論刑法的謙抑性

鄭亮

摘 要 刑法是規定犯罪和刑罰的法律，是其他法實施的“保障法”、“后盾法”，是保障社會的最后一道防線。在現代社會，隨著立法文明的不斷發展，司法文明的不斷進步，刑法謙抑的問題越來越受到社會公眾的關注，引發了學者們的積極探討。刑罰并非越重越好，在注重人權保障的今天，刑法的謙抑性無疑對刑事立法和刑事司法具有重要意義。

關鍵詞 刑法謙抑性 非犯罪化 輕刑化

中圖分類號：D914 文獻標識碼：A

刑法是規定犯罪和刑罰的法律，是其他法實施的“保障法”、“后盾法”，是保障社會的最后一道防線。刑罰是刑法適用的法律后果，其本質是給受刑人以痛苦。刑法在運行過程中產生了規范機能和社會機能，具體包括評價機能（裁判機能）、保障機能和保護機能。在傳統“重刑主義”社會里，刑罰的機能式擴張的，即為了維護國家和統治者的利益，刑法的適用范圍越寬越好，刑罰對社會的威懾力越大越好，其帶來的直接后果就是刑法的恣意性以及刑罰的殘酷性。 在現代社會，隨著立法文明的不斷發展，司法文明的不斷進步，刑法謙抑的問題越來越受到社會公眾的關注，引發了學者們的積極探討。早在1807年，貝卡利亞就提出了刑法的司法應當謙抑：“只要刑法的惡果大于犯罪所帶來的好處，刑罰就可以收到它的效果。”“嚴峻的刑罰造成了這樣一種局面：犯罪所面臨的惡果越大，也就越敢規避刑罰?！彼?，刑罰并非越重越好，在注重人權保障的今天，刑法的謙抑性無疑對刑事立法和刑事司法具有重要意義，正如法言所說：“刑罰與其嚴厲，不如緩和?！?/p>

一、刑法謙抑性的概念

“謙抑”一詞是謙和抑制之意，最早出現在歐洲啟蒙主義思想家的學說之中，隨著部門法的不斷發展，謙抑性已經成為刑法的價值理念之一。但是，對于刑法謙抑性的概念，學界尚無統一的共識，目前主要存在以下幾種學說：

1、日本法學家平野龍一被一些學者認為是提出“刑法謙抑性”概念的第一人，在其學著中認為“即使刑法侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法?？赡艿脑?，采取其他社會統制手段才是理想的?？梢哉f只有在其他社會統制手段不充分時，或者其他社會統制手段（如私刑）過于強烈、有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法。這叫刑法的補充性或者謙抑性?！辈浑y看出平野龍一關于“謙抑”內涵的概述并不完整，而僅從三個方面對“謙抑”進行了釋義。一是刑法的補充性， 即刑法是保護法益的最后手段， 只有當其他法律不能充分保護法益時， 才適用刑法保護；二是刑法的局限性，即刑法并不能介入國民生活的所有角落；三是刑法的寬容性，即即使發生了犯罪行為，但如果從維護社會秩序的角度看不必須進行處罰， 就不能處罰。

2、我國法學家張明楷教授將刑法的謙抑性定義為，刑法應依據一定的規則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護合法權益時，就不要將其規定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護合法權益時，就不要規定較重的制裁方法。 他認為謙抑性包括兩層含義：一是刑法謙抑性的實現需要依據一定的具體規則，即根據一定規則控制處罰的范圍；二是要求改變重刑優于輕刑的觀念，即對于已經確定為犯罪的行為，如果以較輕的刑事責任方式足以抑止某種犯罪行為，就不要使用較重的刑事責任方式。

3、我國刑法學者陳興良教授認為刑法的謙抑性也稱為刑法的經濟性或者節儉性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的收益——有效地預防和控制犯罪。他對刑法謙抑性的闡釋更為詳盡，認為刑法謙抑性包含三個方面：其一是刑法的緊縮性，即從歷史的演變過程來看，刑法在整個法律體系中所占的比重逐漸降低；其二是刑法的補充性，即只有在其他社會統制手段不充分時，或者其他統制手段（ 如私刑） 過于強烈，有必要以刑罰的手段替代時，才可以動用刑法；其三是刑法的經濟性，即刑法的節儉性，是指以最小的刑法資源投入， 獲得最大的刑法效益。

上述學者關于刑法謙抑性的觀點的不同源于他們對刑法謙抑性范圍的視野有所不同，有的較窄，如平野龍一和陳興良教授的觀點主要是從立法角度闡釋刑法的謙抑性；有的較為寬泛，如張明楷教授的觀點，從立法角度和司法角度闡釋了刑法謙抑性。筆者認為，刑法謙抑不僅應當是在刑事立法過程中所應該遵循的，而且也是在刑事司法過程中所應該遵循的。基于以上理由，筆者認為，刑法謙抑應當是指在立法上，刑法應做到行當其罪，也就是說刑法規定的犯罪行為只能是那些必須動用刑罰去進行規制的危害行為，犯罪行為并非越多越好；在司法上，刑罰應做到罰當其罪，對于沒有必要判處刑罰的行為，就不應動用刑罰，對于需要刑罰處罰的，刑罰處罰的范圍要縮小，刑罰的嚴厲程度要減弱，刑事處罰并非越重越好。

二、刑法謙抑性的根據和基礎

刑法謙抑性作為現代刑法的基本理念之一，有其產生的根據和基礎，以下將作論述。

（一）刑法謙抑性的法律基礎。

刑法謙抑是罪刑法定主義的應有之義。罪刑法定主義要求行為構成犯罪以及受刑罰處罰必須以刑法的存在為前提。罪刑法定主義不僅有法律主義、禁止事后法、禁止類推解釋等形式的側面，還有要求刑法內容適當、正當等實質的側面。其中，要求刑法內容適當、適正就包含了禁止處罰不當法的行為內容。這與刑法謙抑性要求的限制刑法適用范圍的理念是一致的。

其次，罪刑法定主義的本義也是為了限制國家刑法權的發動，也要求刑法保持謙抑性。刑法是公法，在刑法關系中， 一方是擁有強大實力、可以動用無限資源的國家，另一方則是處于守勢地位的個人（ 犯罪嫌疑人），為了保持二者之間的平衡，罪刑法定主義要求限制國家的權利，使刑法保持謙抑性，防止國家任意動用刑罰權，這樣才能達成國家和個人之間的平衡，才能保證在懲罰犯罪的同時保障人權。

最后，刑法的法律效果是刑罰，刑罰的本質是痛苦，用之稍有不慎，便會給社會和個人造成不可挽回的嚴重后果，這也要求刑法保持謙抑性。

（二）刑法謙抑性的現實基礎。

刑法的目的是為了保護社會和個人的利益免受犯罪行為的侵害，刑法不是單純的制裁犯罪人，如果刑法要保護的利益不依靠使用刑罰就能得到保護，那么不適用刑罰應該是一種理想狀態。

貝卡里亞認為刑罰權是公民自然權利的轉讓，公民之所以轉讓這種自由權，是為了更好地享受自由，正當的刑罰應當是基于保障公民個人自由的需要。 陳興良教授指出：“法治國的刑法文化，就是要以人為本，具有人文關懷。”

關于刑罰目的爭論促使刑法學界越來越重視謙抑性。最初人們認為刑罰的目的是報應，即犯罪把人與人之間的公正、平等的關系打破了，社會為了保護和恢復這種關系，只有通過刑罰把同等的痛苦強加在犯罪人的身上，讓其切身感受到犯罪的后果，以追求正義的實現與恢復。而目的刑主義者則認為，無論刑罰的事后報應多么公正，都不可能改變犯罪行為已經發生的事實，也不可能將社會關系恢復到犯罪行為發生前的原狀，事實上，刑罰的目的在于防止具有社會危害性的人實施犯罪行為，而不在于單純地追求眼前正義的恢復和人們報復情感的滿足。

隨著人民民主法律意識的增強以及文明程度的提高， 刑法自身也遵循著刑罰由重到輕到無的發展路線， 一些于社會無害， 于他人無害的行為正逐步被非犯罪化，個人的人權和自由越來越得到聲張，在這種情況下，堅持刑法的謙抑性也就愈具有其現實意義。從近期我國的實際情況來看： 人的生命、尊嚴和自由的價值越來越被社會所重視；死刑越來越被限制適用；對一些危害不大的犯罪以及青少年犯罪的處遇越來越人性化；具體犯罪的刑罰相對越來越輕；社會對某些違法甚至犯罪行為也表現的越來越寬容，這些都為刑法的謙抑性找到了現實的土壤。

三、刑法謙抑性的內容

作為一種貫穿于整個刑法領域的指導理念，刑法謙抑性，主要包括刑法的調整范圍和刑罰的適用程度兩方面，具體說就是刑法調整范圍的嚴格控制和處罰程度的合理壓縮，理論界將其稱為刑事立法和司法的“非犯罪化”和“輕刑化”。在中國貫徹實現刑法謙抑性思想有兩個大的方向，一是推行非犯罪化；二是提倡輕刑化。

（一）非犯罪化。

非犯罪化，是指對一些社會危害不大，沒有必要予以刑事處罰卻又被現行法律規定為犯罪的行為，不再認定為犯罪或做除罪化處理。 非犯罪化是當今世界最流行的刑法思潮之一。

隨著社會經濟的發展，我們對社會生活現象的反映也表現出寬容的態度。對于那些并不嚴重背離最基本的道德準則的行為，必須非犯罪化。例如，近年來學術界及司法實務界將吸毒、賣淫嫖娼等行為設立為犯罪，引入刑罰調整機制的呼聲似乎日漲，這正是由于刑法泛刑化觀念的影響而產生的結果?？疾靽庀鄳牧⒎靶淌抡呲厔?，基于刑罰資源的稀缺性與成本效率的考慮，世界各國大多對“無被害人犯罪”及其他輕微犯罪行為予以非犯罪化、非刑罰化以及刑事執行上的非機構化處理，盡量回避刑事司法程序的啟動。因此，在后續的刑法修訂中，應當秉承此種理念。

但這并不是說，對于那些有一定社會危害性的行為放縱不管，而應當采取其他形式的方式加以約束，刑法只約束那些具有嚴重危害性的犯罪行為。對于某一危害行為，如果采用諸如思想教育、道德約束、民事或行政制裁都不足以抑制時，刑罰作為一種后盾的社會控制手段才能出場。

（二）輕刑化。

輕刑化是刑法謙抑性在刑罰程度上的充分體現，輕刑化要求，立法與司法的全面配合和支持，即在立法上，對已經確定為犯罪的行為，如果規定較輕的刑罰就能起到預防和控制的作用，就不能規定較重的刑罰，同樣，在司法上，對已經認定為罪犯的人，如果適用較輕的刑罰就能起到特別預防和懲罰的作用，就不能適用較重的刑罰。刑之謙抑，是罪行相適應原則的合理延伸，這不僅能有效的保護對犯罪人的合法權益，對社會秩序的穩定也會起到積極的作用。

司法實務界一直存在刑罰萬能的思想，一方面源于幾千年來積淀于民族心理深處的強烈報應觀念；另一方面，也是司法人員過分迷信刑罰尤其是重刑的功利作用、忽視刑法謙抑性價值的結果。這種錯誤思潮危害甚巨，既損害刑法的人權保障機能，又無益于刑法的社會防衛機能，徒然引發犯罪與刑罰之間的相互攀升、惡性循環的刑罰危機。

我們應當設置多種解決刑事責任的方式，為“輕刑化”提供法律依據。定罪判刑是我國刑法解決刑事責任的最基本、最常見方式，定罪免刑或處以其他非刑罰措施也是實現刑事責任的補充方式。刑法在規定刑事責任的主要解決方式——刑罰的同時，第37 條還規定“對于犯罪情節顯著輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”，即作有罪宣告不判處刑罰，但是可以采取訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失、由主管部門予以行政處罰或者行政處分等非刑罰措施，作為實現刑事責任的次要方式，從而為避免對輕微犯罪行為處以刑罰，實現刑法的謙抑理念，進而避免刑罰尤其是短期自由刑的負面作用，提供了明確的實體法依據。

四、刑法謙抑性的要求

刑法謙抑性的要求體現在刑事立法、刑事司法和刑事政策等多個方面。

（一） 刑法謙抑性對刑事立法的要求。

刑事立法主要解決的是犯罪化和非犯罪化的問題，即把什么行為規定為犯罪什么行為不規定為犯罪，哪些行為過去是犯罪現在不再規定為犯罪，對此，我認為以下幾點是堅持刑法謙抑性必須做到的：

1、哪里有侵害（ 侵害的危險），哪里才有犯罪。如果行為沒有侵害到他人（ 含國家、社會） 的利益，就不能認為是，犯罪，而且這種侵害（ 危害） 必須是嚴重的、社會不能容忍的。如成人之間的通奸，成人之間自愿的同性戀，以及非公開的賣淫等，就不宜規定為犯罪。

2、刑法不應理會稀罕之事。某種行為雖然侵害或威脅了利益，但這種行為極其稀罕，在現實中很少發生，這種行為就不宜規定為犯罪。因為刑法的生命力在于適用， 一個極少甚至從不被適用于現實中具體案件的法律或法條是沒有意義，即便是適用了能不能產生好的效果、能不能得到社會的認同都是個問題。如利用銀行取款機出錯的機會。

盜竊銀行現金的行為就不宜在刑法中規定為盜竊罪，因為銀行取款機出錯又剛好被人利用的事在現實中極少發生，即便懲罰這樣的犯罪也很難達到刑法一般預防的目的。

3、刑法不理會瑣細之事，刑法只能把現實中重大的，利益侵害行為規定為犯罪， 哪些瑣碎、細小的違法行為可交由其他法律處理， 如民法行政法等。

4、刑法不理會無法確定之事。即在司法實踐中不好確定其界限， 其質與量的范圍存有爭議的行為， 不宜規定為犯罪， 如性賄賂行為， 如何解釋其構成要件在學說和實踐中都還沒同一，倉促規定為犯罪只會造成刑事司法實踐中的混亂。

5、可以允許的危險行為?？梢栽试S的危險行為雖然對社會存在危險，但對社會的存在是有益的和必要的，因而不宜規定為犯罪，如冒險行為、科學實驗行為等。

（二） 刑法謙抑性對刑事司法的要求。

在刑事立法一定的情況下，如何在刑事司法中堅持刑法謙抑主義呢？ 我們認為應堅持以下幾點：

1、在對具體的刑法條文進行解釋時，應堅持嚴格解釋的原則，不輕易擴大刑法的適用范圍，尤其要反對類推解釋。

2、在適用和解釋刑法時，應堅持有利被告的原則，在罪與非罪不確定時，應認為無罪、 在重罪與輕罪不確定時，應認定為輕罪， 在刑法可輕可重時， 應判處較輕的刑罰。

3、在堅持依法辦事的前提下，采用其他法律或通過其他途徑可以解決的，盡量不要通過動用刑法來解決，可以用非刑措施代替刑罰的， 盡量采用非刑措施。

（三）刑法謙抑性對刑事政策的要求。

在考慮制定和執行刑事政策時一定要注意，犯罪是一種社會現象，其產生的原因很復雜，要消滅犯罪就要消滅產生犯罪的原因，刑法并不是對付犯罪的唯一方法。輕微的犯罪最好不動用刑罰，在使用刑法時也應考慮輔之以其，他的社會處遇方法， 用最好的社會政策代替刑罰， 這也是建設和諧社會的必然要求。

五、結語

中國社會長期受重刑主義法律傳統的影響。在社會治安問題較為嚴重的情況下，社會大眾對刑罰預防和控制犯罪的效果也寄予很高的期望，重刑主義有抬頭的趨勢。社會治安狀況惡化固然與刑法懲治力度有關，但也與相關的社會調控措施不完善有關，與其它法律規范、社會規范調整功能的弱化有關。在此種情況下，確立理性的刑法理念更為重要?！?/p>

（作者：山東省人民政府法制辦公室，本科學歷）

注釋：

孫仁丕. 論現代刑法的謙抑性[J]. 鄖陽師范高等專科學校報， 2008，12（6）：85.

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