勞務派遣何去何從

周彩云

2013年7月1日，新《勞動合同法》開始實施。然而，新法的內容相對比較原則，其中有很多細節仍需予以明確。2013年8月7日，備受關注的《勞務派遣管理規定（征求意見稿）》（以下簡稱《規定》）終于開始公開征求意見。《規定》在現有法律、行政法規的基礎上，明確了不少內容，應當予以肯定。

細分勞務派遣與業務外包界限

一直以來，勞務派遣與業務外包的界限都沒有很明確的法律規定，以致實踐中許多人對二者的區別不甚了解，甚至將二者混淆。這也就導致了“假外包、真派遣”等現象的出現，即很多公司名義上是外包，實際卻在以勞務派遣的模式用工，簽訂勞動合同、支付工資、繳納社保。本次《規定》草案首次對勞務派遣和業務外包的界限予以區分及明確：是否對勞動者的勞動過程直接進行管理。若對勞動者的勞動過程直接進行管理，則屬勞務派遣；若不直接進行管理，則屬業務外包。

其實，勞務派遣與業務外包最直接的外在區別就在于勞動者的管理權歸屬問題。根據勞務派遣的相關規定，勞務派遣中，勞動者的管理權與法律意義上的用人單位是分離的，勞動者雖然是與勞務派遣公司建立勞動關系、簽訂勞動合同，但其日常管理權則是屬于用工單位的；而在業務外包中，勞動者的管理權與用人單位并未發生分離，依然屬于承包方，發包方與勞動者之間并無直接關聯。

需要提醒廣大用人單位的是，實際操作中，對承包方的員工，要以“不管”為原則，以適當“間接管理”為補充，切忌進行直接管理。換言之，就是只管“結果”不管“過程”，直接通過協議，以書面方式約定公司對于“結果”的要求，如質量、規格、品質等等。

明確不受“三性”限制的情形

根據《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》的相關規定，可以與勞動者建立勞動關系并簽訂勞動合同的用人單位包括：企業、個體經濟組織、民辦非企業單位、依法成立的會計師事務所、律師事務所、國家機關、事業單位、社會團體等組織，以及這些組織依法設立并依法取得營業執照或登記證書的分支機構。

可見，仍有一些性質的機構被排除在外，即外國組織在中國依法設立的代表機構，這包括外國駐華外交代表機構、聯合國系統組織代表機構、外國新聞代表機構、外國企業常駐代表機構和外國金融機構常駐代表機構等組織。

這就意味著，上述外國組織在中國依法設立的代表機構將不能使用勞動合同用工，無法與其員工直接建立勞動關系。但是這些代表機構又有著必要的用工需求，所以，這些機構只能通過勞務派遣解決用工問題。

然而，《勞動合同法》修改時并未排除上述代表機構對勞務派遣有關限制性內容的適用，那就意味著，針對這些代表機構，同樣要適用三性崗位限制、比例限制，即這些機構將不可避免地面臨所有崗位的派遣以及百分之百的勞務派遣用工比例，但這顯然是不符合實際需要的。

《規定》草案中，明確將上述代表機構排除在三性崗位限制和比例限制的適用范圍之外，這無疑對上述代表機構是個利好，也使得勞務派遣限制更趨合理化。

明確無固定期限勞動合同的適用

自《勞動合同法》開始實施，企業對于無固定期限勞動合同的恐懼似乎一直沒有停止過，更有不少用人單位試圖通過勞務派遣來規避無固定期限勞動合同的適用。然而實際上，勞務派遣用工過程中，是否適用《勞動合同法》關于無固定期限勞動合同的條款，

這一問題一直存有爭議。

根據《勞動合同法》第五十八條的規定，勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。對于“二年以上的固定期限勞動合同”，有人認為，根據該法第十二條規定，勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。可見，固定期限勞動合同與無固定期限勞動合同是兩種并列的、不同的勞動合同形式。因此，勞務派遣單位與被派遣勞動者之間不能訂立無固定期限勞動合同。此外，既然勞務派遣在臨時性、輔助性或者替代性崗位適用，那么就不應當適用無固定期限勞動合同的有關條款。

但也有人認為，《勞動合同法》并未明確排除無固定期限勞動合同條款對勞務派遣用工的適用，而且，從保護被派遣勞動者合法權益的角度考慮，應當在勞務派遣過程中適用有關無固定期限勞動合同的條款。

根據《規定》規定，勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。經雙方協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。《規定》所持態度，屬于相對適用無固定期限勞動合同的條款。具體來講，勞務派遣單位與被派遣勞動者之間原則上應當訂立固定期限勞動合同，而不適用無固定期限勞動合同的有關規定。但若勞務派遣單位與被派遣勞動者雙方自愿協商一致（在實踐中，則體現為用工單位也同意），也可以訂立無固定期限勞動合同。

此條款若能在正式出臺的《勞務派遣管理規定》中出現，對很多企業來講，將有了可操作的法律依據。

規范跨地勞務派遣行為

我國各地經濟發展極其不平衡，導致各地勞動報酬、社保繳納及待遇存在差異，而《勞動合同法》僅限制了勞動報酬以及勞動條件，并沒有提到社會保險的問題，因而大量催生了異地派遣行業的發展。

異地派遣的迅速發展，以及大量同工同酬爭議的發生給政府造成了巨大的壓力，很多地區出臺若干限制性規定予以規范。如上海規定，由外省市派遣機構在上海用工，必須在上海繳納社保，如果在上海沒有分支機構的，則由在上海的用工單位為派遣員工繳納；江蘇省則直接規定，跨地區派遣必須在用工單位所在地繳納社保。而實際上，用人單位在注冊地或者實際用工所在地繳納都是合法的。

本次公布的《規定》中，就對異地派遣待遇標準進行了合理的規定。其中，勞動報酬、勞動條件的適用，參照了《勞動合同法實施條例》的規定，即原則上按照用工所在地的標準，如勞務派遣公司所在地標準高于用工所在地，同時又約定適用勞務派遣所在地的，則適用勞務派遣所在地的標準。而對于社保繳納問題，《規定》中沒有嚴格限制，而是規定用工單位所在地沒有分支機構或子公司的，應當在勞務派遣所在地繳納。

明確構成“直接用工”情形

由于“新法”剛剛出臺，很多用人單位都碰到過員工將單位告到勞動仲裁委，主張單位違法使用勞務派遣，要求單位賠償的情況。實際上，大家都對修改的有關違法使用勞務派遣的罰則存在一個疑問：限期整改，不整改罰款，罰完以后如果還不整改該如何處理？

《規定》第三十七條對此予以明確，用工單位違反《勞動合同法》有關勞務派遣在臨時性、輔助性、替代性崗位用工規定或者超比例使用被派遣勞動者，依據《勞動合同法》第九十二條第二款有關規定，罰款后一個月內仍不改正的，在非臨時性、輔助性、替代性崗位或者超比例使用的被派遣勞動者視為與用工單位建立勞動關系，用工單位應及時補簽勞動合同，勞動合同起始時間自處罰之日起滿一個月的次日計算。被派遣勞動者書面表示不愿與用工單位建立勞動關系的除外。

同時，《規定》第十四條明確，用工單位使用未與勞務派遣單位簽訂勞動合同的被派遣勞動者，視為與被派遣勞動者建立勞動關系，應及時補訂勞動合同，勞動合同起始時間自用工之日起計算，從而明確了用工單位對被派遣勞動者的勞動合同訂立需履行最基本的審查義務。這項條款，實際是對有關違法派遣或者違法用工的罰則，對于用人單位后續規范操作具有指導性意義，且沒有將所有非法使用勞務派遣界定為直接用工，給了用人單位一定的自我改正空間。

當然，新法也并非完美，還有很多實踐中的問題仍未給出合理的解釋，問題和困惑依然不少，勞務派遣究竟何去何從，不僅是立法者，對于廣大勞務派遣單位以及用工單位而言，同樣任重道遠。