異地用工，合理管控不簡單

隨著用工成本的增加、企業規模的擴大、市場競爭的白熱化，選擇跨地區用工成為降低人工成本最有效的方式之一。于是，異地勞務派遣、跨地區借調、工作外派等形形色色的跨地區用工模式，頻頻進入企業人力資源工作者（以下簡稱“HR”）的視野。然而，在看似和諧的用工模式之下，卻是暗流涌動，諸多法律風險隨時都有爆發之憂。如何讓異地用工得到勞動者的認可，實現勞資雙方的共贏，成功把控異地用工的法律風險呢？

本期特邀嘉賓

上海銀領金融服務有限公司 人事總監 常 珍

快樂蜂餐飲（中國）有限公司 人事經理 顧 雋

博彥科技（上海）有限公司 人事經理 李路瑤

上海世紀出版股份有限公司譯文出版社 人事經理 王 翎

點評專家

上海勞達律師事務所副主任 石先廣

案例一：

上海某餐飲公司為了控制人工成本，于2012年4月和部分員工簽訂了新的勞動合同。新合同中注明“員工通過甲方某勞務輸出有限公司東莞分公司被派遣到本公司工作”。此后，該公司開始為員工在東莞繳納各項社會保險費用，員工對此提出質疑。面對員工的質疑，公司人事方面的回復是，辦理東莞社保是為外地員工今后回家鄉享受社保方便考慮。這樣的解釋未能打消上海員工的質疑，雙方就此發生爭執。

話題一：異地派遣，社保怎么繳

王翎：本案例中，該餐飲公司直接通過異地勞務派遣就將員工的社保轉移到外地，其實是有風險的。只有該公司在各地都有分支機構，通過這種方式進行異地繳納社保才具有操作性。

常珍：該餐飲公司從操作流程上并沒有大的問題，但是在情理上來說并不合理。用工單位和勞動者是利益合作關系，需要考慮雙方的合理利益，才能合作發展。該餐飲公司這種“一刀切”的行為有些簡單粗暴，實際操作中員工能否接受是一大難題。

從用工成本上來講，目前企業的負擔的確很重，可是如果按這家公司的操作方式，社保成本確實能降低，但員工卻沒有得到什么實惠。異地繳納社保，社保費納入異地統籌，員工并不能享受其中帶來的福利，對于這種利益失衡，員工很難接受。所以，企業在考慮降低成本的同時，一定要兼顧員工的利益，只有平衡勞資雙方的利益，相應的操作才可持續進行。

石先廣：案例中這家公司的做法，在實踐中是非常普遍的。分析這種操作普遍存在的原因，首當其沖的就是政策原因。就目前的政策環境來看，社保尚未實現全國統籌，最高就到省級統籌，甚至有的省內各市都是獨立的，社保繳納的基數與比例各地也存在差異。這就導致在用工成本不斷增加的當下，不少企業通過異地勞務派遣選擇“社保洼地”，比如上海的企業多會選擇在寧波或者深圳為員工繳納社保，以

最大限度地降低企業用工成本。盡管當下尚無全國性的法律法規對此進行禁止性規定，但是由于異地勞務派遣、異地繳納社保愈演愈烈，有些地方政府也開始采取相關措施進行規制。比如上海2012年就出臺了關于規范異地勞務派遣社保繳納的文件，盡管文件的法律效力不高，但也代表了一種管制的傾向；江蘇省2013年新版的《江蘇省勞動合同條例》也有針對性的條款。但是需要提醒企業，跨地區繳納社保的最大風險將會是政策風險。一旦當地出臺了相關的法律法規或者規章政策，在實際操作中就會受到法律政策的約束。

需要指出的是，雖然我國大部分地區沒有立法或政策規定，禁止通過異地勞務派遣實現異地繳納社保的操作，但并不意味著此類行為就會得到認可，畢竟這種做法在合理性上還是存在問題的。如果勞資雙方沒有分歧，該操作才具有可行性；一旦雙方無法達成一致，勞動糾紛就會產生。因此，在遇到這種情況后，建議企業做好員工的思想工作，先平衡雙方的利益，再實現用工成本的節約。

此外還需要思考的是，異地繳納社保是不是真的對員工“只有弊沒有利”呢？事實并非如此。首先，企業異地繳保一般都是選擇“社保洼地”，這樣一來，企業社保繳納成本降低的同時，員工個人繳納成本也有所降低；其次，對員工來說關鍵在待遇享受上是否受損，以上海和深圳為例，上海社保繳納費用比較高，深圳繳納費用比較低，但由于各地人口老齡化程度不同，并非繳費高社保待遇就一定高，上海的養老金待遇水平就不及深圳。當然，除了養老金外，異地繳保還涉及到工傷、醫療問題，其實這些待遇在法律上也都沒有障礙，只不過報銷手續相對麻煩，卻可以交由勞務派遣公司操作。所以，異地繳納社保并非對員工沒有好處，如果設計得當其實還是有利的。因此，在實際操作中，如果企業要選擇異地派遣，建議先為員工分析異地派遣的利與弊，在雙方協商一致后再進行操作，這樣就可以將發生糾紛的可能性控制在最小。

案例二：

張某于2008年5月與江蘇A公司簽訂勞動合同，期限為5年，月薪1萬。2010年2月，A公司因轉型升級需要將張某調派到上海B公司（B公司與A公司同屬于某集團公司）工作，未變更勞動合同，也未訂立借調協議，張某的社保繼續在江蘇繳納，但張某的工資改由B公司發放。2012年5月，因為張某工作失誤導致B公司部分設備損毀，直接經濟損失5000元，雙方就賠償事宜未達成一致。次月，B公司在發放工資時對張某工資進行抵扣，僅發放扣除5000元設備損失后的剩余工資。隨后，張某以B公司未足額發放工資為由向A公司提出辭職，并要求A公司補足工資差額，支付相應的經濟補償金。

話題二：借調員工該向誰辭職

王翎：我認為，該員工根據《勞動合同法》第三十八條的規定向公司提出辭職是可以的。關于B公司在因員工行為給公司造成實際損失時，事實清楚的，可以直接從員工的工資中進行相應抵扣，但不得超過員工當月工資的20%。本案例中，B公司直接抵扣了張某工資的50%，明顯超過法律規定的上限，所以存在拖欠員工工資的風險。

顧雋：張某是A公司的員工，所以張某向A公司提出辭職是可以的。對于B公司單方面抵扣張某工資的行為，扣除金額上有一定的問題。此外，B公司進行抵扣處理時，最好能夠保留這樣兩份書面證明材料：一是A公司與B公司之間的借調協議，表明B公司有權處理；二是抵扣原因的說明，即B公司的損失證明，表明B公司抵扣操作是有事實依據的。

對于張某要求在上海繳納社會保險的主張，我覺得如果A公司同意，是可以操作的；若A公司不同意，直接在江蘇繳納也是可行的。因為張某是與A公司簽訂的勞動合同，而A公司在江蘇。

石先廣：對于該案例，應該從以下兩個方面進行分析。

首先，對抵扣行為進行分析。基于B公司的抵扣行為，張某根據“未及時足額支付勞動報酬”的規定，提出辭職并要求經濟補償金是完全合法的，但能否獲得勞動仲裁委員會和法院的支持，還要看具體情形與當地的裁判口徑。

在實踐中，不少用人單位存在類似員工違規違紀行為給公司造成損失與員工工資的抵扣等操作。出現這種情況時，如果企業并不存在拖欠工資的惡意，員工確有過錯給企業造成了損失，企業在計發工資進行一定比例的抵扣，并不是無故拖欠、克扣工資行為，裁判部門一般不支持員工要求支付經濟補償金的請求。

關于抵扣的金額，在司法實踐中一般會從員工過錯程度、員工工資收入水平、公司實際遭受的損失這三個方面來衡量。同時法律也有明文規定，單次抵扣不得超過月工資總額的20%，當月尚未抵扣完畢的，可以在下月繼續抵扣。當然，如果公司與勞動者雙方協商一致，以扣工資來抵償損失的，此時超過單次抵扣標準是可行的，但是公司必須保留相應的書面證據，避免不必要的糾紛。

歸納來說，進行工資抵扣操作的，需要注意這樣兩點：1.抵扣需要有依據，這里的依據可以是制度規定的，也可以是協議明確的；2.單次抵扣的標準問題，注意20%的上限。超過20%的，需要與員工協商進行。此外，抵扣的客觀前提就是因員工行為給公司造成實際損失。

當然，這里還有問題需要提及，那就是B公司直接抵扣的行為其實是沒有依據的，原因是張某與B公司之間并沒有勞動關系，B公司和A公司之間也沒有借調協議，所以從這個角度來說，B公司的操作是有一定風險的。正確的做法應該是B公司向A公司主張損失賠償。

其次，對借調進行分析。根據我國勞動部關于貫徹《勞動法》的相關規定，我們可以得出這樣一個結論：借調中，借調員工的社保應由原單位繳納。所以在這個案例中，A公司在江蘇給張某繳納社保，在法律上并無問題。如果張某以其工資是B公司發放主張其與B公司之間存在勞動用工關系，要求在上海繳納社保的，這種主張被支持的可能性就不大。原因有二：1.簽訂勞動合同的雙方是A公司與張某，不涉及B公司；2.關于B公司工資發放問題，只要B公司出具A公司委托其代為發放工資即可。

對于借調，建議通過簽訂三方協議，明確三者間的權利義務，避免三方權、責、利不清晰問題。

案例三：

2011年10月，李某與江蘇A公司簽訂3年勞動合同。合同約定，A公司派李某至上海成立分公司B，依托B公司開發一個房地產項目，月薪為1萬元，項目完成后，李某可獲得該項目最終利潤10%的收益。2012年1月，B公司注冊成立。李某走馬上任后，其日常管理包括工資發放都改由B公司進行。2013年1月，A公司通知李某，因其存在違反A公司規章制度的行為，對其停職另行安排工作。之后就一直讓李某回家待崗。兩個月后，李某迫于生活壓力，要求恢復工作，并支付差額工資報酬，遂向上海浦東新區勞動仲裁委員會提起仲裁。

話題三：異地員工“違紀”怎么辦

顧雋：對于總公司的規章制度是否直接適用于旗下的分公司這個問題，我們公司是這樣應對的：集團總部合法制定的《員工手冊》，都是下發到每一個旗下的分店，然后由分店向員工公示該手冊，最后安排每一個員工簽字確認。對于新入職的員工，集團總部的員工手冊等都是作為入職時必須告知員工并由其簽收的材料。換句話說，我們集團總部的《員工手冊》是被旗下所有員工認可的。所以在我們公司，總部的制度往往是通過員工本人確認的，實際適用于每一個員工。對于一些特殊情況，比如崗位調動導致的管理上的變化，我們也會第一時間與員工協商并確認具體事宜包括日常管理中適用的制度等。

在本案例中，A公司要處理李某有一個先決條件，那就是李某是否知曉該制度。如果李某不知道，那么A公司的處理是有風險的。

王翎：在這個案例中，我覺得有幾個問題值得思考：1.用人決定權其實是在A公司，并不在B公司，即對李某進行處理的適格主體是A公司；2.關于A公司因為李某的行為對其進行停職處理，涉及的待崗期限、合理性上有問題，兩個多月有點過長；3.在李某停職待崗期內，B公司僅支付4000元左右的生活費，合理性上存疑。一般對于這種情況，公司其實應該全額發放工資，因為員工不提供勞動是因為公司的安排，并非基于員工本人意愿的。

李路瑤：對于這種情況，還是需要有一個待崗協議，明確雙方的權利義務為佳。否則公司直接如是操作，在合理性上是很值得推敲的。就我們公司而言，我們一般會選擇協商處理。

常珍：從案例來看，該公司的管理思路比較混亂，沒有厘清整個事情的頭緒，在發生停職事件后的處理上，其合理性也值得推敲。現在勞動關系都比較敏感，人力資源部在對員工進行勞動關系及薪資待遇的調整上，事先要理好條理關系，不能被事情牽著走，陷入被動。做出決定或處理時，要有章可循，邏輯上也要說得通。

石先廣：對于這個案例，有兩個地方是值得我們關注的：第一就是公司的處理是否合規合理；第二就是規章制度的適用問題。

公司的處理是否合理合規，這需要分解成三部分來理解：首先，涉及員工處理時，應該明確勞動關系。相較于案例二中集團公司旗下兩個公司間的借調，此處應該界定為工作委派。即李某的勞動關系其實是在A公司，用工管理包括工資發放等，一般也是應該由A公司進行操作。

其次，既然明確了其中的關系，就可以判斷A公司是否有處理李某的權限。就本案來說，李某是A公司的員工，A公司對其進行處理自然是一種有權處理。

最后，A公司針對李某的這種處理是否合規，關鍵在于公司的規章制度是否有相應的規定。因為對于待崗等，國家立法層面，目前尚無相關法律規定，什么情況下可以進行待崗處理、待崗期限的待遇發放等都沒有規定，所以在實際操作中需要根據公司的規章制度來規范。簡言之，在本事件中，如果A公司的規章制度中對待崗有明確規定，什么情況下可以進行怎樣程度的待崗處理，待崗期間的待遇發放等都是有據可依的，那么依此進行的操作是合規的；如果該公司沒有明確的制度規定，隨意讓員工待崗就存在法律風險。

關于規章制度適用問題。在實際操作中，我們比較困惑的有這樣幾種情況：1.集團公司中一個公司規章制度是否直接適用于集團旗下其他公司；2.母公司的規章制度是否可以直接適用于子公司；3.總公司的規章制度是否可以直接適用于分公司。

一般來說，總公司與分公司之間的規章制度適用是比較容易操作的。因為分公司并非獨立法人，所以如果在總公司制定規章制度時明確寫明本制度的適用范圍，一般就可以直接適用。當然，這里的前提是，總公司制定規章制度是經過法定民主、公司程序的，制度的內容也符合法律規定。

對于母公司與子公司之間的規章制度適用問題，我們可以借鑒江蘇省《勞動爭議案件審理指南》中的規定：“有獨立法人資格的子公司執行母公司的規章制度，如子公司履行了《勞動合同法》第四條規定的民主程序，或母公司履行了《勞動合同法》第四條規定的民主程序且在子公司內向勞動者公示或告知的，母公司的規章制度可以作為處理子公司勞動爭議的依據。”簡單來說，母公司的規章制度要適用于子公司，有兩種方法：1.母公司在制定規章制度時，子公司的職工代表或者工會人員參加，確定后的制度在子公司進行公示；2.子公司拿到母公司的規章制度后，內部再走一個民主、公示程序。這樣一來，母公司的規章制度對于子公司而言就同樣適用了。