從一起重大責任事故案看期待可能性理論的應用

石斌

[典型案例]某工程公司在某河上施工建筑橋梁，施工人員需每天從住宿地乘小船到河對岸或河中施工，項目部規定，每次上船不得多于10人。2013年4月17日，犯罪嫌疑人倪某某發現上船的人超過10人后，對上船的工人進行過言語上的阻止，并懇請他們不要一起擁擠上船。但工友們不聽，更有一些工友自己動手去拉鋼絲（該船系無動力船只，靠船員用手拉一根連接河兩端的鋼絲繩帶動），使得小船離岸，倪某某見無法阻止后不得已默認了超載的現狀，拉工人過河。后到距岸三、四米位置時，小鐵船頭右舷碰到北岸主橋墩東面護樁上，導致小船重心不穩，向右側翻。船上人員全部落水，其中兩人溺水死亡。

偵查機關以犯罪嫌疑人倪某某涉嫌重大責任事故罪移送審查起訴，案件在內部討論時，對于犯罪嫌疑人倪某某是否構成犯罪，出現比較大的爭議，案件遂向市檢察院匯報。在基層檢察院討論該案時，大多數人同意偵查機關意見，即船工倪某某的行為完全符合犯罪構成要件，應追究刑事責任。但少數人提出了無罪觀點，認為船工倪某某已經盡到了自己的注意義務，雖然違反了項目部安全管理制度，但實屬迫不得已，正所謂法律不能強人所難，倪某某親自駕船總比把船交給不懂得駕駛技術的工友安全的多，因此，根據《刑法》第13條“但書”的規定，認為情節顯著輕微，不應追究倪某某的刑事責任。

一、期待可能性理論在我國刑法中的體現

期待可能性理論發軔于德國，該理論源于“法律不強人所難”，它是指根據行為當時的具體情狀可以期待行為人不實施犯罪行為而實施其他適法行為的可能。[1]如果沒有或降低這種期待可能性，則不應或減少對行為人責難。這源于行為人的意志自由在具體情形下受到了抑制或影響，而行為人意志自由存在與否以及大小是其承擔刑罰的前提。申言之，期待可能性這一理論充滿了對人性的關懷，閃爍著“法不強人所難”的精神品質。

無論是大陸法系還是英美法系國家，都從行為的完整社會意義及價值選擇上將排除社會危害性的行為作為非犯罪行為處理。[2]在德國刑法學中，期待可能性被認為是規范的責任概念的核心，即一個人的行為即使具有構成要件符合性、違法性，在判斷其有責性時，不僅要考慮他的故意或過失，還要考慮他實施行為的當時，社會一般人可否期待他不實施違法的行為。如果可以期待他實施合法行為，而他不選擇實施合法行為，卻選擇實施了違法行為，那么他就是有責的；與之相反，人們不能期待他選擇合法行為，他只能選擇實施違法行為，那么就不能追究他的刑事責任。

如同德國刑法學家魯道夫·耶林曾說：“立法者應該像哲學家一樣思考，但像農夫一樣說話。”[3]雖然我國并沒有在刑法典中承認期待可能性理論，但期待可能性思想在我國刑法中的體現卻是客觀存在。如刑法第16條規定的意外事件；第17條至第19條關于刑事責任年齡、精神病人、醉酒的人及盲聾啞人犯罪的規定；第28條對脅從犯的規定。在刑法分則中，相關規定也明顯體現出了期待可能性的精神。如刑法第134條之一規定的強令違章冒險作業罪，其犯罪主體并不包括被強迫違章冒險作業的人員。顯然這里也體現了期待可能性思想，因為被強迫違章冒險作業的人員基于當時的具體條件和環境，法律上一般難以期待其違背主管人員的命令而不去從事有關的違章行為，因而缺乏其在當時作出適法行為的期待可能性，不能對其進行刑事責難。相關司法解釋也體現了這種精神，如根據1999年最高人民法院《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》，對于那些迫于生活困難、受重男輕女思想影響而出賣親生子女的，可不作為犯罪處理。在司法實踐中，婦女因遭受自然災害逃荒謀生而重婚的，因丈夫長期下落不明造成家庭生活嚴重困難而與他人重婚的，因被拐賣后重婚的都不以重婚罪論處。

二、期待可能性理論的司法實踐價值

期待可能性理論是大陸法系刑法特有的理論，屬于該法系三要件犯罪成立體系中有責性判斷的內容，具有排除或消減責任的功能。近年來，我國學者對此理論關注有加并主張將其引入我國刑法。這主要是有感于我國現有犯罪構成要件體系出罪功能弱化的缺憾，并希望通過此理論予以完善。雖然學者就該理論還存在著諸多爭論，如超法規的期待可能性可能削減法律的確定性價值，有損罪刑法定原則等。同時，在目前的法律框架內，把期待可能性作為超法規的責任阻卻事由尚存在難以回避的法律障礙和理論困境。但不可否認，期待可能性理論是對嚴苛刑法的柔性解讀，其司法實踐價值不容忽視。

第一，期待可能性理論體現了刑法謙抑性。期待可能性強調從行為時的具體情況（附隨情狀）分析，可以期待行為人不實施違法行為而實施合法行為。正所謂法律不能強人所難，只有當一個人具有做出適法行為的可能性但卻做出違法行為時，才能對行為人進行譴責，如果不具有這樣的期待可能性，也就不能對行為人的違法行為進行譴責與非難。因此期待可能性體現了刑法的有限性、迫不得已性和寬容性。

第二，期待可能性理論體現了刑法對公民的尊重。期待可能性是以樸素的自然公正對人性弱點的人文關懷，強調國家對國民意志自由的尊重。刑法適用的過程必然是順應民意的過程，如果把相當一部分公眾表達的意愿統統斥之為“非理性”，雖然看似堅守了法律的權威性和穩定性價值，但卻違背情理、事理，與最普遍民眾的感受相脫節，必將削弱公眾對刑法規范的尊重與認同。因此，公正司法必須考慮合乎善良法律的目的性。

第三，期待可能性與罪刑法定原則可以共存。人權保障和權力限制是罪刑法定的本質內涵，其首先關注的是個體權利的保障，在這一點上，期待可能性與罪刑法定的理念是一致的。刑事司法應關注基本的社會倫理、案件發生的時空條件以及行為人在實施該行為所處的具體環境約束和牽制，給予刑法人性的關懷和尊重。當然，我們也要警惕期待可能性的濫用，但我們也必須注意到期待可能性也是我國司法實踐中所欠缺的。

三、結論

在倪某某重大責任事故案中，當時情勢是，倪某某發現超載情況后進行了阻止，但未能奏效。且幾名工人已經拉著鋼絲繩將船駛向北岸，此時單憑倪某某一人之力根本無法將船拉回南岸。倪某某作為船工，將船交給不熟悉渡船駕駛的他人而自己不去掌控船只同樣是失職行為。倪某某除了默認當時的事態并繼續駕船外，很難做出其他有效的遵守安全規定的行為（即期待倪某某作出適法行為）。從生活經驗和情理的角度，要求倪某某謹守單位安全管理制度未免過于苛刻。如果某一行為是社會上大多數人都做不到的，這樣的行為能夠認定為犯罪嗎？正如德國著名哲學家康德所言：“法律不可能對這樣的一個人處以殘酷的刑罰：當生命處于極端危險中而犧牲他人生命以拯救自身。因為，法律的懲罰的威嚇不可能比此時此刻完全喪失生命的危險具有更大的力量。因為，一個尚未確定的威脅——例如法庭判決無期徒刑、甚至是死刑——不能超過那種災害的恐怖。”[4]法律不能強人所難，司法人員在作罪與非罪的判斷時，換位思考是必要的，從社會常人（即平均人）的觀念出發，如果司法者本人出于當時的情勢，也會選擇同樣的行為的話，那么就不要苛刻地要求他人。這將有助于我們做出正確判斷，并且使司法理由更充分、更富有人情味，也讓我們的執法更接“地氣”。

船工倪某某在已經盡到提醒和阻止超載乘客乘船義務的情況下，再苛求其拒絕駕船，就如同期待“癖馬案”中的車夫拒絕駕車一樣是強人所難。因此，船工倪某某行為因為無期待可能性，也就不應對其進行苛責，不應認定為犯罪。該案最終經檢委會討論決定，對犯罪嫌疑人倪某某作不起訴處理。

注釋：

[1]趙秉志：《外國刑法原理（大陸法系）》，中國人民大學出版社2000年版，第167頁。

[2]陳忠林：《刑法（總論）》，中國人民大學出版社2003年版，第179頁。

[3][德]亞圖·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，臺灣五南圖書出版有限公司2000年版，第110頁。

[4][德]康德：《法的形而上學原理：一切權利的科學》，商務印書館1991年版，第27-30頁。