關于刑法實施中若干重要問題的建言

高銘暄

關于刑法實施中若干重要問題的建言

高銘暄*

人權保護是刑事法治理念的基礎性要求，是當代刑法機能所蘊涵的重要內容。為秉承人權保障之憲法精神，進一步強化刑法對人權的全面而有效的保護，在未來5至10年內需要在以下5個方面給力：逐步減少和廢除死刑；明確罰金刑數額；擇期實行赦免；對勞動教養實行重大改革；對黨委、政法委審批案件進行嚴格限制。

死刑 罰金刑 赦免 勞動教養 案件審批

最近10年來，在中國共產黨的正確領導下，我國法治領域取得了巨大成就，刑法領域也不例外。諸如，寬嚴相濟刑事政策的提出和貫徹落實；刑法典的不斷修正完善；刑法司法解釋的陸續出臺；案例指導制度的建立和運用；死刑罪名的減少和核準數的逐年下降；量刑規范化的推進；社區矯正的試點和立法化等等，都說明刑事法治的成績是顯著的、輝煌的。2012年，《刑事訴訟法》完成大修，“尊重和保障人權”寫入總則，從法律的高度對保障人權的原則予以貫徹已經體現于社會生活的各個方面。事實上，伴隨著人類社會文明的全球化發展，人權已成為當今世界各國和國際社會處理政治、經濟、法律等事務時必須予以考慮的問題。面對社會發展的新形勢，刑法作為與人權保障密切相關的重要部門法，如何在立法和司法中進一步改革，實現與人權保障目的的全面接軌，筆者提出以下五方面的建議，希冀對我國刑事立法與司法的完善有所裨益。

一、逐步減少和廢除死刑

死刑是剝奪犯罪分子生命的刑罰。自從1764年啟蒙思想家、意大利刑法學家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》一書中倡導廢除死刑以來，經過200多年的爭論，至今世界上已有130多個國家在法律上或實際上（指最近10年內沒有判處過一例死刑）廢除了死刑。歐盟國家全部廢除了死刑，連俄羅斯也宣布停止適用死刑，國際刑事法院對犯有種族滅絕罪、危害人類罪、戰爭罪的罪犯也一概不適用死刑。死刑廢除已經成為不可逆轉的趨勢。當前世界各國保留死刑的國家已不到1/3，而且保留的死刑，主要是針對危害生命權的犯罪。

從當前我國死刑問題的爭論來看，主流的觀點認為，從我國國情出發，死刑是同極其嚴重的犯罪作斗爭的強大武器，有其存在的必要性，整體上廢除死刑是不現實的。主要理由有以下三點:一是現實生活中還存在著極其嚴重的危害國家安全、危害公共安全、侵犯公民人身權利、破壞社會治安秩序的犯罪。死刑制度的存在有利于嚴厲打擊和懲治這些犯罪，從而強有力地對國家和人民的重大利益給予保護。二是死刑制度的存在也有利于我國刑罰目的的實現。對于極少數罪行極其嚴重的各類犯罪分子，只有適用死刑（包括死緩），才可以讓其不能或不敢再犯罪，從而達到刑罰特殊預防的目的。同時，死刑制度的存在也使那些試圖鋌而走險實施極其嚴重犯罪的人有所畏懼、有所收斂，不敢以身試法，從而達到刑罰一般預防的目的。三是死刑制度的存在符合我國現階段的社會價值觀念，能夠為廣大人民群眾所支持和接受，具有滿足社會大眾安全心理需要的功能。①高銘暄、蘇惠漁、于志剛：《從此踏上廢止死刑的征途——〈刑法修正案（八）草案〉死刑問題三人談》，載《法學》2010年第9期。

雖然死刑在當前的存在有其必要性，但立法和司法層面必須堅持“嚴格控制和慎用”的政策。從立法層面看，我國刑法中規定的死刑罪名偏多，1997年刑法典原規定的死刑罪名有68種，令世界注目，2011年2月25日全國人大常委會通過的《刑法修正案（八）》廢除了其中13種，邁出了死刑改革堅實的一步，反映很好，但也還有55種，仍然偏多。對于死刑罪名中屬于非暴力犯罪的，在未來5至10年內可以考慮通過“刑法修正案”的方式分期分批地逐步予以廢除，這不僅不會影響社會秩序的維護（《刑法修正案（八）》廢除了13種罪的死刑，沒有對社會秩序造成任何負面效應，就是明證），而且有利于改變國家的形象，有利于保障人權事業的發展。筆者認為，未來死刑改革的空間可以在非暴力性犯罪、經濟性犯罪上拓展。對單純的經濟犯罪(貪污罪、受賄罪不在其列)原則上不應設死刑，理由是:經濟犯罪的成因是多方面的，受到經濟、政治、法律等各種因素的影響，靠死刑是無法有效遏制的；單純經濟犯罪的社會危害性，一般都要低于侵犯他人生命權利、國家安全和公共安全的犯罪，對之適用死刑有過重之嫌。此外，由于這些犯罪適用死刑的主要依據是犯罪數額，死刑的適用無異于貶低人的生命價值，有悖于死刑的刑罰等價觀念；從國家和社會的利益考慮，對經濟犯罪適用死刑也是極不經濟的，因為科處嚴重經濟犯罪分子長期徒刑或無期徒刑，至少可以通過強制罪犯以無償勞動來盡可能地彌補因其犯罪給國家、社會和人民造成的經濟損失；而死刑從肉體上消滅罪犯，事實上同時也剝奪了罪犯以無償勞動彌補其所造成的經濟損失的機會。②同注①。

然而，對于同樣是非暴力犯罪的貪污受賄犯罪而言，筆者認為這類犯罪死刑的廢除應該是非暴力犯罪死刑廢除的最后一批。因為貪污受賄犯罪盡管是非暴力犯罪，但帶有瀆職性、貪腐性，同時又破壞職務廉潔性。歷史上，群眾對貪官污吏一貫是非常痛恨的。群眾對懲治這些犯罪的愿望極其強烈，如果其他非暴力犯罪還有死刑的話，把貪污受賄犯罪死刑廢了，對群眾不好交代。群眾會滿腔怒火地反彈：以后貪官污吏哪怕把國庫掏空了，也不會判死罪。難道死刑專門對付老百姓犯罪？嚴懲這些犯罪，可以緩解社會矛盾，增強群眾對社會公平的信心。貪污受賄罪暫予保留死刑，可以保持一定的威懾力。③周作學：《高銘暄：高屋建瓴話刑法——本刊專訪我國刑法學泰斗高銘暄教授》，載《當代檢察官》2012年第1期。

筆者建議立法機關應當站在引導社會走向文明、現代化道路發展的高度，深入調查研究我國的司法實務并參考借鑒外國立法例，對現行刑法典中的死刑罪種進行認真的甄別和考量，進一步限制和削減死刑，將死刑限制在暫時非保留不可、合乎法理情理的極其嚴重的犯罪上。當然，限制和減少死刑，不僅是立法的事，更重要的還是司法上的掌握。司法機關應牢固樹立“尊重和保障人權”的憲法理念，嚴格遵守訴訟程序和證據規則，堅決落實“嚴格控制和慎用死刑”的政策，嚴格把握“罪行極其嚴重”這個法律標準，把死刑的鋒芒主要對準極少數極其嚴重的暴力犯罪，在死刑范疇內盡量向死刑緩期執行傾斜，注意把酌定從寬情節納入“不是必須立即執行的”視野。只有這樣，才能切實限制和減少死刑的適用。

二、罰金刑應有數額規定

罰金屬于財產刑，是指人民法院判處犯罪分子向國家繳納一定數額金錢的刑罰。判處罰金，對于那些追求不法經濟利益的犯罪分子和犯罪單位來說，既可以剝奪其繼續實施犯罪的經濟條件，也能起到懲罰與教育的作用。

我國刑法中掛有罰金刑的罪名約有200多種，其中有數額（包括明示數額或倍比數額）的僅占1/3，2/3沒有數額。特別是對100多種單位犯罪中單位的處罰，除了騙購外匯罪和逃匯罪外，其他一概沒有數額。

罰金刑不作數額的規定，嚴格說不太符合罪刑法定原則的精神，也不符合世界各國刑法中對罰金刑均有數額規定的通例。這一方面使司法實踐難以掌握，廣大公民難以預測，另一方面造成各地法院適用上的懸殊現象，有的法院竟然判處被告人罰金幾個億人民幣，判處被告單位罰金幾十個億人民幣，完全背離了罰金在我國刑罰體系中是一種輕刑的本質。罰金不等于追繳違法所得，違法所得有多少追繳多少；罰金則是針對犯罪人原來合法所有的財產，罰其向國家繳納一定數額的金錢。濫判罰金，往往無法執行，成為空判，司法實踐中罰金刑的空判率很高，這與刑法中對多數罪不作數額限定很有關系。事實上對此情況，我國也曾試圖通過司法解釋用以確定相應的規則和量刑幅度。如最高人民法院《關于適用財產刑若干問題的規定》規定，“刑法沒有明確罰金數額標準的，罰金的最低數額不能少于1千元。對于未成年人不能少于500元”。最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：“對于依法應當判處罰金刑的盜竊犯罪分子，應當在1千元以上盜竊數額的2倍以下判處罰金；對于依法應當判處罰金刑，但沒有盜竊數額或者無法計算盜竊數額的犯罪分子，應當在1千元以上10萬元以下判處罰金。”但這兩個司法解釋有其局限性：一個只規定罰金的下限，而沒有規定上限；一個只是針對盜竊罪而定。以上并沒有全面解決罰金的數額問題。判了罰金刑，但又不能執行，有失法律的嚴肅性和法院的權威。筆者建議刑法修正時對罰金的上限和下限作出明確的規定，可以根據犯罪的不同情況采取明示數額制罰金或倍數制、比例制罰金，其參照系可以是年均收入、經營數額、銷售數額、應稅數額等等。

三、擇期實行赦免制度

古今中外都有赦免的實踐。中國歷代帝王為乞求上天福佑，或遇到皇室喜喪大事、災異病患、豐年祥瑞、祭祀典禮等特殊事件時，往往會普施恩惠、大赦天下。大陸法系的法國、德國、日本，英美法系的英國、美國，也都存在形式多樣的赦免制度。我國《憲法》第67條第17項和第80條對特赦作出了原則性的規定，可以說，特赦是我國憲法規定的一項赦免制度。特赦由全國人大常委會決定，由國家主席發布特赦令。

我國在建國10周年前夕，即1959年9月17日，曾對確有改惡從善的蔣介石集團和偽滿洲國的戰爭罪犯、反革命罪犯和普通刑事罪犯實行特赦。之后在1960年1月19日和1961年12月16日，兩次對確實改惡從善的蔣介石集團和偽滿洲國的戰爭罪犯實行特赦。在1963年3月30日、1964年12月12日、1966年3月29日，又三次對確實改惡從善的蔣介石集團、偽滿洲國和偽蒙疆自治政府的戰爭罪犯實行特赦。1975年3月17日，最后一次對經過較長時間關押和改造的全部戰爭罪犯實行特赦。以上7次特赦非常成功，取得圓滿的政治效果、法律效果和社會效果。

但是從1975年那次特赦以后，30多年來再沒有實行過特赦，仿佛憲法規定的這項制度已無聲無息，這是令人難以理解的。其實，擇期進行特赦實有必要：既可以鼓勵罪犯改惡從善、悔罪自新，爭取早日回歸社會；又可以減輕監獄壓力，節約國家司法資源；更重要的是施仁政、得人心，可以加速化解社會矛盾，減少對立面，有利于和諧社會的建設。特別是對那些在改革開放初期，因法律和規章制度不健全，誤入歧途而犯了一些不太嚴重罪行的民營企業家，如果能給他們以寬宥赦免的機會，對經濟建設和防止資金外流，無疑將是一劑良藥。因此，在未來5至10年內，擇機對符合條件的人實行一次特赦，這是有百利而無一害的。

現代赦免制度的構建應當實現赦免的法制化，可以由憲法規定赦免制度的一般原則，另外再出臺專門的赦免法，對所有犯罪的赦免規定具體的種類、權限、條件和程序。此外，赦免制度的立法化要求赦免的實質條件必須具有司法上可操作的標準，這些標準必須明確、可考察、可證明。具體包括以下幾個方面：（1）犯罪人自身方面的因素，如犯罪人的性格、悔罪表現、再犯可能性等；（2）社會對犯罪人的評價，如有無社會責任感，對社會有無貢獻等；（3）原處理案件的法官、檢察官的建議、意見；（4）被害人及其家屬的意見以及其他因素等。④高銘暄、趙秉志、陰建峰：《新中國成立60周年之際實行特赦的時代價值與構想》，載《法學》2009年第5期。

四、勞動教養制度宜作重大的改革

《公民權利和政治權利國際公約》規定了刑事司法的基本人權準則，伴隨我國國內法與國際公約交流的逐步深入，對于國內法中與之抵觸的規范不得不面臨被修改的命運。我國的勞動教養制度，是依據1957年8月1日全國人大常委會批準的《國務院關于勞動教養問題的決定》而建立的，1979年11月29日全國人大常委會又批準國務院關于勞動教養的補充規定，從而使這一制度得到進一步發展。

勞動教養是我國特有的一種法律制度。根據現行的勞動教養法規的規定，勞動教養是對有違法和輕微犯罪行為，不夠或不需要予以刑事處罰而需要勞動教養的人，由省（區、市）和大中城市下設的勞動教養管理委員會審查批準，由司法行政部門的勞動教養管理所收容并進行教育改造1至3年，必要時可以延長1年的行政措施。作為一種非司法性剝奪公民人身自由的制度，勞動教養制度不僅涉及刑法的相關內容，而且涉及刑法與行政法等部門法之界限。這一制度實施已有50多年，確實地教育、挽救、改造了一大批犯有罪錯的人，在一定程度上維護了社會治安秩序，其成績是不能抹煞的。

但是，這項制度有一個致命的缺陷，就是缺乏正當程序。對于一個犯有罪錯但不夠予以刑事處罰的公民來說，僅僅憑行政機關（具體來說是省、自治區、直轄市和大中城市人民政府成立的，由民政、公安、勞動部門的負責人組成的勞動教養管理委員會，實際上都由公安機關設置的勞動教養工作管理機構辦理）的一紙決定，就可以對某位公民實行1至3年（必要時可以延長至4年）強制性教育改造的行政措施，使其人身自由遭受剝奪，這無論從民主與法治的原則來說，還是從憲法“國家尊重和保障人權”的規定來說，都是不協調的，或者說是相沖突的。為此必須進行重大改革。改革之道一是廢除，二是停止適用。無論是廢除或停止適用，筆者建議都要由國務院作出決定，報經全國人大常委會批準，不能悄悄地內部解決了事。因為這是一件大事，關系到數以萬計的人的命運，也關系到“國家尊重和保障人權”和法治的落實措施問題，理應大張旗鼓地宣傳貫徹，讓國內外有一個正確的了解和理解。對現有的勞動教養人員，原則上應有計劃、有步驟、分期分批地予以處理。有的視情況可以轉入強制戒毒場所或給予治安管理處罰；個別犯有罪行的應該依照刑法和刑事訴訟法的規定追究刑事責任，比如判處管制或緩刑，實行社區矯正。現在中央政法委已將勞動教養制度的改革列入工作議程，對此我們堅決擁護。

五、對黨委、政法委審批案件要有嚴格標準

黨委、政法委對同級轄區法院、檢察院的領導，主要應是思想政治領導、方針政策領導和人事組織領導，而對法院、檢察院職能范圍內的日常辦案工作，原則上應不加干涉，由其“依法獨立行使審判權”和“依法獨立行使檢察權”，這是符合《憲法》和《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》精神的。也唯有這樣做，才能充分發揮而不致壓抑法院、檢察院履行職能的主動性和積極性。有的地方黨政領導，對法院、檢察院依法獨立辦案工作不夠尊重，直接插手，或批條子，或發指示，而且其意見又未必符合案件實際情況和法律規定，使法院、檢察院處于兩難境地，有時不得不違心地屈從，導致司法不公，甚至鑄成冤案、錯案。這種情況應當引起警覺、避免發生。其實關于黨委不審批案件，早在1979年中共中央64號文件中就有所規定，不知何故沒有堅持貫徹。對黨的領導應作全面的理解：法院、檢察院也有黨的組織，法院院長和常務副院長、檢察院檢察長和常務副檢察長等，都是經過黨的組織部門考察、甄選而安排在法院、檢察院從事領導工作的。當法院、檢察院在這些同志領導下依法獨立行使審判權、檢察權時，實際上已體現出黨的領導作用，未必需要黨委、政法委再審批案件才算黨的領導。所以，黨委、政法委只有在案情意義特別重大，也即對那些帶有全局性政治意義的案件，可以親自過問，作出必要的指示或批示，而對一般性案件，堅決不干預、不插手，以利于法院、檢察院依法獨立行使審判權、檢察權。

六、結語

近年來的刑事立法和刑事司法已經開始扭轉重社會保護而輕人權保障之觀念，人權保護已逐漸植根于刑事立法和刑事司法領域，并在具體的立法和司法工作中得到了較為切實的貫徹與執行。可以說，這是中國依法治國方略在刑事法治領域的重大進展，也充分彰顯了我國人權法律保障機制的日趨完備和社會文明的不斷進步！隨著法治的發展和人權事業的進步，筆者相信，上文提及的人權保護方面尚存的某些缺陷與不足也必將得到逐步的彌補并日臻完善。

高銘暄，北京師范大學刑事法律科學研究院名譽院長、特聘教授、博士生導師，中國人民大學榮譽一級教授，中國法學會學術委員會副主任，中國刑法學研究會名譽會長，國際刑法學協會名譽副主席暨中國分會名譽主席。