對困境的全面了解和精細評估。

日本環境權說遭遇的困境可以簡單概括為“普遍懷疑、普遍拒絕”八個字。不管是在立法上，還是在司法和環境行政實踐中，這個紅火異常的學說都沒有真正獲得施展其功效的機會。

二

我們先來看這個學說在立法領域所遭遇的尷尬。

據說，被稱為基本人權的環境權在日本學術界幾乎獲得了一致認可，［4］而日本學界和律師界(以下統稱日本學界)還特別看好環境權在立法上的價值。大阪律師會，就是那個幫助環境權說在日本降生的組織，曾把環境權看作是那關于“優先于國民生活中其他一切問題的環境問題”的“綜合立法”的“重要指導理念”。［5］65既然環境權被說成是基本人權，既然認為立法應當接受環境權的理念，把環境權寫入憲法當為環境權說指導立法的首選方案。或許正是沿著這樣的思路前行，環境權法律化的努力集中表現為爭取“環境權入憲”。應不應把環境權規定為憲法權利一度成為日本國會的重要議題，以至于朝野各大黨派在議會活動中都不得不打環境權這張牌。僅此一點就足以說明環境權說在日本確已獲得了崇高的地位和極大的影響力。然而，如此高的地位和如此大的影響力換來的卻是更大的失落。

各黨議員以及作為國會參考人的學界、法律界代表在參眾兩院的憲法調查會及其相關委員會的會議發言中所發表的觀點大致可以歸納為三派，即支持派、反對派和以“需要進一步探討”為基調的折衷派。這三派的觀點雖有不同，從邏輯上看甚至敵對，但它們都沒有在憲法中給環境權找到令環境權主張者滿意的位置。

支持派并不是一個堅定地支持環境權入憲的理論派別，而是提倡在憲法中給環境權某種地位的一派。他們主要有三種觀點。

第一種觀點主張把環境權“作為國家政策加以明確規定”。這種觀點的核心思想不是要在憲法中明確賦予公民一種叫做環境權的權利，而是要把環境權“當做日本國家方針來宣揚”。①民主黨議員柳田稔。第154 次國會的參議院憲法調查會公聽會第2號會會議記錄。這種沒有具體權利主體的權利，這種以不可許予具體主體的權利為內容的國家政策大概只能是環境保護政策。主張保護環境顯然符合日本民族利益的需要，但主張保護環境、維護民族利益與是否接受法律意義上的環境權是完全不同的兩回事。

第二種觀點主張把環境權的“精神”植入憲法。自民黨議員葉梨信行在第156 次國會的眾議院憲法調查會基本人權保障調查分委員會第4號會議上說:“我在這一場合已幾次重申，應在21世紀日本發展走向的宣言條項中呼吁環境權的問題”。②自民黨議員葉梨信行。第156 次國會的眾議院憲法調查會基本人權保障調查小委員會第4號會會議記錄。這種含糊其辭的環境權“呼吁”究竟要追求一個什么目標呢?民主黨眾議員牧野圣修明白地告訴我們:“應從秉承和平主義和尊重基本人權的環境主義立場出發，將環境權的精神植入憲法條文的每個細節”。③民主黨議員牧野圣修。第150 次國會的眾議院憲法調查會第6號會會議記錄。按照他的表述，環境權在憲法中只需要“精神”層面的“植入”。言外之意，不需要以明白的文字把環境權宣布為一種新的公民權利。所謂“精神”層面的“植入”會帶給憲法什么新信息呢?只能是“環境主義”。盡管這位議員給他話語中的“環境主義”加了頗有分量的修飾，但他的立場說到底也只能是以環境保護為內容的“環境主義”。“環境主義”和環境保護政策一樣與日本民族應對環境危機的要求相應，但卻不必然產生在法律上確認作為公民權利的環境權的結論。

第三種觀點主張以“環境的義務”的形式規定環境權。自民黨議員鳩山邦夫曾這樣表達自己的觀點:“雖說我一直談論著環境權入憲，但實際記入憲法的最好還是以‘與自然共生的義務、環境義務’的形式所規定的日本自身的義務，或日本對世界所負有的義務這些內容”。④自民黨議員鳩山邦夫。第153 次國會的眾議院憲法調查會第4號會會議記錄。這位議員的觀點顯然體現了日本傳統的自然觀。［1］然而，不管是“日本自身的義務”，還是“日本對世界所負有的義務”，都不足以支持一種叫做環境權的公民權利。那么，他們為什么會從支持環境權一下子跳到主張在法律中規定環境保護義務?或許他們認為不管按什么樣的思路來處理環境事務，只要結果是環境得到了保護，那么環境權也就得到了實現。如果這個解釋符合他們的本意，那他們實在是誤解了權利。古代歷史上的環境，比如武松打虎年代的環境顯然優于當今，可有誰會說宋朝人比今天的中國人享有更充分的環境權呢?古代中國和當今中國無法進行權利上的比較，因為那時不僅沒有今天學者們主張的環境權，而且也不存在選舉、罷免等基本政治權利。環境好壞是自然世界的狀態，而權利更多的是個體的人從法律中獲得的關照。不管是由于理論認識上的錯誤，還是出于其他的原因，總之，這第三種觀點實際上是放棄了環境權。

上述這三種觀點的共性是它們都不主張在憲法上明明白白地寫上環境權這個詞。在美國一些州已經在自己的憲法上或明白或含糊地實現了環境權入憲之后，日本作為環境權輸入國，其最擁護環境權說的國會議員都不同意把環境權規定為憲法權利，這至少說明反對環境權入憲的聲音也足夠響亮。

反對環境權入憲的一派也不是一個因理論追求相同而組成的派別，而是指由不同的議員等各自表達的一類觀點。概括起來，這類觀點反對環境權入憲主要有以下四種理由:

第一，環境權不宜進入憲法權利體系。參議院憲法調查會參考人、京都大學大學院法學研究科教授初宿正典先生認為，“如果不是以權利的形式”把環境權“納入憲法法律體系”，這個問題還“值得考慮”。他勉強同意的是讓環境權不以“權利的形式”“進入憲法法律體系”，而讓環境權以“權利的形式”“進入憲法法律體系”意味著在憲法權利體系中增加一項權利。應該說這正是環境權提倡者所追求的。然而，反對派恰恰不同意把環境權寫進憲法，使之變成憲法權利體系中的一員。初宿正典先生表示:“對于將環境權作為憲法三章①《日本憲法》第三章是“國民的權利與義務”。該章共有31條，即從第十條至第四十條。中的某一種權利加以規定”，他“持謹慎保留態度”。②參考人初宿正典(京都大學大學院法學研究科教授，主要從事憲法及基本人權研究)，第154 次國會的參議院憲法調查會第6號會會議記錄。

第二，因為與環境權相對應的責任、義務不明確，所以不能在憲法中明確規定環境權。參考人阪本昌成曾在憲法調查會上說:要把環境權“作為權利進行法定化必須慎之又慎”。這是一個委婉的拒絕。他拒絕把環境權“作為權利進行法律化”的理由是，與一些學者、議員提倡的環境權相對應的“責任義務”，包括“國家與個人究竟應做些什么、怎么做”都“是不明確的”。③參考人阪本昌成(廣島大學法學部部長、教授、主要從事憲法基本人權研究)，第154 次國會的眾議院憲法調查會基本人權保障調查分委員會第3號會會議記錄。人們大概都知道權利和義務之間存在某種對應關系，既然連與環境權相對應的那些“責任義務的內容”都不清楚，當然不能同意輕易把這種權利“法律化”。也許環境權提倡者已經加給環境權若干內容，但阪本等人不正面回答環境權提倡者的解說是否成立，而是用不知陽難以知陰、不試之以矛難以識盾的邏輯，通過對義務責任方面的否定判斷把環境權從“法定化”的大門口趕走了。

第三，規定環境權不如規定其他具體的人權。這種觀點的持論者的一個基本判斷是，與其“將新人權(環境權)作為明確規定記入憲法”，“倒不如對具體人權保障加以努力充實”。④自民黨議員荒井正吾，第156 次國會的參議院憲法調查會第5號會會議錄;社民黨議員大脅雅子，第156 次國會的參議院憲法調查會第5號會會議記錄;共產黨議員根本博愛，第156 次國會的眾議院憲法調查會第8號會會議記錄;共產黨議員吉川春子，第156 次國會的參議院第5號會會議記錄。他們更看重具體人權、“具體政策實施”和對“人權”的“具體的保障”，⑤參考人戶松秀典(學習院大學教授、憲法學者)，第154 次國會的參議院憲法調查會第5號會會議記錄。更看重人權怎樣才能獲得“具體化的實現”。⑥參考人松田智美(律師)，第156 次國會的眾議院憲法調查會第7號會會議記錄。他們認為“通過入憲來保障環境權，從而一鼓作氣推動環境保護，這樣的事情誰也無法期待”。⑦參考人戶松秀典(學習院大學教授、憲法學者)，第154 次國會的參議院憲法調查會第5號會會議記錄。這種觀點沒有直接否定環境權，似乎也在關心“新人權(環境權)”怎樣才能“獲得”“實現”的問題，但這種關心不影響他們對環境權入憲投反對票。

第四，討論環境權入憲是誤入歧途。共產黨議員春名真章直接了當地說:“一些議員對環境權入憲的是非曲直所進行的討論口是心非，似有偏離主題、誤入歧途之嫌”。①共產黨議員春名真章，第155 次國會的眾議院憲法調查會第4號會會議記錄。他說的主題是什么?是環境保護或者環境保全。環境權提倡者也支持這個主題，但這種一致并不必然帶來對環境權應否入憲的判斷上的一致。在持與春名真章相同觀點的人看來，環境保護這個主題的實現并不以環境權入憲為必要條件。

折衷派同樣也由零星表達的觀點構成。這一派的基本觀點是認為環境權入憲問題還需要進一步研究。這派觀點的特點是對環境權入憲不明確表示支持和反對。支持這種折衷態度的理由主要有以下三點。

第一，因環境權內容含糊所以需要進一步研究。參議員江田五月先生認為，環境權“用語含蓄”，“容易引發爭端”，讓“環境權入憲有利有弊”。②民主黨議員江田五月，第151 次國會的參議院憲法調查會第2號會會議記錄。為了避免可能出現的“弊”，正確的選擇應當是再行研究。

第二，因環境保護的立法定位未定所以需要進一步研究。伊藤公介先生認為:“關于環境保護的立法定位有三種選項，其一，定位于國家責任;其二，定位于享受環境的不可侵犯的國民權利;其三，同時從以上兩方面著手”。③自民黨議員伊藤公介，第156 次國會的眾議院憲法調查會第7號會會議記錄。既然有三種選項可供選擇，在確定哪個選項最有利于實現環境保護的目標之前就把環境權寫進憲法，也就是選擇第二個選項，顯然是不夠審慎的。

第三，因反對的觀點也有道理所以需要進一步研究。有持論者這樣說:“關于環境權，目前正是熱議話題，眾說紛紜。在這一議論中，也出現了另一種意見，即不應將環境保護當成作為請求權的權利，而應將環境保護作為理念規定加以定位?！雹芄鼽h議員赤松正雄。第156 次國會的眾議院憲法調查會第9號會會議記錄?！氨娬f紛紜”就已經讓人難以采信了，而似乎有一定道理的“另一種意見”的存在就更讓人懷疑環境權入憲主張的合理性。既然哪種意見更可取還無法確定，那就繼續研究吧。

也許上述歸納不足以全面反映日本學界、政界對環境權入憲問題的全部觀點，但有一點是清楚的，即環境權在日本沒有真正被立法所接受。不僅參與修憲討論的議員們、“環境基本法的制定者”認為難以把環境權“作為權利加以規定”，［6］而且就是作為理念和國家政策的環境權也沒有出現在日本憲法中。

三

再讓我們看環境權說在日本司法領域里的處境。

環境權被日本學界接受顯然與環境侵權訴訟對新的法學理論的需求有關。飯島伸子先生認為，“公害問題是對生活在受害地區的每一個居民人權的侵犯”。［7］正因為發現了人權這個武器，日本的反公害運動才被推向了向法院尋求支持的公害訴訟階段。環境權說與反公害運動中的“保護受害者權利”口號的某種一致性為環境權說走進日本提供了有利的條件。［3］

那么，被學界看作是支持公害訴訟的理論基礎，從而也是反公害的理論武器的環境權說在日本的司法審判中是否獲得了普遍的支持或熱烈的響應呢?沒有。實際情況是，日本的法院對環境權說的拒絕是始終如一的，⑤這種情況大致可以用以下判斷來概括，即至今為止還沒有出現過從正面承認具有私法上法律效果的環境權的判決。(參見［日］中山充:《環境權——環境的共同利用權利(1)》(日文版)，載《香川法學》1990年10 卷2號。)而環境權提倡者只能為環境權在司法實踐中偶爾獲得的一兩項模棱兩可的突破而欣喜。⑥這里指自進入21 世紀以來日本出現的一些“令人振奮”的判例，包括令法院感到“極其困難且無法回避的棘手問題”的“奄美黑兔處分取消請求訴訟案”(［日］淡路剛久、大冢直、北村喜宣編:《環境法判例百選171號》，有斐閣2004年版，第172-173頁。)、雖然沒有承認環境權但對于個別利益和公共利益的“互換利害關系”處理具有一定意義的“日本國立高層住宅景觀訴訟案”(參見《判例時報》(日文版)1829號第36頁)、“不見得馬上得出‘不明確’的結論來”的“女川原發訴訟案”(參見《判例時報》(日文版)1482號第3頁)，這些判決被認為向世人展示了對環境權的新思考的方向，但卻無法說明在環境權理論方面有多少實際進展。

日本司法界拒絕環境權說的主要理由可以歸納為以下幾方面:

第一，環境權的主體不明確性。如果把權利作為推定司法的原動力，那就必須有明確的權利主體，而環境權說無法展示令司法機關相信其主體資格的環境權主體。所謂公民享有對良好環境的權利的說法無法讓公民真正被接受為一項叫做環境權的權利的主體。在環境權提倡者從對訴訟案例的事后分析中找到的所謂環境權訴訟主體都是人身權、財產權等一般民事權利的主體。日本法院對環保團體等提起的環境訴訟以“缺乏”“排除妨害請求訴訟所需當事人資格”為由而判決駁回，①豐前火力發電所訴訟案，最高法院1985年12月20日第二分庭判決書。(參見《判例時報》(日文版)1181號，第77頁，1986年)對“自然觀察活動及自然保護活動的個人及團體，是否具有對林地開發許可進行爭辯的原告資格”給予否定判決②參見［日］關根孝道著:《奄美黑兔處分取消請求訴訟案——自然權利與環境原告適格》;［日］淡路剛久，大冢直，北村喜宣編:《環境法判例百選171號》(日文版)，有斐閣2004年版，第173頁。等都說明，他們沒有認可環保團體、“自然觀察活動及自然保護活動的個人及團體”為環境權的適當主體。

第二，環境權的內涵不明確。雖然在日本的司法判決中可以找到一些涉及凈水享受權、③琵琶湖綜合開發計劃撤銷訴訟案等，大津地方法院1989年3月8日判決書(參見《判例時報》(日文版)1307號，第24頁)。通風權、日照權、④世田谷區砧町日照妨害訴訟案等案，最高法院1972年6月27日第三分庭判決書(參見《判例時報》(日文版)669號，第26頁)漁業權、⑤伊達火力發電所訴訟案等，札幌地方法院1980年10月14日判決書(參見《判例時報》(日文版)988號，第37頁)。眺望權、⑥橫須賀野比海岸訴訟案等，橫濱地方法院橫須賀支部1979年2月26日判決書(參見《判例時報》(日文版)917號，第23頁)景觀權、⑦國立高層住宅景觀侵害訴訟案、京都佛教會歷史景觀破壞工事訴訟案等，其中后者的景觀權也被稱為“宗教歷史文化環境權”。東京地方法院2002年12月18日判決書、京都地方法院1992年8月6日判決書(參見《判例時報》(日文版)1829號，第36頁;《判例時報》(日文版)1432號，第125頁)靜穩權、⑧麻繩制造工場噪音事件等，最高法院1967年10月31日判決書(參見《判例時報》(日文版)499號，第39頁)入浜權⑨長浜町入浜權事件等，松山地方法院1978年5月29日判決書(參見《判例時報》(日文版)889號，第3頁)等所謂“具體環境權的案件，?所謂通風權、采光權、達濱權等權利實際上都是民法所確立的私權體系中的成員，而不是什么環境權。(參見徐祥民等著:《質疑公民環境權》，《法學》2004年第2 期)日本學者中山充明確指出，至今為止還沒有出現過從正面承認具有私法上法律效果的環境權的判決。(［日］中山充著:《環境權——環境的共同利用權利(1)》《香川法學》1990年10 卷2號)此外，我們擬專門對發生在日本的“具體環境權”案件中的作為起訴依據的權利性質加以考辯。但這些案例不能說明日本司法界已經接受環境權作為起訴的依據。據日本著名環境法學者淡路剛久教授總結，豐前環境權訴訟案的福岡地方法院小倉支部的判決、伊達環境權訴訟案中札幌地方法院的判決、名古屋新干線事件中的名古屋高級法院判決、奄美黑兔處分取消請求訴訟案中鹿兒島地方法院的判決等，均對環境權是否具有作為私權對象所應具備的明確且穩定的內涵持有疑問。在不少案件中，法院都以權利對象的環境范圍、妨害程度等存在不明確性而予以否定。［8］伊達火力發電所事件一案的判決書指出:“所謂環境，如果按照原告所主張的內容來理解，應指一定地域中自然的以及社會的狀態，然而其要素本身卻具有不確定性及流動性。此外，這里的環境是指現在所處狀態還是指應具有的狀態并不明確。再者，一般而言，每個居民對于環境的認識與評價都存在個別差異，因此要將環境視作具有普遍確定內容的物品、將環境權視作地域居民共同擁有的有著相同內容的排他支配權，這樣的認定是困難的。鑒于目前還不具備立法上的相應規定，因此對于其是否具有作為私權對象所應具備的明確且穩定的內涵是存有疑問的?！?豐前火力發電所訴訟案，最高法院1985年12月20日第二分庭判決書。(參見《判例時報》(日文版)1181號，第77頁，1986年)1一項權利請求竟然存在這么多的不確定性，對這樣的請求法院只能選擇不予支持。因為給予不確定的訴訟請求以支持是不負責任的。

第三，環境權這一概念是多余的。就像上文討論到的那樣，日本學者所倡的環境權實際上沒有獨立且確定的內容，一些勉強成立的所謂環境權訴訟往往都是相鄰權或人身權、財產權訴訟，即使是那些具有公益性質的訴訟往往也都涉及人身權、人格權等傳統權利。司法界對這種情況所做出的反應之一是:既然據以提起訴訟的那些權利都是以往法律制度中早已存在的權利，再煞費苦心地論證什么環境權就是多余的。大阪國際機場噪音訴訟案第1 審和第2 審的法院、名古屋新干線噪音訴訟案的法院，使用了一個相同的判決理由:既然環境污染所造成的個人具體權利侵害可以根據人格權來予以救濟，就沒有必要再創設環境權。［9］大阪高等法院1975年11月27日就大阪國際機場噪音訴訟案2 審所做的判決明確指出:“如果能夠基于人格權對排除妨害請求予以認可，那么就不會再涉及到環境權的判斷問題”。?《判例時報》(日文版)797號，第36頁。

四

環境權說在立法機關和司法界沒有得到環境權提倡者希望的那樣的支持，這種學說在環境行政領域里的遭遇是否能好一些呢?

獲得了環境權理論武裝的大阪律師會認為，戰后日本政府和地方公共團體“強化環境與經濟發展協調性的環境政策定位”［5］65是環境問題愈演愈烈，甚至在公害政策獲得重視后環境依然呈惡化趨勢的根本原因。在該律師會看來，要使日本的環境政策獲得“根本性重新探討”，必須以環境權為指導，實現環境行政指導理念的“一百八十度逆轉”。幾十年過去了，環境行政指導理念的角度“逆轉”了多少呢?淡路剛久先生對環境行政的“地方層面”的情況做了“難以明確把握”的判斷，而對“國家環境行政方面”，他的明確而清晰的判斷是“看不到環境權成為推動環境行政指導理念的跡象”。之所以連一點“跡象”也“看不到”，是因為從環境權說輸入日本起，日本環境行政界就沒有建立起對環境權說的“好感”。時任環境廳長官的三木武夫在被問起環境廳對于環境權的看法時這樣答道:“作為政治理念的環境權是有的，但將其納入法律政策體系卻仍有不明確的地方，因此仍有待探討。”①第72 次國會參議院預算委員會第1 分科會第4號會會議記錄，1974年4月8日。這位長官的答話在對環境權的態度上盡管很委婉，但它畢竟是委婉的否定。更加不幸的是，這個委婉的否定所要“待”的“探討”一直到現在也沒有產生令環境權提倡者滿意的結果。2007年4月，作為日本環境政策總負責人的環境大臣在談及環境權時做了如下表態:“現在國民對環境權的關心度的確非常高漲”，它反映了國民對環境保護的要求，但是，對于“是否有必要”將環境權“置于指導理念的層面進行討論，我總結迄今為止的工作，決定保留個人意見”。他的基本結論是:“我個人對環境權依然不甚明了?！雹?007年4月17日若林正俊在記者招待會上的發言。顯然，這位日本環境行政的一把手不僅認為沒有必要把環境權當作實施環境行政的指導理念，而且對環境權的提法是否成立也表示懷疑。不“明了”其內容意味著在他腦子里沒有一個足以成立的環境權概念。

環境行政長官對環境權說的如此態度，加上立法界拒絕環境權走進立法，切斷了環境權說通過“已經成立的法律”約束環境行政機關的路，使得環境權說無法對環境行政產生系統的影響，進而完成對日本環境行政指導理念的“逆轉”。

日本《環境基本法》(以下簡稱《基本法》)和《環境基本計劃》(以下簡稱《基本計劃》)無疑是日本環境行政所遵循的基本的和最重要的法律和政策文件，前者規定了“環境保護的基本理念”、“基本事項”，對“環境保護政策”及其“實施”(《環境基本法》第1條。)均有綱領作用，后者則是“環境保全的綜合長期實施大綱”，從它們的內容中我們可以窺見日本環境行政的指導理念，當然是注入法律和政策中的指導理念。

第一，依據環境“有限性”的判斷安排法律政策?！痘居媱潯返男蜓哉轮赋?“人類自身活動不斷膨脹與活躍的結果使我們終于理解了環境并非取之不盡用之不竭這一事實，亦即我們有史以來第一次意識到地球范圍內的種種‘有限性’，我們這一代必須以此為理念來對社會變革實施務實的行動?！?《環境基本計劃》第一部序章。)在《基本計劃》的具體實施環節中，“有限性”的判斷不僅融入了《基本計劃》的各個部分(主要包括《環境基本計劃》第一部第二章第一節、第二節;第二部第一章第二節、第四節;第二部第二章第一節等)，而且表現為“循環”這一“長期目標”(《環境基本計劃》前言)。

第二，用來自對環境整體性的積極反映的整體性思維指導環境政策安排?！痘居媱潯烽_篇便明確宣布:“支持我們生存的是作為整體的自然環境”。如果說這是對環境整體性的正確反映的話，那么，這份《基本計劃》接著說:“我們人類的活動卻有著不斷惡化自然環境的危險”(《環境基本計劃》第一部序章)。也就是說，人類活動對那“作為整體”的“支持我們的生存”的“自然環境”施加了使其“惡化”的影響。這個對環境整體性的積極反映告訴我們，環境行政工作的任務是消除或降低那些使環境“惡化”的影響，而不是實現環境權或其他什么權利。“我們作為生物的一種，為太陽光、大氣、水、土壤以及動植物等要素組成的環境所包圍，與這些環境要素產生關聯，并對之加以利用而得以生存?！边@樣的一種生存環境要求國家遵循整體性思維路線，“在各種情況下”按照“可持續發展理念”的要求，“與地方公共團體展開互相合作，推進政策的綜合實施，建設健全、環境豐饒的可持續發展社會。”(《環境基本計劃》第一部序章)不僅如此，《基本計劃》對環境整體性的認識已經突破了國界的限制，進而，其對環境整體性特點的積極反映產生了開展國際合作的政策要求?！痘居媱潯吩谄洹碍h境現狀與環境政策的任務”部分確認“世界環境與日本環境聯系緊密”這一事實。這一判斷為在環境領域開展“國際合作”(《環境基本計劃》第一部第一章第一節、第二節)提供了政策空間。在“環境政策的具體展開”部分這個政策空間變成了為“推進國際合作”制定“國際化框架和規則”(《環境基本計劃》第二部第一章)?？傊?，按照環境整體性的判斷，日本的環境政策可以是“以國家整體乃至地球規模為視點制定基本規則”，而《基本計劃》把從這樣的視點制定規則以及從這樣的視點開展“政策實施”當成是“國家”的“一如既往”的“使命”(《環境基本計劃》第一部第二章“環境政策的展開方向”第四節)。在這樣的“使命”面前，被日本學界宣布為私權的所謂環境權顯然沒有足夠與之爭高下的分量。

第三，以共同利益作為處理不同主體間關系的原則?！痘居媱潯氛J識到“不同家庭、不同地域的人們”“與環境之間的聯系紐帶”(《環境基本計劃》第一部序章)這種客觀的關系，并把這種關系轉化成“不同家庭、不同地域的人們”之間的關系，用它們之間在享受環境恩惠上的共同利益作為處理這些主體之間關系的原則?！痘居媱潯房隙嗽凇耙堰^去的21 世紀最初的五年”中，“國民、各民間團體、事業單位、地方公共團體等各社會主體”在“致力環境保護”方面的“齊心協力”(《環境基本計劃》第一部序章)，并為加強這種“齊心協力”用專門章節規定“加強國家、地方公共團體、國民之間的合作”(《環境基本計劃》第一部第二章第四節)。此外，《基本計劃》在“環境政策的具體展開”部分設置了“各社會主體積極自主的支援政策實施”的章節(《環境基本計劃》第二部第二章第二節)，在“計劃的有效實施”部分設有“以政府為首的各主體”之間加強“合作”的章節(《環境基本計劃》第三部第一節)。總之，《基本計劃》要求共享環境利益的“國家、地方公共團體、國民”在環境保護事業面前應“明確”“各自的職能”，在此基礎上“進行充分溝通”，以便更好地為保護環境“實現合作”(《環境基本計劃》第一部第二章“環境政策的展開方向”第四節)。顯然，“合作”這一政策主張的依據是利益的“關聯性”，而非“獨立性”。

第四，以職責——監督為環境行政系統開展工作的動力機制?！痘痉ā钒褔覍Νh境保護的基本態度和政府在環境保護任務中的定位做了明確的規定:“國家”“負有制定環境保護的基本的和綜合的政策并加以實施的職責”(《環境基本法》第6條)。與這個“國家職責”相適應，“地方公共團體”的職責是“制定和實施符合國家有關環境保護政策的地方政策，以及其他適應本地方公共團體區域自然社會條件的政策和措施”(《環境基本法》第7條)。國家和地方公共團體的這些職責來自于《基本法》對環境保護基本任務的理解——“把環境作為得天獨厚的資源維持在正常的水平上”(《環境基本法》第3條)。不管是制定“環境保全的基本的和綜合的政策”的職責，還是實施“符合國家有關環境保護政策的地方政策，以及其他適應本地方公共團體區域自然社會條件的政策和措施”，都服務于“把環境”“維持在正常水平上”這一根本職責?！痘痉ā穼Νh境保護基本職責的判定和對國家、地方公共團體在環境保護事業中的定位的規定決定了《基本法》以及體現《基本法》精神的環境政策、法規只能是沿著職責設定——職責履行——監督這個基本路線建立推進環保工作的動力機制?！痘痉ā窞椤疤囟ǖ貐^的公害防治”賦予“環境大臣”指示“都、道、府、縣知事”“實施”“有關公害防治政策”，以及制定相關“計劃”(《環境基本法》第17條)的權力，“在環境省內設立中央環境審議會”(《環境基本法》第41條)，在“都、道、府、縣”設立“環境審議會”(《環境基本法》第43條)，同時又在環境省內“設立公害對策會議”(《環境基本法》第45條)等等，都是為了使國家環境行政系統的運行更加富有動力。

或許有人會用政府義務與公民權利這一政治關系模式來解說日本《基本法》和《基本計劃》為政府設定的職責或義務，但這種努力是徒勞的。一方面，從《基本法》對環境保護基本任務的判斷引出的付出性要求，不管是叫職責、責任，還是叫義務，都是指向所有社會主體的?！痘痉ā吩谝幎恕皣业穆氊煛薄ⅰ暗胤焦矆F體的職責”之后，不僅給企業規定了諸如“處理”伴隨企業活動而產生的“煙塵、污水、廢棄物以及防止其他公害”(《環境基本法》第8條)的職責，而且把職責加給了“國民”。該法第9條規定，“國民應當”“努力降低其日常生活對環境的負荷，以便防止環境污染”，國民還“有責任在自身努力保護環境的同時，協助國家或者地方公共團體實施有關環境保護的政策和措施”(《環境基本法》第9條)。從這些規定來看，國民在環境保護事業面前是義務主體，而不是權利主體。在《基本法》規定的環境保護任務面前，公民權利當然包括環境權提倡者解說中的私權環境權，沒有存在的空間。另一方面，保護環境任務的實施或者完成并不意味著某種權利的實現?！痘痉ā返?條把《基本法》的立法目的規定為“通過制定環境保護的基本理念，明確國家、地方公共團體、企(事)業者及國民的責任和義務，規定構成環境保護政策的根本事項，綜合而有計劃地推進環境保護政策，確保現在及未來的國民享有健康的文化生活，為造福人類做出貢獻。”(《環境基本法》第1條)這里“現在及未來的國民享有健康的文化生活”并不意味著日本國民個人環境權的實現，就像“造福人類”并不意味著日本的環境保護幫助非洲、中亞等國家的公民實現其環境權一樣。所謂“健康的文化生活”是一種生活狀態，它與“人類健康的文化生活所不可缺少的”“環境”一樣是一種狀態，而非權利?！鞍炎鳛槿祟惔胬m基礎的環境維持到永遠的將來”(《環境基本法》第3條)是把“人類健康的文化生活所不可缺少的”環境狀態維持到永遠的將來，而不是把某個公民的某種權利維持到永遠的將來。環境保護所要維護的“健康的文化生活”是一種整體的狀態，而不是某個具體的公民是否有條件飲用經凈化的水、是否擁有海景房那樣的住宅;這種整體的生活狀態所需要的是“作為人類存續基礎的”整體的“環境”，而不是某個公民豪宅里的一塵不染、四季恒溫。

五

以上的總結首先讓我們和我們的讀者明白，原來日本環境權說在日本是遭遇了如此的冷遇。這樣的發現對環境法學理論研究和環境法制建設都是有益的。它讓我們的學者、官員在引日本為榜樣提倡環境權時，或以日本為論據論證環境權的合理性時能夠多一點謹慎和冷靜，會引發我國更多的學者對來自日本的學說作“逆取”而非“順受”的思考。我們顯然是為了探求環境法和環境保護的法學理論根據才不遺余力地對日本這個失敗的案例做全面的總結的?，F在，困境已摸清，我們還需要回答原因在哪里。

日本的環境權說遭遇困境無須怨天尤人，只須返求諸“己”。我們已經闡明，日本環境權說是未經充分論證就“倉促出爐”的帶有提倡者的主觀偏好的觀點，［3］是沒有證成的假說。在過去幾十年中持續上演的困局是環境權提倡者自討沒趣。我們這樣說的依據除以往所做的論證之外主要有二:第一，薩克斯并沒有向日本學界傳授環境權的真“經”。①說薩克斯沒有向日本學界傳授環境權的真經絕不意味著本文作者認為在美國或其他哪個國家出產值得稱道的環境權真經。對環境權這個說法的評價可能比對流行于日本的環境權說的批評要復雜得多。限于本文的寫作目的，我們暫時回避這個更艱深的問題。第二，日本學界所“發揚”的環境權說在日本“水土不服”。

如我們所考查過的那樣，日本環境權說宣告成立的過程經過了四個重要的細節，而第一個細節就是美國學者薩克斯發表題為《美國環境損害的法律救濟:法院的角色》(Legal redress of environmental disruption in the United States:The role of courts，以下簡稱“救濟文”)的論文。這是一個對日本環境權說成立具有奠基作用的細節。此后的所有三個細節都以在這個細節上薩克斯發表的“公眾對環境質量的權利”［10］的觀點為基礎。

薩克斯在“救濟文”中發表的作為日本環境權說成立之基礎的觀點是否能夠支撐得起環境權說這座理論大廈呢?回答是否定的。“救濟文”自始至終只有一句話直接論及環境權。這句話是“甚至修訂聯邦憲法，增加賦予人對良好環境的權利之條款的建議也已被一些嚴肅的立法者提出?！睙o須更多地討論，我們可以斷定:僅憑這句話是無法闡明一個學說的。

那么，那被說成是發表“公眾對環境質量的權利”的觀點的論文都說了些什么呢?正像“救濟文”的題目所顯示的那樣，這篇論文主要是向日本學界，嚴格說來是向環境損害國際社會科學評議會組織的于東京召開的環境損害國際論壇②論壇主題為“現代世界的環境損害國際論壇:對社會科學家的挑戰”。(international symposium on environmental disruption in the modern world:a challenge to social scientists)介紹美國法院受理環境公民訴訟的制度。從訴訟制度的角度來看，這項制度是一種新的訴訟(在“救濟文”原文中寫作new lawsuits);從法院制度的角度看，這項制度是新的審判行為(“救濟文”寫作a rather novel kind of court action)。他的介紹主要有兩部分內容，一是告訴聽眾這項新型的制度是什么，二是闡述這項制度產生的合理性。他給他所說的這種新的訴訟歸納了三個特點:第一，原告是普通公民(private citizen①所以這項新制度才叫公民訴訟(citizen suit)。)而非公共機構;第二，他們不以財產所有者或任何傳統私益的保護者的身份，而是以就作為公眾的成員所要求的權利而提出權利主張的普通公眾的成員的身份提起訴訟;第三，這些案件中的被告通常恰恰是自身被認為是公共利益(public interest)保護者的那些政府機構。薩克斯的這一總結符合后來在1972年美國《清潔水法》等法律中規定的公民訴訟制度的情況。但是，不管是這一總結所使用的“作為公眾的成員所要求的權利”(rights they claim simply as members of the public)，還是《清潔水法》等明確規定的起訴權，都不能說明環境權是什么，甚至沒有涉及環境權。

公民訴訟制度產生的合理性是什么?薩克斯在闡述公民訴訟制度產生的合理性的同時是否也對環境權做了系統的闡述呢?“救濟文”對公民訴訟制度產生的合理性主要做了三個方面的闡述:

第一，政府或負有保護環境職責的國家機關(以下簡稱政府機關)不能給環境以有效保護，需要用新的途徑推動政府機關履行職責，糾正政府機關的錯誤行為。薩克斯對政府機關不當行為提出的連續幾個設問——為什么對付空氣、水污染的行政命令多年來總是執行不力，為什么在有那么多生態價值較低的山地可用的情況下政府機構還把可貴的濕地讓房產開發商填埋，為什么公路建設機構經常試圖占用公園地和保留地修建高速公路，企業界是怎么冒著可能引起像可怕的加利福尼亞圣巴巴拉漏油事件那樣的風險取得許可的——都說明政府機關沒有能夠給環境以有效保護。至于政府機關為什么沒有或不能有效保護環境，薩克斯提到幾種情況。一是，政府機構盲目自信。比如在圣巴巴拉漏油事件發生前，雖然泄露問題經過幾次討論，但內政部和石油工業官員總是引導人們相信沒有什么可擔心的。他們說自己擁有完善的關閉裝置，即使發生輪船沖進平臺或地震這樣的災難這些裝置也會是十分安全的。后來事故的發生說明這種自信是盲目的。二是，政府需要財政收入或節省開支。薩克斯再次從溢油事件中找到例證。他說，溢油事件發生后，內政部前秘書在作證時表示，“內政部”希望租賃成功的“熱情”來自對出租收入的需求——“本局預算‘渴望收入’”。同時，他認為，努力增加收入的做法可以從總統那里獲得支持，因為總統的決定是“賺更多的錢以便平衡國家預算”。三是，來自資本的壓力。薩克斯指出，在公眾與政府機關就與環境有關的事務發生不一致，比如因土地的出租發生不一致時，往往都是“其他更有勢力的集團”已經預先決定了有關事務要怎樣處理。薩克斯還就此做了更詳盡的描述:當相關市民就有關事項提出質疑時，政府機構會以信函的方式公開回復說“我們認為已對當地環境給予了最大限度的防護，繼續耽擱租售不符合國家利益”。這里的借口是國家利益，而背后則是或可能是“其他更有勢力的集團”的利益。薩克斯根據一份備忘錄提供的信息進一步說明資本的壓力對政府機構行為的影響。這份備忘錄寫著“(人們的)恐慌并未降‘溫’，但我們會不斷努力緩解人們的恐慌”。同時，它的一個注釋記錄了來自石油公司的壓力——“它們的價值百萬美金的設備已經‘提前’備好了”。

第二，公民應該走進環境事務的決策程序。由于政府機構不能有效保護環境，而環境已經或正在遭受嚴重的損害，所以，公民們便不能再繼續做環境決策的旁觀者(bystanders)和政府環境安全承諾的消極接收者(passive recipients)。已經發生的訴訟顯示，環境損害的受害者要求回到管理決策程序之中，不愿意再把自己的命運交給那些只顧自己利益的官僚雇員。薩克斯也把這種情況看作是市民反對公共利益的官方保護者的風向標(indicator)或者信號，而他本人顯然贊同沿著這個風向標所展開的訴訟。通過描述法官們對這種新型訴訟的態度的轉變，薩克斯表達了自己對公民發起公民訴訟的合理性的看法。他說，甚至最保守的法官也開始意識到，在關鍵的時候普通公民才是公共利益的合法決斷者和執行者。

第三，法院是市民和公共利益的代表。薩克斯在討論到內政部對與圣巴巴拉溢油有關的土地出租問題的處理時說:問題在于誰代表在特定環境中享有利益的圣巴巴拉居民和公眾(general public)的利益。不是石油公司，不是內政部，因為它有其他具有優先性的利益需要照顧;也不是圣巴巴拉居民自己，因為他們從來沒有真正獲得參加決策程序的機會或方法。他們只是旁觀者和平安無事的安全承諾的消極接收者。這里有四類主體:第一類，企業。環境問題主要由它們引起。第二類，政府機構。它們是公共利益的代表。在可以用悠久來描述的政治歷史上和在當代，政府機構都一直擔當著代表公共利益的使命。但在環境損害這類新近遭遇的問題面前，政府機構維護公共利益的職能似乎遇到了挑戰。它們已經不能像以往維護公共利益那樣有效地維護與環境有關的公共利益。第三類，公民或當地居民。他們應當是公共利益的合法決斷者和執行者，但是，按照以往確立的到目前還繼續實行的政治體制，他們卻無緣參與環境決策程序。第四類，法院。在這四類中體中，法院是最合適的公共利益的代表。

薩克斯的演講表達了一個完整的思想，這個完整的思想也符合以環境公共利益為中心的一個現實政治和社會結構:從政府機構不能有效維護公共利益，到公民沒有條件維護他們所關切的公共利益，再到法院是公共利益的合適代表，問題與解決問題的方法都清楚地報告給了聽眾。公民為公共利益提起訴訟，站在這一訴訟的被告席上的經常是政府機構，法院裁決主要發生在公民和有管理職責的政府機構之間的訴訟，既符合國家保護公共利益的法理，又不嚴重違反美國實行的以三權分立為核心的政治制度的要求，既提出了解決問題的方案，又充分照顧了方案的可行性。應該說薩克斯的這篇報告本身的合理性是無可挑剔的。然而，他的報告卻沒有告訴當時的聽眾和后來的讀者何謂環境權，更不要說系統闡述環境權學說了。

薩克斯顯然沒有系統闡述環境權學說。如果說薩克斯的報告與權利學說有關的話，那么，他向日本學界傳授的是政治學和憲法學理論中十分淺顯的公民管理參與權。薩克斯贊成公民以訴訟的方式尋求法院的幫助，是要克服以往形成的把公民排除在決策程序之外的制度缺陷。他描述這種制度說:“過去，對職業管理者的信任是如此之深，以至于普通公民連參與決策程序的機會都被排除了。法的制度體系把維護公共利益的任務排他性地交給了政府管理者。如果公民試圖介入，他會被當作擅入者，一個本應該把管理工作交給專門人員的愛管閑事的人而被排拒。”他不贊同以平民代表公眾對政府管理提出挑戰為沒有“資格”的那種來自以往政治習慣的判斷。然而，薩克斯的幾乎全部理由都集中在打破這種局面的程序上的合理性和必要性，而不是打破這種局面所依據的公民的實體權利。他這樣看待法院對公民訴訟的受理:司法提供了一個機會(an opportunity)，一個可以對環境問題帶來新穎的未事先定調的觀點或作為局外者的觀點的機會。他注意的是機會，不是權利，不是哪個政治主體或社會主體有權。他進一步談論公民訴訟的意義道:“很顯然，市民發動訴訟的興起并不是說市民相信法官比其他官員更聰明，或者認為應該由他們決定我們的環境政策。相反，這種訴訟代表的是一種嘗試，一種通過舉行可以相對平等進入的論壇的形式讓相關市民進入決策程序的嘗試;這種訴訟代表的是一種機會，一種可以把爭議擺到其是非曲直都不會被忽略的公開場合的機會?！痹谒膱蟾嬷?，他反復闡述的是通過公民訴訟這種“嘗試”，或者利用公民訴訟這種形式所創造的“機會”可以防止把與嚴重的環境問題相關的管理事務淪為行政程序的“暗箱操作”，避免事關重大的事務，比如高速公路建設工程是否上馬僅由幾個人掌控的情況發生。薩克斯教授甚至也意識到公民以訴訟的形式影響立法和行政管理活動與美國的憲法體制并不是十分吻合，但他還是十分看重公民訴訟這種公民影響立法和行政決策的參與形式。他提到一種應付公民抱怨的傳統做法——把意見報告給立法機關，或期待最后求助于投票箱保證公眾意愿的實現。他認為把希望寄托于投票的辦法，也是現行政治體制安排下的辦法，難以解決環境管理中的問題。他說，“這種選舉程序”是“一種鈍器”。因為“用投票清楚地表達贊同您的高速公路政策、同意您的海外援助立場、反對您的牧場政策是無法做到的”。同樣，“讓受困群體聚集到國會，用制定法案的方法去阻止一個只需要幾天或幾周就能完成的工程也是不切實際的”。不管這樣的理由是否足以支持事實上與以選舉制度為基礎的分權制度不太相容的公民訴訟制度，這樣的理由卻足以反映薩克斯自己的主張，即接受這樣的公民參與程序和制度。這樣的程序和制度與以往的制度相比，沒有添加新權利，只是增加了公民參與管理的渠道，一種與選舉類似的影響政治權力予奪和政策法律立廢的參與渠道。如果說這種參與也是權利，也是屬于公民的權利的話，那么，這種權利只能是管理參與權，而非環境權。［11］

日本的環境權學說以薩克斯的高論為基礎，而薩克斯實際上并沒有告訴日本學界何謂環境權以及環境權學說的基本概念、邏輯結構、理論基礎等是什么。這也就是說，日本學界倉促宣布的環境權除了“外來和尚”薩克斯這張招牌多少還有點分量之外，沒有強有力的理論根據，說到底不過是一個掛著環境標簽的權利空殼。因為掛了環境標簽，所以在入憲討論中它才贏得了部分議員的好感，贊同把它的“精神”植入憲法。因為它是一個權利空殼，所以才有部分議員拒絕把它接受為憲法權利，而那一部分由于喜歡它的環境標簽而對它有好感的議員則主張用諸如環境義務等方式來表達這種權利，實際上也是對這種所謂權利的否定。這些贊同或反對意見其實都無所謂對錯，因為從這一權利空殼中無法取得評價這些意見對錯的價值依據。因為它是一個權利空殼，它為后來紛繁復雜的環境權品類的描畫提供了“可畫最美的圖畫”的“沒有負擔”的紙，所以才有立法、司法和環境行政官員面對環境權說時的莫衷一是?？傊?，這樣的環境權是注定不可能得到立法者、法官和環境行政機關的普遍接受的。環境權說在日本陷入困境不因為別，只因為這個學說實際上不能自圓其說，至少在日本到現在還沒有自圓其說。

六

日本學界既然把環境權視為至寶，就一定會精心地呵護她，努力地完善她。那么，經過日本學界精心培育的環境權學說情況又是怎樣呢?

或許正是因為薩克斯教授沒有告訴日本學界他那半句話中的“對良好環境的權利”究竟是什么，日本學界闡發環境權學說實際上無所本，所以才有五顏六色的環境權觀點紛紛登臺亮相。僅就環境權的分類就可以看出日本環境權學說的豐富，或者說是混亂。這個學界創造了“作為基本人權的環境權”和“作為私權的環境權”，而“作為基本人權的環境權”又有“作為人格權”的環境權、“作為自由權”的環境權、“社會權上的環境權”等，作為私權的環境權的品類就更多了，如前述的“日照權”、“眺望權”、“景觀權”、“靜穩權”、“嫌煙權”、“親水權”、“入濱權”、“清潔水權”、“公園利用權”、“歷史性環境權”、“享有自然權”等等，不一而足。［10］259從前述環境權入憲的爭論中也可以看出環境權說是多么混亂。一方面，爭論的各方所持的環境權實際上不是同一個權利;另一方面，以環境權內容不明確、環境保護的立法定位未定為理由反對環境權入憲的觀點恰好就是抓住了環境權學說本身的混亂這個軟肋。

如果說各種環境權主張之間的紛紜復雜已足以葬送這個學說，那么，在紛紜復雜的環境權觀點中的私權環境權則造成了這個學說與日本傳統自然觀和環境觀的背離。而這一背離在一定程度上決定了它與環境法律制度之間的距離越來越大。

我們曾說日本環境權說是“病急亂投醫的無奈選擇”。［3］這個判斷中的“病”主要是指環境公害之病。公害一詞的構成成分之一的“公”給人以宏巨的感覺，由此引發的關于公害的聯想是眾多的人、大量的損害、鋪天蓋地的影響范圍等。但是，當把公害與權利這個本質上屬于個體的人的一種對象聯系在一起時，所謂公害就自然而然地變成了個人的利益之害。比如，水俁病公害是具體的公民的人身權利之害。為醫此病而投的“醫”不管原本有何等醫術，最終將修煉成會開挽救個人利益損害之藥方的醫，因為對此癥的醫只能是維護個人利益的“醫”。因為人們認為“公害”是對生活在受害地區的每一個居民人權的侵犯，所以，最好的醫病之藥就是維護健康權之類所謂“人權”的藥。環境權說就是這樣被如饑似渴的日本學界接受的，而這樣的醫病關系把本不知其為何物的環境權引向了所謂私權環境權。

私權環境權不僅得到了強烈的公害救濟需求的滋養，而且得到了來自司法實踐的“側翼”支持。前已述及，環境權學說在日本既沒有走進憲法變成法定權利，也沒有被環境行政機關采納為指導理念，論者只能為環境權在司法實踐中偶爾獲得的一兩點模棱兩可的突破而欣喜。論者為之欣喜的突破大多都屬于私權領域。比如，世田谷區砧町日照妨害案的爭議焦點是后建的樓房影響了先建的房屋的采光，法院判決后建樓房的“權利者的行為欠缺社會妥當性”，由此“引發的損害超過社會生活一般認同的受害人的容忍程度”，“構成對權利的濫用，具有違法性，產生不法行為責任”。日本學界把這樣的判決看作是“對于日照權的確立”。［12］按照他們的理解，作為具體環境權之一的日照權由此便宣告成立了。這項權利無疑屬于私權。再如，大阪國際機場案是機場附近居民以飛機噪音、尾氣排放、振動等造成身體和精神傷害為由提起的訴訟，初審法院(大阪地方法院)認定妨礙睡眠等日常生活妨礙成立，二審法院(大阪高級法院)認可原告基于人格權反對晚上九點之后早上七點之前的飛行要求，并用責令被告向原告支付款項的辦法支持原告的請求。［10］97對該案的判決，富井利安教授認為“也可以說是對環境權主張表示同意的一種表現”。［10］264上述所謂“眺望權”、“景觀權”、“靜穩權”、“嫌煙權”、“親水權”、“入濱權”、“清潔水權”、“公園利用權”、“歷史性環境權”、“享有自然權”，富井利安先生提到的“水質環境權”，［10］264大致都屬于此類。

法院對這些所謂環境權的認定不僅給予環境權主張者一種似是而非的滿足，而且似乎也激起了他們繼續沿著私權之路去為實現自己的環境權主張而奮斗的信心。所謂“人格權延長線上的環境權”［13］的說法反映了這種心跡——沿著人格權尋找環境權。這樣找到的環境權盡管似是而非，但畢竟與環境沾邊。松本恒雄教授對伊達火力發電所事件所做的分析更清晰地展示了這樣的“延展”。他說:“環境權的性質，依據憲法第13條及第25條基本人權的規定，被認為是‘地域居民所擁有的對一切自然、社會環境的排他性支配權’……。通過這一性質認定，從私法上的效果看，環境破壞的損害賠償及撤銷妨害行為的請求將更容易得到認定……。因此，按照構想，環境權對象的‘環境’的范圍，除了大氣、水、日照、靜穩等要素以外，還應包括土壤、景觀、文化遺產、社會設施。”［14］不管是否存在他所說的憲法上的環境權，他所見到的環境權都是私法意義上的和具有“私法上的效果的”。既然環境中的水、大氣等都可以作為“環境權的對象”，“土壤”、“景觀”、“文化遺產”、“社會設施”等環境要素當然也可以是環境權的對象。按照與水這種環境要素有關的環境權叫“水質環境權”、與日照有關的叫“日照(環境)權”等的命名規律，環境權序列中還可以增加“土壤(環境)權”、“文化遺產(環境)權”、“社會設施(環境)權”等名目。

環境權說沿著私權之路所取得的“成就”使環境權主張者獲得了滿足，但這種成就卻過多地牽扯了研究者的注意力，使他們的環境權研究越來越脫離原本意義上的環境這一宏大場域。伊藤真教授分析豐前火力發電所案時，對環境權在實踐中的地位做了如下的判斷:“為獲得基于環境權的排除妨害請求認定，訴訟當事人所主張的環境利益必須超出開發利益。”他說的需要超出“開發利益”的“環境利益”是私權意義上的利益，也就是他接下來說的“個人環境利益”，［15］而他的判斷遵循的是邏輯利益衡量，就像大阪國際機場案一審法院對晚上九點之后停止飛機起降的請求所做的判決是出于利益衡量一樣。①該案的法院認為晚上九點之后停止飛機起降會對“國內外航空運輸產生重大影響”，這一利益比機場周圍居民的健康利益為重大，所以才不支持原告的請求。環境權主張者長期陷入對私權環境權的計較，時間久了在頭腦中就把環境權定格為人格權等私權了。一方面，他們從那些被他們當作環境權成功事例的案件中析取出私權環境權的一般概念。富井利安先生認為，“所謂私權中的環境權，即指擁有該權利的居民以個人或團體的名義提起民事訴訟，對侵害環境權的行為提出損害賠償或中止請求的權利。”［10］261另一方面，他們也把私權的屬性加進那被稱為人權的環境權概念中。富井利安先生對“多數學者認為”“在憲法上已有充分根據的”“作為基本人權的環境權”做了如下說明:“學說認為，作為生物生存的人類，沒有清潔的水、大氣、土壤等環境利益就無法生存下去，所以人類享受的這些環境利益，不是單純的事實上的利益或反射利益，而就是人格權或環境權本身。”［10］260這一說明把環境權當作與人格權一樣或相近的權利，或與人格權具有包含關系的權利，其用“生存下去”所需要的“環境利益”解釋環境權利也加給這種權利以私權特征。

環境權學說作為病急亂投醫的藥方的歷史以及司法上對某些所謂私權環境權的認可迫使環境權提倡者在私權領域尋找環境權學說的出頭之路。這又是環境權提倡者的無奈之舉，因為只有這樣的努力才有可能有所收獲。①仔細體會薩克斯的講演會發現，他教給日本學界的“參與權”主要是用來實現公共環境利益，而不是實現私人的個體滿足。由此我們可以猜測，即使薩克斯在發表講演時頭腦中已經有一個作為實體權利的環境權，它也一定是服務于公益的權利。日本的私權環境權不是這樣的權利。根據這一點我們可以作出如下判斷，即日本學界“發揚”的環境權已非來自美國的環境權之正。然而，環境權說的這種求生之道卻使它陷入了更大的困難——因與日本文化固有的環境觀相背離而進一步喪失生存條件。

我們曾考查過“環境權說在日本扎根的民族土壤”，闡述了環境共有思想對環境權說落戶日本所發揮的作用。然而，本土文化對外來文化產品以及以其為內核的文化衍生品的支持從來都不是無條件的。當兩者之間的差異不再是互補而是互黜或是其他不相容的情況時，支持就會變成排斥。當以環境為標簽的環境權被日本學界加工成私權之后，環境權就不再是日本固有文化的支持對象了。環境權的環境標簽使其不得不首先接受日本的環境觀，也就是自然觀②日本的自然觀來自于日本民族對自身生活于其中的自然條件的全面認識。這個自然觀中的自然同時也就是日本民族所認識的生存環境，所以，在這個意義上，日本民族的自然觀與其環境觀是統一的。的檢驗，而正是在這樣的文化檢驗中，私權環境權難以過關。

日本傳統文化中一直延續至今的環境觀的核心是“與自然共生”。這是源遠流長的文化積淀的結晶。日本最古老的歷史文獻《古事記》和《日本書紀》有對日本原始自然觀的記載。③《古事記》是現存日本最古老的歷史文獻。它記錄了包括代表自然界各種神靈在內的國土誕生歷史及早期各天皇的創國史?！度毡緯o》是日本最古老的正史文獻，是記錄了從國土創成到持統天皇(645-703年)為止正史的編年體史書。(參見《廣辭苑第三版》(日文版)，巖波書店，1990年版，第862，1841頁)這些涉及“國土開辟”、“國家起源”、“皇室由來”等的文獻，反映了日本初民對包圍自己的自然環境的原始感受和對島國日本由來的認識。④《古事記》與《日本書紀》記載了造化天地的諸神詔令伊井諾神與伊井冉神，把飄浮之國“修理固成”，并賜予天之矛，“故二柱神立天浮橋”，以天之矛“指下而探之”，把潮攪固，潮水“自其矛末垂落”并“累積成島”，日本國土自此由神生成。(參見《古事記——國土修理固成篇》(古語日文版)及《日本書紀——國土生成篇》(古語日文版))這些文獻表達了一種強烈的觀念，即人類生存的空間和時間皆由自然定界，人類的存在本身，無論福禍，皆來自自然。日本列島四面臨海、國土資源貧乏、空間狹窄，但也因大洋阻隔而得以免遭外來入侵;位于臺風必經之地，季風暴雨頻繁，但也由此雨量充沛，得農耕之便;地處地球板塊交接帶，火山活躍，地震多發，但也正因有此地理及地質條件，才得享豐富的溫泉資源?？傊?，自然之于日本，既非承受人類肆意索取的臣服者，也非用嚴酷生存條件懲罰人類的高高在上的統治者。自然界的神靈不是處于人類對立面的神物，而是圍繞在人類周圍的“悄悄靠近的存在”;［16］53不是集萬能于一身的造物主，而是散布于森林草木、山嶺河川間有著“八百萬之眾”⑤指神靈尊數極多之意。(參見《廣辭苑第三版》(日文版)，巖波書店1990年版，第2396頁)的集合體。人類與自然，難分彼此，渾然一體。從日本幾乎所有的重要文學作品中都能找到人與自然融為一體的感覺。《萬葉集》、《古今和歌集》、《新古今和歌集》等重要詩篇中幾乎所有內容都與自然相關;和歌或以四季變換來分類，或是純粹的季節之歌;俳句更是“無季不成句”，⑥路邈:《日本自然觀淺析》，載《北京第二外國語學院學報》2004年第2 期。可以說日本詩歌的美學支撐就源自自然之更替。被稱為日本散文雙璧的《枕草子》與《徒然草》表達了作者對自然細微多彩的變化的感受。日本最早長篇小說《源氏物語》運用自然變化的推移來反映人物神態、榮辱及情感等。除此以外，日本的飲食起居習慣皆與自然相關。⑦日本人以自然景物織染和服，日本食品中取名于自然界的占總數一半以上，日式庭院和式居室富于自然色澤，日語中大量使用模仿自然的擬聲、擬音詞。(參見張曉光:《論日本民族自然觀與民族文化》，載《北方論叢》2001年第3 期;趙清華:《崇尚自然的民族——淺析日本人的自然觀》，載《日語知識》2001年第4 期)“日本人只有確信自己的脈搏與自然環境的節奏同步跳動，才能感受到生命存在”⑧該評論出自日本著名作家及美術評論家栗田勇。(參見趙清華:《崇尚自然的民族——淺析日本人的自然觀》，載《日語知識》2001年第4 期)的話充分反映了這一特質。正因如此，日本人對自然保持著感性而直觀的態度，⑨日本人對自然的認識不是一個含有哲學意蘊的概念，而是多指自己周邊的事物、自然物、具體的東西、與自己休戚相關的狹小的自然。將自己精神物質生活中的幾乎所有片段都調和成自然界的一部分，追求與自然的融合與和諧。

從對日本傳統的自然觀的簡單描述我們就可以發現，私權環境權與這一文化之間具有明顯的異質性。

首先，環境整體性與私人利益的異質性。不管是日本“初民對包圍自己的自然環境的原始感受”，還是日本民族“對島國日本由來的認識”，抑或是那里的人民對日本“國土資源貧乏、空間狹窄”，“季風暴雨頻繁”，“火山活躍、地震多發”等特點的把握，他們眼里的對象都是一個整體，一個整體的日本，一個日本民族面臨的和不得不承受的整體的環境。這是日本民族文化氣質形成的陶范，是日本民族政治思考的基本準則，也是面對環境危機時日本政府工作計劃的基本出發點。整體的環境就像整體的日本一樣，它是日本民族的根本，是日本政府的使命所在。

私權環境權完全不具備這樣的品格。它雖然也掛了環境的標簽，但它的核心是個人的財產利益、人身利益、人格利益，總之是個人利益。所謂“身體權”［17］的說法形象地反映了私權環境權的私人屬性。

整體環境的環境觀和私人利益的環境權兩者之間的沖突是不可協調的。因為接受私權環境權還是接受環境整體性，是關于環境事務的出發點和基本行為依據的選擇。政府或者按照環境整體性的觀點安排環境保護工作，或者以私權環境權為根據制定環境政策。選擇前者，自然的環境、科學對環境狀況的評價、大自然早已形成的狀態等等是環境規劃、環境政策的依據，而這類依據是明確的、穩定的;選擇后者，個人的利益、個人的要求、個人在環境質量和資產占有之間的取舍等是政府行為的依據，而這類依據，從環境法學理論進展上看是不明確的，①在關于環境權入憲問題的討論中以及在關于國家環境行政理念選擇的討論中，之所以有那么多的參加者都對環境權的具體內容給予關注，說到底是由環境權在環境政策和環境法律中的基礎地位所決定的。如果真的存在環境權，這作為環境政策和環境法律基礎的環境權是不可以含糊不清的。從個人偏好和利益選擇上看是不穩定的。②環境權在司法實踐中所遭受的拒絕正是以此為根據的。

在日本的傳統文化中，環境利益一直是屬于全體的，甚至屬于整個“八大洲”③據《古事記》記載，本州、九州、四國、淡路、壹岐、對馬、隱歧、佐渡等八島總稱“八大洲”;“八”在日語中既有神圣之意，又指數量龐大，亦即日本是“多島之國”;“八大洲”是日本的雅稱，在日本人心中它比“日本國”更具傳統意義上的歸屬感。(參見《古事記—八大島國的生成》(古語日文版))的整體利益，而不是個人利益。僅此一點就已經足以解釋私權環境權為什么在日本難以被普遍接受。④這樣說決不意味著認為日本的國家政策不維護個人利益，不接受個人權利的法理，而是說在環境政策的選擇上，私權環境權不會成為依據和出發點。日本立法者和環境政策的制定者不接受環境權與日本法律文化是否接受權利以及權利在憲法制度以及其他制度中地位如何沒有直接關系。

其次，同舟共濟與錙銖必較的異質性?！芭c自然共生”的自然觀不僅把人同自然連接為一個“天人合一”的整體，一個或許也符合生態學原理的整體，而且把不同的人連接為一個社會整體，一個符合“社會主義”理念的整體。這種自然觀在人與人之間關系方面的基本要求是同舟共濟，集體優先。自然界是散布于森林草木、山嶺河川間有著“八百萬之眾”的一個集合體，而日本民族就是生活在這個環境中的一個社會集合體。這個社會集合體共同生活的首要原則是共同維護大自然集合體的安全、健康。而為了大自然集合體，也就是環境整體的安全和健康，需要生活在環境整體中的社會成員休戚與共?！靶萜菖c共”具體化為人與人相處的規則或模式就表現為團結、互助、謙和、勇于擔當等。⑤2011年3月11日發生在日本東北地區的9 級地震及大海嘯讓全世界充分認識到了日本國民的性格特點:即使面對突如其來的巨大災難和此后長期的食物、飲水、燃料匱乏，日本國民依然能夠保持高度的集體主義精神，比如他們排隊守序，自助互助，謙和禮讓。福島核電站核泄漏事故發生以來，不斷出現由福島核電廠留守工作人員組成的“福島50 死士”、由100 多名退休在家的核電專家和技術專家自愿組成的“阻止福島核電站爆發組織”這樣的甘愿冒著核輻射的生命危險進行核設施搶修的組織，凸顯了日本人用個人生命來換取更多國民的健康幸福的高度使命感和勇于擔當的可貴精神。

如果說團結、互助、謙和、勇于擔當是以共同體利益為價值準則的行為模式，那么，私權環境權的價值準則則是個體利益。它的運行軌跡常常表現為錙銖必較、寸利必得。⑥在日本的司法實踐中經常實行利益衡量，對受損的個人環境利益與開發利益進行細致入微的兩相權衡。如前文所述豐前火力發電所案、大阪國際機場案以及日光太郎杉訴訟案(參見《判例時報》(日文版)710號第23頁)等。這兩者之間的不一致也是難以協調的。前者走向匯集、凝聚，后者導致獨立、分散。

這樣的環境權可以成為學者研究的課題，但卻難以為主張團結、互助、謙和、勇于擔當的主流文化接受。在嚴重的環境危機面前，在已經發生的環境利益損害具有不容忽略的整體性的情況下，人們關心的是如何擺脫危機，如何應對來勢洶洶的全球性的環境危機。在這樣的大是大非面前，日本固有的自然觀只好對私權環境權表明拒絕的態度。沿著與自然共生的環境觀的指引，日本政府選擇的是國民、各民間團體、事業單位、地方公共團體等之間的“齊心協力”，①《環境基本計劃》第一部序章。是各地方公共團體之間的“合作”，②《環境基本計劃》第一部序章。是與世界的休戚與共。③日本環境省(環境大臣 小池百合子):《環境白皮書》(日文版)，平成16年版《序言》。不管是《21 世紀環境立國戰略》所說的構筑“與自然共生社會”，④日本政府《21 世紀環境立國戰略》，http://www.env.go.jp/guide/info/21c_ens/index.html，最后訪問時間:2011-07-17。還是《環境基本計劃》規定的“與自然共生”長期目標，⑤《環境基本計劃》前言。都需要人們之間的團結協作，需要傳統自然觀中的團結、互助、謙和、勇于擔當，而不是每個人的錙銖必較，寸利必得。在國家環境政策選擇中，私權環境權只有落選一條路。

再次，貢獻與索取的異質性?！芭c自然共生”的自然觀不僅把人與自然、人與人連接成共同體，而且也給這個共同體中的成員以明確的角色定位——奉獻者。大自然給人類以恩澤——這是自然對人類的“奉獻”;“受恩于自然”的人類尊重自然、維護環境的安全和健康——這是人類對自然的奉獻;人們還應承擔起造福大自然中其他“環境成員”的責任與義務——這既是人類對自然的奉獻，因為自然既已給人類以恩澤，受自然恩澤的人們自應懷著謙卑之心愛護自然，眷顧其他“環境成員”;［16］31也是人與人之間的奉獻，這種奉獻既是對自然感恩的表現，也是對社會共同體成員提出的角色要求。這一文化以整體利益為出發點，其給社會個體的角色定位就是奉獻者。奉獻在行為規則類型上屬于義務，而不是權利。盡管人類享受著大自然的恩澤，社會個體享受著社會共同體給予的溫暖，但這種享受不是可以主張的權利，⑥日本自由民權思想家宮崎民藏在提出“環境共有思想”時認為對環境“可主張平等享有權”;大阪律師會環境權研究會將“環境共有”視作環境權法理的出發點，認為環境是“應由萬人平等分配的資源，理所當然是萬人共有的財產”，從而將“環境共有”理解為“萬人共同享有的可主張的權利”。作為日本環境權說法理的“環境共有思想”顯然與“受賜于自然，就應奉獻于自然”的日本傳統環境觀不一致。(參見［日］宮崎民藏:《土地復權同志會主意書》，載《中國近代期刊彙刊第2 輯 民報第一冊(壹——肆號)》，中華書局2006年版，第316頁;［日］大阪律師協會環境權研究會著:《環境權》(日文版)，日本評論社1973年版，第77-78頁。)而是受賜的機會。

不管怎樣努力給私權環境權增加有社會利益傾向的內涵，它的取得而不是付出的特質是無法改變的。私權環境權的這種特質與用奉獻、義務積淀起來的日本環境文化的沖突是明顯的。早在20 世紀中葉，著名人類學家本尼迪克特就已指出，日本社會是由相互義務所組成的“社會網絡”。［18］在這個網絡中，私權環境權難覓知音。這樣，環境權倡導者雖然為確立環境權的地位而不懈奮斗，但其奔忙的結果卻只能是眼睜睜地看著國家在環境政策上對外承諾“國家責任”，⑦日本環境省(環境大臣 小池百合子):《環境白皮書》(日文版)，平成16年版序言。在法律上規定國家、地方公共團體、產業者及國民等社會主體在保護環境，包括海洋環境上的“職責和義務”。⑧日本《海洋基本法》第一條。

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